自由的界限篇1

关键词：宪法权利权利限制公共利益

一、宪法权利限制的实质

权利之所以能被限制就在于权利总有一定的范围，有自己的边界，不是绝对的。作为权利主体的人不是孤立的，而是生活于社会共同体中的一员，其权利就存在于与他人之间、与社会之间的相互联系和相互依存之中。正如马克思所说：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”…为维护共同生活就需要对整体利益给予关注。所以康德则主张确立一个“权利的普遍原则”，其内涵是“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存”。但马克思又指出：“在任何情况下，个人总是‘从自己出发的’……由于他们的需要即他们的本性，以及他们求得满足的方式，把他们联系起来(两性关系、交换、分工)，所以他们必须发生相互关系。”因此“人的需要导向对‘需要满足’的目的性追求，人的合目的性需要及其满足又必然外化为对利益的追求”。社会中权利主体的多元化及其需求的多样化，产生了多元化、多层次的权利需求，而且由于对权利人性需要的无限性和发展性与权利资源的有限性和稀缺性的直接张力，导致权利冲突成为必然。“权利主体在享有其为宪法所确认的基本权利的同时，往往有可能影响到其他人同样为宪法所保护的基本权利，从而使基本权利体系在动态运动过程中显现出一种混乱状态。”为了减少权利冲突引起的过多的、不必要的社会资源浪费，就必须利用国家强制力进行其有意识的限制。

因此，几乎各国宪法都直接和明确规定公民宪法权利可以依法加以限制。当今世界各国之所以在其宪法中明确规定宪法权利限制的内容，就在于宪法权利是公民权利中最重要最基本的权利，不管是以何种方式对基本权利本质内容的侵害都将会使宪法权利与自由变得有名无实，因此，对宪法权利的任何限制必须有宪法上的依据。但“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实的动机。”‘法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”因此，基于公共利益对权利的限制的最终目的还是为了保障人的尊严，为了实现人的价值，公共利益仅仅是人实现其自由和权利的手段。所以限制权利是一种积极捍卫权利的基本手段。首先，限制权利是为了权利之间的彼此尊重。因为权利是相对的，同时也是平等的；其次，限制权利是捍卫权利的基本条件。权利作为人类的利益追求，并不总是与人类的其他社会利益追求相一致；当二者背离时，限制权利仍然是保障权利的基本需要。再次，限制权利也是捍卫权利必须付出的一种代价。正如郭道晖教授所言：“限制与保障两者须分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是为了保障，限制和保障是辩证的统一。”可见所谓公民宪法权利的限制就是特定机关为了实现权利之间的和谐与达到保护和扩大权利的目的，避免权利主体在行使权利过程中可能出现权利冲突的现象而通过一定的合宪形式为权利设定边界，对公民宪法权利的内容、范围和实现途径所作的约束性规定。

二、我国现行宪法权利限制的困境

我国现行宪法对宪法权利的限制主要体现在第33条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”；第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”可见，我国公民宪法权利受到限制的首要原因也是国家、社会、集体的利益。即个人对社会和他人负有义务，所以可以依据某些理由限制个人的权利。但“我国宪法对个人权利的过分张扬可能造成的对普遍幸福的侵害怀有更深的戒慎。”而且对于宪法权利的限制，我国现行宪法规定的过于原则，且宪法的授权立法却没有确定相应的界限，导致法律法规实际规定的内容可能超出了授权。宪法在规定对公民宪法权利的限制时，应有其必要的限度，这些限度是国家权力不可逾越的界线，也是宪法权利的核心所在。宪法权利是基本权利(基本人权)，不同于一般的法律权利，宪法在列举性地展示这些权利并且规定这些权利行使的范围的同时，更重要的是应当特别地规定国家权力通过法律限制这些权利时的界线与限度，即对国家权力作出否定性要求。因为宪法最本质的内容就是规范国家公共权力的运行，通过宪法条文确定公民权利受限制的界限、范围、程度和方式，可以直接限制立法机关的立法恣意，间接控制行政、司法机关限制公民权利的权力行为，给神通广大的国

家权力划定一条不可逾越的界线，从而达到保障公民最基本权利的目的，所以规定限制基本权利的内容也是立宪的题中应有之义。正如有学者指出的，“公民个人人权与普遍幸福之间的紧张永远存在，如果说在例外情况下对公民的某些人权进行限制是我们迫不得已的选择，那么，防范国家不恰当地限制公民个人人权就是宪法这一文明的法律形态义不容辞的使命。”显然在我国宪法中并没有这样的规定，因此宪法对于公民宪法权利的限制更多的是体现出对个人权利扩张的防范。同时，从立法的简明和精确性要求角度考虑，我国宪法第5l条以“国家的、社会的、集体的利益”置换了国际通行的“公共利益”或“公共福社”等语词表达，使本来具有不确定性的公共利益条款变得更加模糊不清。我国台湾地区学者陈新民就强调公共利益并非确定不变，他指出“公共利益的概念极为抽象，本身除了具有利益内容的不确定性及受益对象的不确定性外，更随着国家任务的范围扩充及国家基本原则的实践，都可以改变旧有的公益概念并据以形成新的公益内容。”且将不得损害“国家的、社会的、集体的利益”放在不得损害“其他公民的合法的自由和权利”之前容易给人造成错觉，似乎“国家的、社会的、集体的利益”总是高于公民个人的合法利益，这是“国家本位”、“国家第一”观念的反映，暗含着轻视公民权利的意识；而且“国家的、社会的、集体的利益”也不像法律用语，更像是政治语言。从而使得立法机关可以经常以社会利益、公共利益或集体利益为借口制定限制性立法，滥用自由裁量权限制公民的宪法权利，侵犯公民的合法权益。

为了“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，为了社会公共利益和国家安全的需要，公民宪法权利应该受到限制。但对于公民宪法权利的限制在内容和形式上都应受到更为严格的“限制”。而我国现行宪法对什么是“国家的、社会的、集体的利益”并没有做出具体的界定，更没有对限制基本权利的程序、范围和界限等内容做出具体的说明。这种理念与制度的缺失导致了现实生活中普遍存在着各级国家机关通过制定行政法规、地方性法规甚至规章、条例这些效力位阶较低的规范性文件任意限制、剥夺公民基本权利的严重问题。如现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”该条看似没有什么限制，但为落实该条而专门制定出来的《集会游行示威法》则规定了太多的限制条款，使该宪法权利在很大程度上形同虚设。比如有学者撰文指出《中华人民共和国集会游行示威法》“与其说是权利保障法，不如说是限制权利法”。产生这样的现象除了立法技术方面的原因外，主要就是因为我国现行宪法关于集会、游行、示威自由的规定不明确，特别是没有确立保障性的制度和措施，从而为立法机关通过立法规范公民宪法权利与自由行使时，对于如何设定必要与合理的限制措施提供了过大的空间范围和选择余地，因而在某种意义上妨碍了上述权利与自由的实现。

三、完善我国宪法权利限制的对策构想

正如学者指出：“以历史发展的眼光而言，宪法的基本权利之规定，无异于是在保障人民，免于遭受国家滥用之侵害。”随着社会的发展，宪法权利在本质上，由传统对抗国家之侵害，转变为要求国家积极给付；从极端抗拒与危惧国家介入私人领域与自由权利，转变为渴望请求国家积极介入，由此形成给付国家的理念。现代宪法权利的功能和以往传统见解即将宪法权利当作防止国家公权力侵犯的“防卫权”相比已有所不同。因此宪法权利本质在不改变个人为国家与社会主体之前提下，在可预见的未来内其内容在质或量上都会有所增加。但“如何能在宪法的最高理念及拘束力的影响下，使基本权利的‘实现’及其‘限制性’的问题，能在法律制度内尽可能完善地运作”。这就需要对宪法权利限制法律保留制度进行周密设计，以达到两者的平衡。

有鉴于此，为了保证宪法确认的公民权益和自由能为公民实际享有，将来的宪法文本修改应充分参照国际人权公约和德国等国宪法的成功范例，在宪法权利限制中明确公民宪法权利行使的范围，国家权力限制公民宪法权利的目的和限度等具体事宜，实现宪法核心价值的回归。就宪法权利限制的原则而言，一般包括三个方面：公民宪法权利行使的范围，国家权力限制公民宪法权利的目的和限度。第一，明确公民宪法权利行使的范围是为了避免可能出现的权利冲突现象的产生。正如有学者指出“人格尊严的概念同时蕴涵了权利和义务双重意义，因而使之成为宪法的核心价值有助于实现权利与义务的平衡，并在权利之间发生冲突的情形下为界定权利的依据提供依据。”第二，明确宪法权利限制的目的在于确立这样的一种理念：为了保障人的生存和发展，为了实现人的价值，对个人的合法利益、自由和权利的法律限制的理由必须是同出于保护其他的合法利益、自由和权利。正如罗尔斯所强调的，“基本自由的优先性”意味着一项基本自由只能因其他基本自由而被限制或否定，“限制

自由的界限篇2

一、权界式—宪法中公民义务规范形式之一

对于宪法中公民义务规范的表现形式问题,学界几乎没有专门的研究,大多数学者自觉不自觉地仅把“公民有……义务”或者“……是公民的义务”这种直接、明确的规定形式(可称之为“明示式”)识别为公民义务条款。事实上,无论在我国宪法还是很多外国宪法之中,公民义务规范的表现形式绝不仅限于人们熟悉的明示式,还有一种“权界式”的义务规范。

宪法在确认某项公民权利的同时又规定公民应当做什么、不得做什么,或者针对所有宪法权利而规定应当如何行使、不得如何行使,这些规定属于对公民义务的规定。这种义务,用李龙教授的话来说叫做“遵守法定权利界限的义务”。简言之,宪法以义务性规范的形式对公民权利作出的限制规定,笔者就称之为权界式的公民义务规范。在各国宪法中,权界式义务规范是比明示式义务规范普遍得多的公民义务规范形式。

1.权界式义务规范的依据

普芬道夫曾说:“义务是对权利和自由的约束,它是通过对我们做一定行为的必要性的抑制来实现的。法理学上一般认为,规定主体不得做出什么行为或者必须做出什么行为的规则(规范)就属于对义务的规定。学者指出,识别不同类型的法律规范,主要根据法律规范行为模式部分的文字表述形式,对于义务性规范而言,其文字表述形式多为“必须……”、“应当……”、“不得……”、“禁止……”,等等。所以,宪法若以这些文字对公民权利作出限制规定,就可以看作义务性规范。有德国学者就指出,德国基本法(1949)将公民义务作为基本权利之内涵范围与限制而个别规定,如第5条第3款第二句:“教学自由并不免除对宪法的忠诚”,第14条第2款:“所有权负有义务,其行使应同时有利于公共福扯。

笔者提出“权界式”这种公民义务的规范形式,并非一己之见。事实上,有不少学者持此观点,只不过没有明确提出“权界式”这个概念而已。例如,日本学者青柳幸一、台湾地区学者林纪东都认为日本宪法(1946)第12条“本宪法保障国民之自由及权利,应由国民不断努力以保持之。国民不得滥用之,负有常为公共福社而利用之责任”规定了公民的义务,乃是“宪法上的自由与权利之一般义务。我国一些学者认为宪法第S1条“公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”规定了一项公民基本义务,可称之为不得滥用权利的义务。我国还有些学者则以宪法第38条“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”为例说明,公民在享有充分权利的同时,又负有不滥用这些权利的义务。德国学者HassoHofmann认为,基本权利的限制可以说是一种“广义的基本义务”。青年学者王错博士认为,既然基本权利存在限制,那么,该限制的部分就成为公民的义务f9]。韩大元教授总结道:“基本义务的存在形式主要有:一是基本权利中包含的伦理或道德意义上的基本义务;二是宪法文本中直接规定的基本义务。

但是,并非所有宪法权利的限制规定都可以看作权界式义务规范。例如,荷兰宪法(1983)第23条第3款:“除议会法令另有规定者外,任何人都有出境的权利。”印度宪法(1949)第21条:“保护生命和人身自由—除依照法律规定程序外,不得剥夺任何人的生命和个人自由。”这种宪法权利的法律保留限制式规定,不应视为公民义务规范。因为从其文字表述来看,并没有指出公民必须做什么或不得做什么,要从中获得有关的公民义务内容,只能通过逻辑推导,而“宪法上的义务是不可以根据宪法规范推定的。所以笔者所讲的权界式义务,绝非从宪法权利规范中推导公民义务的意思,推导出来的只是义务的“内容”甚或说“存在”,它不能等同于义务“规范”。

2.权界式义务规范的两种类型(1)概括限制型的权界式义务规范

这是指对各种宪法权利加以总括性、原则性的限制,并以义务性规范予以表述的权利限制规定。除了上文提到过的我国宪法第51条、日本宪法第12条之外,还有如俄罗斯宪法(1993)第17条第3款:“实现人和公民的权利与自由不得损害他人的权利与自由。”罗马尼亚宪法(1991)第54条:“罗马尼亚公民、外国公民和无国籍人士必须忠实地行使宪法规定的权利和自由,不得侵犯他人的权利和自由。”

但应指出,有些宪法权利的概括限制规定不宜视为权界式义务规范,因为它们属于直接针对国家的义务性规定,对于公民行使权利时所负之义务,是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如,日本宪法第13条:“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利,只要不违反公共福社,在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”

(2)具体限制型的权界式义务规范

这是指对某项宪法权利加以具体的限制,并以义务性规范予以表述的权利限制规定。例如,意大利宪法(1947)第17条第1款规定:“所有公民均有不携带武器和平地举行集会的权利。”第2款规定:“在公共场所举行集会时,须预先通知当局。”德国基本法第5条第3款:“艺术和科学,科研和教学是自由的。教学自由并不免除对宪法的忠诚。”

但应指出,有些宪法权利的具体限制规定不宜视为权界式义务规范,因为它们也属于直接针对国家的义务性规定,对于公民行使权利时所负之义务,是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如,美国宪法第四修正案(1791);“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。”挪威宪法(1814)第100条规定“新闻出版自由。任何人,不论其写作内容如何,均不得因其所出版或发表的着作而受惩处,但蓄意和明显地表示本人或煽动他人反对法律,藐视宗教、道德或宪法权力、对抗法令,或对人进行诬告和诽谤者除外。”

二、权界式义务规范的实质

张千帆教授认为,在宪法中,“规定义务和界定权利的范围是性质全然不同的两件事情:前者要求个人通过积极行为履行义务,后者则只是将个人权利的保障限于一定的程度和范围”,因此,更准确地说,我国宪法第51条“不是在规定公民不得侵犯国家或其他公民的自由和权利的义务,而是将尊重集体或他人权利作为自己的权利也享受宪法保护的前提条件”。德国学者VolkmarGotz等人认为,基本义务与基本权利之限制,在内涵、理论基础以及功能上都不相同。VolkmarGotz指出,基本权利之限制的作用在于引导各种不同的自由、法益和公共利益之间形成归属和界定的整合,透过基本权利之限制的概念,显示出个人自由的范畴,应该是一种经由宪法与法律所划定的以及各种自由彼此之间所界定的空间,因此,这一空间并非基本义务的作用对象。可见,如何看待宪法权利的限制规定,颇有争议。

依笔者拙见,从规范表现形式的角度来讲,不将那些以禁止性规范或者命令性规范予以表述的宪法权利限制规定视为义务性规范,是缺乏法理依据的。然而,规范的形式毕竟只是问题的一个方面。虽然权界式与明示式都是宪法中公民义务的规范形式,但二者在内容上和实质上都有重大区别。内容上的区别很明显,凡是纳税、服兵役、受教育、劳动等义务,在各国宪法中皆以明示式规范的形式出现,对此无需赘述。本文着重分析实质上的区别,这可从规范的创设目的、出现位置、表述转换等三方面人手。1.权界式义务规范的创设目的

从创设目的来分析,权界式义务规范的存在,主要不是为了课公民以义务,而是由于一些权利或自由本身不可能是无限的,制宪者为了使权利不至于被滥用,协调不同主体的不同权利(如某甲的言论自由与某乙的名誉权或某丙的隐私权可能冲突),才在确认权利时附加上不得用此权利做某事或者行使该权利应负某种积极责任的规定。可见,这种规定虽然用义务性规范的形式表现出来,但其目的在于更好地规范权利。换言之,制宪者要充分展示其理性,在确认权利的同时,还要划定其边界、设定其条件,才创设出伴随着权利规范的、被笔者称为权界式的义务规范来。例如,根据我国宪法第51条,公民行使自由和权利的一般界限或者说条件是“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。根据德国基本法第5条第3款,教学自由的界限是“不免除对宪法的忠诚”。根据意大利宪法第17条,集会权利的条件是“不携带武器”、“和平地举行”,在公共场所举行集会的条件是“预先通知当局”。英国法学家迪亚斯指出过,义务的目的会决定规范的形式。遵守权利界限的义务如果要以义务性规范予以表述,就只能是权界式的形式。

2.权界式义务规范的出现位置

自由的界限篇3

一、言论自由及其法律界限

二、网络与言论自由传统法律界限的冲突

三、美国的经验

四、总结

美国历来是一个重视言论自由的国度，它不仅将言论自由规定在宪法修正案的第一条，而且一直致力于探索言论自由的法律界限，并先后形成了“危险倾向原则”、“煽动原则”、“明显且即刻的危险原则”等一系列适用原则。随着人类进入网络时代，网络技术与传统的言论自由的法律界限之间的冲突也日益凸现出来。那么，究竟应该在网络世界中对言论自由施以什么样的法律限制呢？美国作为网络的发祥地和世界上在网络立法上起步最早的国家之一，早在1996年就开始了这方面的探索并取得了一定的成绩。1对于我们这样一个无论是在网络基础设施还是在网络立法上都还处于起步阶段的国家而言，美国在网络言论自由的保护方面取得的经验无疑具有重要的借鉴意义。

一、言论自由及其法律界限

在美国，人们对于言论自由的认识是非常宽泛的，除了口头言论之外，书面表达、音乐、绘画甚至行为，都有可能受到第一条修正案的保护。这或许与修正案的表述有关：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；……”2根据修正案的这一表述，除了出版、集会、结社、请愿，其他表达公民意见的行为都可以涵盖在“言论自由”这一范畴之内。正是由于对言论自由的认识如此宽泛，因此在司法实践中最高法院实际上将“言论”分为三类：纯粹言论、象征性言论（symbolicspeech）以及附加言论(speech-plus-conduct)。所谓纯粹言论是指“口语、文字、图画、音像、肢体语言等纯粹用于表达、展现思想、技艺等而不与外界或他人直接发生物理学意义上冲突的形式、手段”；象征性言论则是指“所有目的在于表达、沟通或传播思想、意见等观念性质的因素的行为”，如焚烧国旗、佩带黑纱等；而附加言论即语言加行动，它是指“在设置纠察线（或警戒）、游行、示威时，言论混合着行动的情况”。3由于这三种言论给社会秩序造成危害的可能性大小不一，因此法院对它们形成了不同的法律界限。

在这三者之中，纯粹言论被认为应该受到最高的保护，象征性言论被认为“非常近似于‘纯语言’”，4而附加性言论则被认为应受到最严厉的限制，因为“它是在没有交流作用的行为环境中的语言表达形式”5。由于纯粹言论的保护原则较其他两种复杂，因此本文将首先讨论象征性言论和附加言论的法律界限。象征性言论与附加言论在保护原则上有着重合的地方，即它们均可以适用利益平衡原则。利益平衡原则形成于1968年的“合众国诉奥尔布莱恩”一案。在该案中，首席大法官沃伦代表最高法院首先提出了在把言论和非言论结合在行为中时，只有在满足下列条件的情况下对非言论部分进行限制才是合宪的：（1）规定必须促进重要的或实质性的政府利益；（2）政府的利益必须与压制自由表达无关；（3）对所提出的自由带来的附带限制不得大于促进政府利益所需要的程度。6尽管“奥尔布莱恩原则”既适用于附加言论也适用于象征性言论，但二者在适用条件上还是存在一定的差异的：附加言论的案件一般都适用利益平衡原则，但是如果政府对象征性言论的限制已经构成了内容限制，7那么法院将转而适用严格审查标准，也就是说政府必须证明审查中的法律是严格地为实现政府首要的或切身的利益而制定的。8另外，在实践中，尽管在这种“附加言论”案件中采用了利益平衡原则，但最高法院往往赞成对附加言论实行管制。9由此可见，法院对待附加言论的态度要比对待象征性言论严厉的多。

如同上文所提到的，美国最高法院认为纯粹言论应该受到最高的保护。那么，对于纯粹言论什么样的法律限制才是合宪的呢？首先，法院将言论分为可以根据其所传达的信息进行限制的和只能进行“内容中立”限制的言论。之所以对言论进行这样的划分，是因为人们认为第一条修正案只对能够促进它所蕴含的价值的言论提供保护。因此，凡是不能在一定程度上促进第一条修正案所蕴含的价值的言论，如淫秽言论、虚假陈述、商业广告等，要么不应受第一条修正案的保护，要么只应受到最低的保护。对这些言论，法律得根据其内容对其进行限制。同样，对于这些得基于其内容进行法律限制的言论又可进一步划分为“高价值言论”和“低价值言论”。10其中“高价值言论”指的主要是危险思想和信息，如呼吁人们抵制征兵等；“低价值言论”则是指商业言论、不正当言论等蕴含第一条修正案价值较少从而也应受较少保护的言论。11在对待言论自由的法律界限这一问题上，如何对得基于其内容进行法律限制的言论设置法律界限构成了宪法学者和法院探索的重点，同时也构成了美国法院“对限制的限制”的原则中最为复杂的一部分。现行的对这类言论进行法律限制的原则主要包括霍姆斯——布兰代斯原则（即“明显且即刻的危险原则”）、模糊和过宽原则以及事前审查原则。12但是，两相比较，法院在对待“低价值言论”的法律限制上比对待“高价值言论”的态度要宽容的多。至于受到第一条修正案完全保护的言论，法律对其进行限制的理由则必须与其所传达的内容无关，即只能对发表言论的时间、地点和方法进行限制，如禁止在医院附近进行嘈杂的演讲。13当然，根据ACAv.Dounds14一案所确立的“逐案权衡”原则，政府如果能够证明它对于限制“内容中立”言论具有一定程度的正当利益，也可以根据它的内容对其进行法律限制。15

众所周知，在对待言论自由的法律限制上历来有两种态度，即绝对主义和相对主义的态度。而不论是从各国立法、各种人权公约，还是从学者们的论述来看，相对主义都可以说占据着主导地位。16即使是绝对主义论者，如米克尔约翰，也并非认为无论对什么样的言论都不能施以法律的制约。17既然相对主义已成为各国的共识，那么必然会涉及到什么样的法律界限才不会侵害受到宪法所保护的言论自由这一问题。为了寻找合宪的法律界限，各国一般采取的都是利益衡量的方法，即将某一言论可能促进的利益与可能损害的利益两相比较，从而决定是否对其进行限制的方法。然而，面对不同类型的言论，人们所面临的具体的利益选择也将是不同的。以政治性言论和商业性言论为例，人们一般都认为对于政治性言论应给予最高的保护，而对于商业性言论的法律限制则是更为可以接受的。这样，我们就有必要对各种言论进行科学的划分，并针对不同类型的言论确立不同的保护原则。比如上文所讲到的美国对于言论自由的几种类型的划分及各自的保护原则，就是美国人根据自己对于言论自由的理解，从自己的价值观出发，经过几十年的研究和探索所最终确立下来的。我们可能会不赞同其中某些具体的观点，如我们可能会不赞同将行为归入言论自由的范畴之中，也可能会不赞同对不正当言论提供保护，但我们不能否认这种对言论进行划分的方法与我们笼统地对言论自由进行限制的方法相比，是更有利于保护言论自由的。

二、网络与言论自由传统法律界限的冲突

进入20世纪之后，科技革命的深入发展带来了传播方式的重大变革，广播、有线电视、电影、直至今天的国际互联网，这些新的传播方式的出现大大的丰富了人们的生活，但同时也给言论自由的保护带来了许多难题。象1969年的RedLionBroadcastingCo.v.FCC案18、1978年的FCCv.PacificaFoundation案19，以及Kovacsv.Cooper20案等都是新的传媒与言论自由传统的法律界限产生冲突的实例。与这些案件所涉及的广播、有线电视及音像相比，网络对人类的通讯传播方式乃至生活方式的影响都是更为革命性的，因此它与言论自由的传统法律界限所产生的冲突也将更为激烈。

在网络产生之初，由于对

这种新兴的传媒的发展趋势缺乏认识，以及考虑到网络对信息的自由流动的特殊要求，各国并没有针对网络进行专门的立法；同时由于司法机关和学者们对于既存法律是否同样适用于网络未能达成共识，因此导致了网络实际上处于法律规范之外，这也就是所谓的“Non-regulation"时代21。但是这样做的结果却是网上、色情、暴力、宣扬种族歧视等的言论泛滥。根据2000年召开的“防止利用互联网传播种族仇恨”大会公布的统计数字，1995年互联网上仅有一个传播种族仇恨的网站，到2000年中期此类网站已经超过2000个，仅德国就有500多个这类非法网站。22鉴于这种情况，各国逐渐认识到网络这个虚拟的空间也需要法律的规范，从而从90年代中后期开始逐步加强网络立法的工作，一系列电信基本法、电子商务法、网络安全法、保护知识产权和信息自由的法律法规等相继在美、英、德、俄等国出台，网络开始由non-regulation时代走向regulation时代。但是规范网络世界的工作是不可能一蹴而就的。基于网上的基本行为方式就是信息的传播，网络立法首先需要解决的一个问题就是，对于网上的言论（或信息）什么样的法律限制才是合宪的。而由于网络具有许多不同于传统传媒的特殊性质，要规范网络言论就不能套用传统的模式而必须寻找新的法律界限。

具体而言，笔者认为网络具有以下不同于传统传媒的特殊性质。

一、网络是“无中心化的”（decentralized）。也就是说，网络向所有人开放，在网络上无所谓信息的提供者和使用者之分，也不需要所谓的把关人（gatekeeper）,23每一个网络用户都同时既可能是信息的使用者，也可能是信息的提供者。因此网上信息源的数量“只受到希望进入（互联网）的用户人数的限制”24，在互联网上可以说是存在着趋于无限的信息提供者，或称信息源。这也就意味着在网络上信息的多样性可以达到最大化。而传统的媒介则与互联网完全不同。以广播为例。广播领域中几乎所有的信息内容都是在外部被中介人所拥有，他们控制着内容的生产和选择，还有的步骤、次序和时间。25这样，广播所传播的信息的多样性必然大打折扣。而言论自由的一个基本的要求就是多样化，即允许不同意见的存在。无论是密尔的自由论还是霍尔姆斯的“自由市场论”，都强调意见或观点之间的自由竞争对于获知真理的重要作用，而获知真理正是言论自由的主要价值之一。26因此才有学者认为信息源多样性的最大化是言论自由发挥其价值的最基本的条件之一。27网络“无中心化”的特点决定了它可以做到信息多样性的最大化，从而也决定了网络在所有的传媒中最有利于言论自由价值的发挥。

二、网络具有交互性的特点。所谓交互性指的是由用户控制信息的交换而不是中介人，28这也就意味着用户有可能对自己接受的信息进行选择。根据罗杰?菲德勒对传媒的划分，传媒一般可以分为人际领域、广播领域和文献领域。29一般而言，只有人际领域才存在着互动的特点。传统的媒介，例如广播、电视或书籍、报纸、杂志，都只能归入广播领域和文献领域，而在广播和文献传播领域中，信息总是从发送者流向接收者，用户基本上都是被动的接受信息的，因而在这两个领域中不具有交互性的特点。30只有网络可以涵盖所有这三个领域，也只有网络的用户才可能主动的选择甚至影响所接受的信息。例如网上聊天就是一种典型的交互式传播方式。考察以往美国政府以立法规范传媒的历史，法院之所以认为这种限制言论的立法符合宪法，主要是因为身处传统的媒介中用户无法控制信息的交换，为了维护国家安全、社会秩序和公民的其他利益，这种限制才显得尤为必要。31而网络用户不同于传统传媒的用户，网络信息的交换可能由用户来控制，这就为控制网络上的不良信息提供了一条新的途径。

三、网络具有多样性的特点，不仅其载体具有多样性，其内容也呈现出多样性的特点。传统传媒，如广播，只能以声音的形式传播信息，电视也至多只能结合图像与声音两种形式，而网络除了可以传送文本之外，还可以传送声音、图像和影片，并且可以建立超文本链接。网络言论载体的复杂性决定了网络言论法律界限的复杂性。另外，正如上文中提到的，网络涵盖了人际、广播和文献三个领域，如聊天室应归入人际领域，网上电视节目的实时播放应归入广播领域，而新闻组、资料检索系统等又似应归入文献领域。而法律对这三个领域的言论进行限制时的严格程度是不一样的。一般而言，法律对广播领域的限制要较文献领域为严格，而对文献领域的限制又较人际领域为严格。同时，网上既存在着一般的言论，如聊天室和电子邮件，也存在着政治言论和商业言论。对这些不同种类的言论进行法律限制时也必须不同情况不同对待。网络的这种复杂性决定了如果要对网络言论实施某种法律限制，如何划定这条法律界限将是一件非常复杂的工作。这也是对于网络不可以机械套用以前的法律界限的一个重要原因。

四、网络用户具有匿名性的特点。这也就意味着用户在这个虚拟的世界中的身份可以与他在现实世界中的身份毫不相干，因此一旦用户匿名上网，政府将很难查出用户的真正身份。而在美国，用户在网上隐匿自己身份的权利已经通过ACLUv.Miller32一案得到了联邦地区法院的确认。由于网络是无中心化的，任何用户都可以在网上信息，在这种情况下，即使政府针对网络言论制定了法律加以限制，而某个用户的言论也确实触犯了这一法律，但如果该用户隐匿了自己的身份，政府也将难以找到该言论的负责人，法律也就会失去意义。这就意味着仅仅依靠法律来控制网络言论并不是解决问题的最好途径，对待网络这种高科技的产物，更应辅以技术的手段来解决这一问题。

从以上分析可以看出，网络言论自由法律界限的确定的确是一件非常棘手的工作。那么，对于网络言论自由究竟应该施以什么样的法律界限呢？从笔者掌握的资料看来，美国的学者对此多持比较谨慎的态度。有的学者坚持对网络言论无论其内容为何都只能进行“内容中立”的限制，即只能对发表言论的时间、地点、方式进行限制；33也有的学者认为只有在人们完全了解因特网和在下级法院的有关判决经受了考验之后，国会或最高法院才能制定有关限制规范（definiteregulation）。34

笔者较为赞同这种谨慎的态度，因为首先网络言论主要是以文字、声音、图片、影片等形式表达出来的，不可能涉及行为，因此可以肯定的说，网络言论都属于纯粹言论。根据最高法院对待纯粹言论的传统态度以及纯粹言论本身的性质，即使存在以立法限制网络言论的必要也必须非常谨慎。其次，对纯粹言论的分类也应该适用于网络言论，对于不同种类的网上言论应该适用不同的保护原则。例如对于商业广告、“不正当言论”（indecency）等“低”价值言论，就可以考虑以比较宽松的原则进行法律限制。至于淫秽言论等不受第一条修正案保护的言论，即使是在网络空间中也是不应该受到保护的。而对于属于“内容中立”限制的言论，在制定法律进行限制时就应主要进行“时间、地点、方式”的限制。

总的说来，由于我们目前对于网络的认识仍然较少，而网络基于其无中心化的特点又较其他的传媒都更加有利于言论自由价值的发挥，因此我们在制定法律限制网络言论的时候不可操之过急而必须小心谨慎。

三、美国的经验

尽管学者们对于第一条修正案在网络空间中的适用存在许多的争论，而且这场争论随着网络的发展还将继续下去，但是无疑能够在这场争论中起决定性作用的，还是国会和最高法院。同时，由于美国特殊的司法审查制度，可以说这场争论的最终决定权掌握在最高法院的手中。考虑到Renov.ACLU一案所涉及到的CDA法案35是国会规范网络最

早的努力之一，以及CDA被判违宪后产生的重大影响，下面笔者将首先就该案具体介绍一下最高法院对待第一条修正案在网络空间中的适用的态度。

CDA是《1996电信法》的一部分，它之所以引起争议是因为CDA宣布通过网络向不满18周岁的未成年人"传播猥亵言论或‘不正当’信息（indecentmaterial）"的行为属刑事犯罪，可被判处两年以下监禁及250,000美元以下的罚款。36而根据以往的宪法判例，“不正当言论”与猥亵言论（obscenity）的性质是完全不同的：猥亵言论不受第一条修正案的保护，“不正当言论”却是受到保护的。37很明显，该法案是国会企图以未成年人保护为突破口，像以往对待广播一样以立法对网络言论实施控制的一个尝试。如果法院判决ACLU败诉，那么政府的这一尝试就获得了成功，网络也就将处于政府的控制之下。但是如果法院判决政府败诉，那也就等于同时宣告网络言论是不受政府干涉的，或者至少是不受到政府严厉干涉的。

1997年6月26日，最高法院对Renov.ACLU案做出终审判决，CDA最终被判违宪。笔者认为，在这一具有重大历史意义的判决中，至少有以下几点是应该引起我们的注意的。

首先，法院充分注意到了网络这一新兴科技的产物，并对其做出了中肯的评价。鉴于该案发生于1997年——网络发展的初期，法院对网络所作的这些评价在现在看来虽然可能有欠深入，但在当时还是难能可贵的。在该案判决词第一部分中，法院首先对因特网作了一个整体的评价，称其为“一种独特的、全新的全球通信媒介”。紧接着，法院又对网络用户通过网络进行交流和获取信息的方式进行了大致的分类，将其分为电子邮件、自动邮件列表服务（mailexploders）、新闻组、聊天室、和万维网（即网络的搜索功能）。这一分类即使在今天看来也仍然是适用的。同时，法院也注意到了网络无中心化的特点，指出“在网络上没有哪个组织可以控制用户的接入，也没有哪一个中心点（centralizedpoint）可以将任何私人网站或服务商（individualwebsitesorservices）从网络上驱逐出去。”可以说，法院的这些评价不仅构成了进行该案判决的基础，也为我们探索网络空间言论自由的法律界限提供了一个基本的前提条件。

其次，在反驳政府关于援用有关广播的宪法判例以说明自己有权对网络这一传媒进行控制的观点时，史蒂文斯法官代表最高法院阐明了网络应该有其独特的适用原则。史蒂文斯法官认为，最高法院以前允许政府对广播实施控制主要是基于以下考虑：第一，政府有长期以来对广播业实施比较广泛的控制的历史；第二，广播的所需占用的频道是一种具有“稀缺性”的资源；第三，广播具有“侵略性”，即用户对信息的接受是没有控制权的。虽然在历史上存在着允许政府对广播实施控制的宪法判例，但同时也有判例表明不同的传媒基于其各自的特点应该适用不同的原则。而广播所具有的这些导致政府控制的特点在网络空间中并不存在：第一，政府并没有对网络控制的历史，相反，政府对网络自其诞生之日起一直采取的是放任的态度；第二，网络不像广播那样具有“侵略性”。在这里史蒂文斯法官特别强调指出网络上的信息不是不请自来地“入侵”用户的家庭或出现在其电脑上的，用户不大可能“偶然”地接触到某些内容；第三，与国会当初制定规范广播业的法律时不同，网络不应被当作一种“稀缺”的昂贵商品；网络为所有的人提供了一种相对不受限制的、低廉的交流途径。因此，史蒂文斯法官最后总结到：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介（指网络，笔者注）进行审查的程度的标准。”

最后，法院再次表明了对言论自由的价值的重视和捍卫言论自由的决心。这也就意味着，除非有特别充足的理由，否则法院是不会允许国会对网络言论基于其内容而以立法的形式加以限制的。如同本文第一部分中所提到的，政府虽然在一般情况下不能对“内容中立”言论进行基于内容的限制，但是如果政府可以证明它对于限制“内容中立”言论具有一定程度的正当利益，也可以根据它的内容对其进行法律限制。在本案中，政府为了证明CDA的合宪性，提出自己制定CDA是为了保护未成年人免受“不正当言论”的侵害，如果法院判决CDA违宪，那么未成年人的利益就将无法得到保护。这时，法院就必须运用“逐案权衡”原则判断保护网络言论自由的利益与政府所谓的保护未成年人的利益何者为重。如果判决CDA合宪，就意味着法院认为保护网络言论自由的利益不足以与其他利益相抗衡，这样政府在以后制定法律限制网络言论的时候就将会有可能为了其他利益而轻易牺牲言论自由；而如果判决CDA违宪，政府亦将有可能在制定涉及网络言论的法律时裹足不前。最终，法院还是选择了言论自由。这也就相当于向世人宣告美国最高法院认为言论自由在一个民主的国家中应该具有最高的价值。正如最后史蒂文斯法官在总结部分所写道的：“作为宪法传统，在缺乏相反的证据的情况下，我们认为政府（对网络）进行基于言论内容的限制只会限制思想的自由交换而不是促进它。在一个民主的社会中，与控制言论所能带来的理论上的、未经证实的利益相比，促进表达自由的利益要重要得多。”

在Reno案之后，美国最高法院及其下级法院又在ACLUv.Miller、MultnomahCountyLibraryv.U.S.A.、AmericanLibraryAssociationv.U.S.A.、Ashcroftv.ACLU等一系列案件中延续了最高法院在Reno案中的判决思路，38相继判决CIPA（《儿童在线保护法》）、COPA（《在线儿童保护法》）等有关限制网络言论的法律违宪。当然，我们也要看到，尽管CDA等法案最终被判违宪，但是最高法院也并非主张对“不正当言论”等不良信息应该听之任之、不闻不问。它只是反对以法律来限制言论自由，至于通过“过滤技术”39、授权父母等方式来保护未成年人及网络用户还是得到法院支持的。40当然政府也不得强制用户使用“过滤技术”，否则也将构成对第一条修正案的违反。41同时，法院认为对于网络上与聊天室等不同的部分，如商业站点等，还是可以以法律来规范的。42

从Renov.ACLU到Ashcroftv.ACLU这一系列的案件的判决中可以看出，最高法院对待网络言论的态度基本上可以用一句话来概括，那就是：法律慎行（只允许内容中立的法律限制）、倚重技术、授权父母（用户控制）。

四、总结

上面我们从Renov.ACLU案出发，简略地阐述了一下美国最高法院对待网络言论自由的态度。其实不独是美国，日本、澳大利亚、新加坡、德国等国家在对网络言论的法律界限上也都进行了卓有成效的探索并取得了一定的成绩。以网络立法开始较早的德国为例。德国以其《多媒体法》而在网络立法领域著称于世。这部《多媒体法》在涉及网络言论的法律界限上主要表现在对青少年的保护上。43它采取了分阶段的方法，将有关青少年保护的内容分为三个阶段。第一阶段是禁止刑法上、违反秩序法上违法的产品、服务；第二阶段是以联邦检查处列举有害但并非禁止的产品、服务，散布者必须在技术上预防确保不使青少年获得；第三阶段是课服务提供商以聘请青少年保护人员之义务。从以上内容可以看出，首先该法将可能遭到限制的内容分为“禁止的”和“有害但并非禁止的”两种，从而为保护网络言论的多样性提供了前提条件；其次，要求散布者“在技术上预防确保不使青少年获得”和“聘请青少年保护人员”的规定都充分体现了立法者对网络特殊性质的考虑。除德国外，澳大利亚的分级管理制度和新加坡的行业自律及用户自我负责的制度也是比较有特色的。44

反观我国的网络立法，我国虽然注意到了网络与现行法律的冲突和网络技术的发展所带来的立法空白，从而对《著作权法》等法律进行了修订，

并针对互联网制定了一系列行政法规和规章，但无疑仍存在着立法规格较低、质量不高的缺点。随着网络在我国的普及以及电子政务和电子商务的发展，以法律的形式对网络进行规范的必要性是不言而喻的。从以上对各国网络立法，尤其是对美国最高法院对网络言论自由的法律界限的态度的分析看来，笔者认为，我国将来在制定法律以规范网络言论的时候，有以下几点是应该引起我们的重视的。

首先，美国等国家在对待以法律的形式限制网络言论上的谨慎态度就是值得我们学习的。不论是英、美等普通法系国家还是德、法等欧洲大陆法系国家，都认为言论的多元化是民主社会的根本要求，言论自由不仅应该保护主流意见和观点，更应该保护少数的、边缘的和非正统的意见。45因此，德国《多媒体法》中才会对“禁止的”和“有害但并非禁止的”内容做出区分。而正如前文所说，网络是一个可以使言论达到最大程度多样化的空间。如何才能做到既防止不良信息的泛滥，又不破坏这种多样性，就成了各国在制定法律以限制网络言论时所首先需要考虑的问题。诸如前文所列举的德国的《多媒体法》、美国的CDA以及美国最高法院对CDA的违宪判决，都是这种思路的具体体现。而我国在网络立法上却仍然延续了传统的思路，在对言论内容的限制上可以说都只是做了笼统的规定。46殊不知这样的规定很可能会损害网络言论的多样性。且不论我们与历来以对待限制言论自由的法律的严厉态度著称的美国相比存在的差距，即使是对网络言论内容进行了较多限制的新加坡，它的立法与我国相比也要严谨得多：《新加坡因特网运行准则》第4条“禁止的内容”在前两款详细规定了应受限制的内容之后，又在第3款规定：“更进一步的标准是，内容是否具有内在的医学价值、科学价值、艺术价值和教育价值”；在第4款规定：“ICP持照人如果对节目内容是否属于被禁止产生怀疑时，应提交广播委员会认定。”47这种更为严谨的规定无疑更有利于保护网络言论的多样性。

其次，美国注意到了网络特殊的性质并认识到网络需要适应于这种特性的保护原则，这一点也是值得我们学习的。在Renov.ACLU案中，美国最高法院拒绝了政府将广播领域中的言论自由的法律界限沿用于网络空间中的企图，并且指出：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介（指网络，笔者注）进行审查的程度的标准。”48从而表明了网络空间中的言论自由需要自己的法律界限。其实，在网络热刚刚兴起的95—97年间，我国台湾学者中就曾有人撰文探讨了将广播、有线电视、邮政、电话、出版业的言论自由的法律界限应用与网络空间中的可能性，其结论是虽然每个领域都看似与网络有着某种相似性，但仔细分析，又存在着许多根本性的区别，如电话的经营商就不可能和ISP一样知悉用户传递的信息的内容。因此，这些法律界限都无法单独应用与网络空间。49这实际上就是指出了网络空间的言论自由必须适用其特殊的法律界限。同样，根据罗杰?菲德勒对传媒的划分，我们也可以得出相同的结论。50但是，从我国目前的实践看来，可以说在这方面做得还很不够。纵观我国几部有关网络的行政法规，在涉及到网络言论的内容限制时其表述的文字几乎都是大同小异的，而这些文字又与《中华人民共和国未成年人保护法》第二十五条、《音像制品管理条例》第三条、《广播电视管理条例》第三十二条、《有线电视管理暂行办法》第九条、《出版管理条例》第二十六条等有关言论自由限制的法律法规的表述存在着雷同的现象。这一点在将来制定相关法律时也应引起我们的重视。

第三，美国等国家开启了网络言论保护的新思路，即不仅仅依靠法律，而且注重发挥技术及用户控制对规范网络的作用。加拿大学者就认为，网络从其诞生之日起就带有浓厚的“自治”的色彩，因此，我们在探寻如何以政府管理的方式对网络社会进行规范的同时，也应该充分考虑和尊重网络“自治”的传统，发展其他的辅助手段，如自我管理（包括用户控制——主要是授权父母和过滤技术）、私人管理（指服务商、社会机构和域名管理系统的管理）和制度化方式。51美国最高法院在Reno案中就肯定了自我管理的方式。笔者认为，具体到网络言论的规范问题上，这些辅助手段主要可以发挥以下作用。首先，我们有望通过技术来区分用户的身份，尤其是区分用户是否未成年人，从而为未成年人利益的保护提供了一个辅助手段。例如德国的《多媒体法》在青少年保护第二阶段上就要求散布者以技术手段防止某类信息被青少年获得。虽然目前技术在区分用户是否未成年人上的作用也许还很有限，但我们相信随着科技的发展，它终将会做到这一点。另外，虽然过滤技术在过滤暴力信息上的表现还很难说令人满意，但它在过滤色情信息上已经开始发挥重要作用52。其次，如同上文所提到的，基于网络交互性的特点，由用户来控制信息的接受很可能会构成网络言论规范的一条新的途径。虽然完全寄希望于用户控制是不现实的，但是在青少年保护的问题上，授权父母来控制某类信息还是具有较高的可行性和可操作性的。在这方面，《美国儿童在线隐私保护法》(COPPA)为我们提供了一个典范。由于网络技术更新速度快以及前面所提到的匿名性的问题的影响，如果单纯以法律去规范网络言论，很可能会导致事倍功半；但是如果我们能有效的利用这些辅助手段，则很可能会做到事半功倍。

最后，我们必须明确的是，其他国家的成绩和经验固然值得我们学习，但是由于各国对言论自由的含义和价值的认识不一致，我们也不可照抄照搬。例如，美国最高法院认为不论其内容为何，政府都不得对网络言论进行基于内容的法律控制，这一点就是笔者所不能苟同的。笔者更倾向于认为本国法律所历来排斥与法律保护之外的言论以及所参加的人权公约认为得以法律禁止之的言论，如鼓吹战争、鼓吹种族歧视等的言论，即使属于网络言论政府也得以法律限制之。总之，鉴于国情的不同，我们应该在了解网络性质的基础上，从我们具体的实际出发，有效地借鉴美国及其它在网络立法上走在我们前面的国家的经验，寻找我们自己的网络空间言论自由的法律界限。

*武汉大学法学院教授，硕士生导师。

**武汉大学法学院宪法与行政法2001级硕士研究生。

1美国于1996年制定了新的《电信法》，在该法中国会试图对网上的不正当言论(indecency)进行限制。

2[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，附录，第325页。

3甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第23—24页。

4[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第199页。

5甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第24页。

6参见下文的“纯粹言论”部分。

7[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第199页。

8[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第202、第189页。

9甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第24页。

10GeoffreyR.Stone,LouisM.Seidman,CassR.Sunstein,MarkV.Tushnet,???????????????????,AspenLaw&Business,ADivisionofAspenPublishers,Inc.,1999,pp.16—17.

11Stone&others,????,at19,161,214。

12Stone&others,????，at23—61，105。

13Stone&others,????，at16—17。

14339U.S.94(1950).

15[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版

社，1995年版，第189页。

1616候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第102—104页；第100-101页。

18395U.S.367(1969).

19438U.S.726(1978).

20Chapterv,sectionAsupra.可参见Stone&others,?????,at499。

21张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，载《法学》，2001年第7期。

22张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，载《法学》，2001年第7期。

23把关人：即控制信息和娱乐的选择与流向的个人或组织。传统的把关人有政府机构和大众媒介组织。参见[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第242页。

24JerryBerman&DanielJ.Weitzner,??????????????????????????????????????????????????????????

??????????????????????????????????????????????????????,104YaleL.J.，1623-1624(1995)。

25[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第28，32页。

26候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第72，73页。

27Berman&others,?????,at1622.

28[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第244页。

29[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第28页。

30[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第38，39，41页。

31参见FCCv.PacificaFoundation,438U.S.726(1978).

3296CV.2475MH(1997).可参见MarkMikulaandL.MphoMobund,Editors,AllisonMcClinticMarion,AssociateEditor,???????????????????????????(Volume1:IndividualLiberties),TheCaleGroup,1999,pp.434-437.

33Berman&Weitzner,supra,at1634,seeStone&others,????,at501.

34OwenFiss,????????????????????????????,104YaleL.J.1616-1617(1995).

35美国国会曾于1996年通过《1996电信法》，其中的第502节和507节又被称作《通信规范法》，即本文中所提到的CDA。

36如未特别注明，与本案有关的资料均来自Aclu.org/court/renovacludec.html。(其中的着重号为笔者所加)。

37Sable,492U.S.at126,Careyv.PopulationServicesInt'l,431U.S.678,701(1977)。法院认为不正当言论只会使人感到尴尬，因此是受到第一条修正案保护的。

38可分别参见96CV.2475MH(1997),No.01-CV-1322,No.01-CV-1303,或参见网址aclu.org.

39如v芯片、网上保姆等。

40来自Aclu.org/court/renovacludec.html。

41见MultnomahCountyLibraryv.U.S.A.,No.01-CV-1322.AmericanLibraryAssociationv.U.S.A.,No.01-CV-1303。另可参见网址：aclu.org。

42来自Aclu.org/court/renovacludec.html。

43有关《德国多媒体法》的内容均参见谢铭洋、陈晓慧：《德国对网路服务之新规范——咨讯服务与通讯服务法（多元媒体法）》，载《月旦法学杂志》，第36期，1998/5。

44可参见陈一榕、徐远峰、梁陈剑译，吴贤伦校：《澳大利亚1999年广播及网上服务法》，钟新译：《新加坡因特网行业准则》，载陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介研究》，中国法制出版社，2001年版，第3—9页，第11—17页，第97页。

45候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第81，101页；另可参见张志铭：《欧洲人权法院判例法中的表达自由》，载《外国法译评》，2000年第4期。

46可参见国务院制定的《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《信息网络传播广播电影电视类节目监督管理暂行办法》。

47王宇丽译：《新加坡因特网运行准则》，载陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介》，中国法制出版社，2001年版，第104—105页。

48来自Aclu.org/court/renovacludec.html。

49刘静怡：《电脑网路性质及其可能适用之管制模式概述》，载《月旦法学杂志》，第19期，1996/12。

50参见本文第二部分网络特殊性质之第二部分和第三部分。

自由的界限篇4

关键词：宪法权利权利限制公共利益

一、宪法权利限制的实质

权利之所以能被限制就在于权利总有一定的范围，有自己的边界，不是绝对的。作为权利主体的人不是孤立的，而是生活于社会共同体中的一员，其权利就存在于与他人之间、与社会之间的相互联系和相互依存之中。正如马克思所说：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”…为维护共同生活就需要对整体利益给予关注。所以康德则主张确立一个“权利的普遍原则”，其内涵是“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存”。但马克思又指出：“在任何情况下，个人总是‘从自己出发的’……由于他们的需要即他们的本性，以及他们求得满足的方式，把他们联系起来(两性关系、交换、分工)，所以他们必须发生相互关系。”因此“人的需要导向对‘需要满足’的目的性追求，人的合目的性需要及其满足又必然外化为对利益的追求”。社会中权利主体的多元化及其需求的多样化，产生了多元化、多层次的权利需求，而且由于对权利人性需要的无限性和发展性与权利资源的有限性和稀缺性的直接张力，导致权利冲突成为必然。“权利主体在享有其为宪法所确认的基本权利的同时，往往有可能影响到其他人同样为宪法所保护的基本权利，从而使基本权利体系在动态运动过程中显现出一种混乱状态。”为了减少权利冲突引起的过多的、不必要的社会资源浪费，就必须利用国家强制力进行其有意识的限制。

因此，几乎各国宪法都直接和明确规定公民宪法权利可以依法加以限制。当今世界各国之所以在其宪法中明确规定宪法权利限制的内容，就在于宪法权利是公民权利中最重要最基本的权利，不管是以何种方式对基本权利本质内容的侵害都将会使宪法权利与自由变得有名无实，因此，对宪法权利的任何限制必须有宪法上的依据。但“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实的动机。”‘法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”因此，基于公共利益对权利的限制的最终目的还是为了保障人的尊严，为了实现人的价值，公共利益仅仅是人实现其自由和权利的手段。所以限制权利是一种积极捍卫权利的基本手段。首先，限制权利是为了权利之间的彼此尊重。因为权利是相对的，同时也是平等的；其次，限制权利是捍卫权利的基本条件。权利作为人类的利益追求，并不总是与人类的其他社会利益追求相一致；当二者背离时，限制权利仍然是保障权利的基本需要。再次，限制权利也是捍卫权利必须付出的一种代价。正如郭道晖教授所言：“限制与保障两者须分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是为了保障，限制和保障是辩证的统一。”可见所谓公民宪法权利的限制就是特定机关为了实现权利之间的和谐与达到保护和扩大权利的目的，避免权利主体在行使权利过程中可能出现权利冲突的现象而通过一定的合宪形式为权利设定边界，对公民宪法权利的内容、范围和实现途径所作的约束性规定。

二、我国现行宪法权利限制的困境

我国现行宪法对宪法权利的限制主要体现在第33条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”；第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”可见，我国公民宪法权利受到限制的首要原因也是国家、社会、集体的利益。即个人对社会和他人负有义务，所以可以依据某些理由限制个人的权利。但“我国宪法对个人权利的过分张扬可能造成的对普遍幸福的侵害怀有更深的戒慎。”而且对于宪法权利的限制，我国现行宪法规定的过于原则，且宪法的授权立法却没有确定相应的界限，导致法律法规实际规定的内容可能超出了授权。宪法在规定对公民宪法权利的限制时，应有其必要的限度，这些限度是国家权力不可逾越的界线，也是宪法权利的核心所在。宪法权利是基本权利(基本人权)，不同于一般的法律权利，宪法在列举性地展示这些权利并且规定这些权利行使的范围的同时，更重要的是应当特别地规定国家权力通过法律限制这些权利时的界线与限度，即对国家权力作出否定性要求。因为宪法最本质的内容就是规范国家公共权力的运行，通过宪法条文确定公民权利受限制的界限、范围、程度和方式，可以直接限制立法机关的立法恣意，间接控制行政、司法机关限制公民权利的权力行为，给神通广大的国家权力划定一条不可逾越的界线，从而达到保障公民最基本权利的目的，所以规定限制基本权利的内容也是立宪的题中应有之义。正如有学者指出的，“公民个人人权与普遍幸福之间的紧张永远存在，如果说在例外情况下对公民的某些人权进行限制是我们迫不得已的选择，那么，防范国家不恰当地限制公民个人人权就是宪法这一文明的法律形态义不容辞的使命。”显然在我国宪法中并没有这样的规定，因此宪法对于公民宪法权利的限制更多的是体现出对个人权利扩张的防范。同时，从立法的简明和精确性要求角度考虑，我国宪法第5l条以“国家的、社会的、集体的利益”置换了国际通行的“公共利益”或“公共福社”等语词表达，使本来具有不确定性的公共利益条款变得更加模糊不清。我国台湾地区学者陈新民就强调公共利益并非确定不变，他指出“公共利益的概念极为抽象，本身除了具有利益内容的不确定性及受益对象的不确定性外，更随着国家任务的范围扩充及国家基本原则的实践，都可以改变旧有的公益概念并据以形成新的公益内容。”且将不得损害“国家的、社会的、集体的利益”放在不得损害“其他公民的合法的自由和权利”之前容易给人造成错觉，似乎“国家的、社会的、集体的利益”总是高于公民个人的合法利益，这是“国家本位”、“国家第一”观念的反映，暗含着轻视公民权利的意识；而且“国家的、社会的、集体的利益”也不像法律用语，更像是政治语言。从而使得立法机关可以经常以社会利益、公共利益或集体利益为借口制定限制性立法，滥用自由裁量权限制公民的宪法权利，侵犯公民的合法权益。

为了“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，为了社会公共利益和国家安全的需要，公民宪法权利应该受到限制。但对于公民宪法权利的限制在内容和形式上都应受到更为严格的“限制”。而我国现行宪法对什么是“国家的、社会的、集体的利益”并没有做出具体的界定，更没有对限制基本权利的程序、范围和界限等内容做出具体的说明。这种理念与制度的缺失导致了现实生活中普遍存在着各级国家机关通过制定行政法规、地方性法规甚至规章、条例这些效力位阶较低的规范性文件任意限制、剥夺公民基本权利的严重问题。如现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”该条看似没有什么限制，但为落实该条而专门制定出

来的《集会游行示威法》则规定了太多的限制条款，使该宪法权利在很大程度上形同虚设。比如有学者撰文指出《中华人民共和国集会游行示威法》“与其说是权利保障法，不如说是限制权利法”。产生这样的现象除了立法技术方面的原因外，主要就是因为我国现行宪法关于集会、游行、示威自由的规定不明确，特别是没有确立保障性的制度和措施，从而为立法机关通过立法规范公民宪法权利与自由行使时，对于如何设定必要与合理的限制措施提供了过大的空间范围和选择余地，因而在某种意义上妨碍了上述权利与自由的实现。

三、完善我国宪法权利限制的对策构想

正如学者指出：“以历史发展的眼光而言，宪法的基本权利之规定，无异于是在保障人民，免于遭受国家滥用之侵害。”随着社会的发展，宪法权利在本质上，由传统对抗国家之侵害，转变为要求国家积极给付；从极端抗拒与危惧国家介入私人领域与自由权利，转变为渴望请求国家积极介入，由此形成给付国家的理念。现代宪法权利的功能和以往传统见解即将宪法权利当作防止国家公权力侵犯的“防卫权”相比已有所不同。因此宪法权利本质在不改变个人为国家与社会主体之前提下，在可预见的未来内其内容在质或量上都会有所增加。但“如何能在宪法的最高理念及拘束力的影响下，使基本权利的‘实现’及其‘限制性’的问题，能在法律制度内尽可能完善地运作”。这就需要对宪法权利限制法律保留制度进行周密设计，以达到两者的平衡。

自由的界限篇5

[关键词]哈耶克；否定性规则；结构；问题

[中图分类号]B15；D08[文献标识码]A[文章编号]1672-2426（2016）12-0016-06

哈耶克Ψ穸ㄐ怨嬖虻难芯渴拐义得到了另一种理解。否定性规则与肯定性规则是相对的，肯定性规则是在有限理性范围内通过知性加工使直观的东西上升为知识，并以自然法则或道德法则为标准限制自由的无限扩展，把知识应用于有限的知识领域；否定性规则并不讨论理性范围内如何得到知识的问题，而是对理性没有把握到的世界应该运用什么样的规则做出限制，之后再去认识另一个世界。它不是设定一种法则让人做什么，而是除你不可以做什么之外，人们可以自由探索“无知”世界。所以，它的结构决定了理性之外的另一种思维方式，我们可以对它的结构做如下解读：第一，结构内动机。结构中的动机是结构内部产生的动机，是人在探索“无知”世界时产生的，它是否定性规则结构的主体性的因素，也是使结构具有动能的因素。它是由与“好奇心”同层次的感觉所激发的。在动机的触动下我们就可以通过自由选择发现新领域。第二，结构的边界。既然否定性规则与肯定性规则相对，肯定性规则的边界是有限理性所设定的范围，那么否定性规则的边界就应该是有限理性与无限之间，由此界定出发才能使两种规则动机中的利益冲突突出出来。否定性规则对“现实性”的放任，就产生更强烈的冲突。第三，结构的内涵。不论哪种规则都会以制度结构方式表达为规则的内涵。否定性规则的制度结构是由抽象性规则所构成的，但在现实中也不可能排除“人为立法”的存在，这就使两种性质的规则同时显现在现实中而使制度结构具有了双重性。所以，对否定性规则的研究有利于从另一个角度思考立法的正义性以及制度结构的方向调整。

一、结构的动机：主体的理性不及和自由选择的条件

我们可以在理性中建构自己思维方式、生活规范、社会制度、国家形态，理性范围内需要规则加以限制，这就是肯定性规则。它告诉人们应该做什么，不应该做什么。“应该”和“不应该”的内涵就是人已经知道了事物的真实存在，它是经理性分析过的“知识”。由此出发对理性的划界就为理性之外提供了广阔的空间。这个空间并不是被理性抛弃的，而是因为理性是人思维的结果，它会与人具有同样的属性――有限性。所以，以“有限理性”扩展对理性不及的“无知”领域的认知是人必须面对的现实，它是由某种动机推动的。但是，对“无知”的探索行动是在共同体意义下的个体行动，不论是个体还是共同体都应遵循一种原则，就是只要不伤害到有限理性才可以行动，这是“否定性的规则”。那么，否定性规则中人的行动的动机是什么？人对“无知”的事物欲望又是什么？

人的行为动机有两个，一是由欲望引发的动机。欲望是人对利益、名誉具有占有的渴望时表现出来的。亚里士多德把人的欲望分为形式的和实质的，也就是对外在物的欲望和名誉等的内在的期待。霍布斯承接了亚里士多德对欲望的判断，认为人的自然属性差异使人对利益要求有了强弱之分。但是，他们都承认，不论是形式的还是实质的欲望都首先表现在“情感”、“感觉”、“知觉”上面，对食物的欲望是因为饥饿，没有足够的食物就不可能有生命的延续，感觉也就不存在了。所以对死亡的“畏惧”，对死亡后的“无知”世界的“恐惧”使人对现实产生某种欲望。当面对现实行动的时候，欲望也会随行动过程的不同而表现出各种差异性。二是由理性和利益提供的动机。欲望不同表现为对不同利益的需求，所以利益的动机是自然而然形成的，它必然接受理性对它的约束，不然，因动机不同而造成无休止的利益之争无法实现认知世界的目的。理性在任何时候都被表达为“知识性”，知识是为维护人的纯粹的自由而被设定的，所以它必须“有用”才能体现出它的价值。理性在外化的实践过程中就会限制人的行为，告诉行为应该做什么和不应该做什么。所以它本身的限制性品质就是人行动的动机。

但是，理性是多元化的，它不会在理性范围内表现出共同性，如果是具有普遍的理性，那么它可能只是在“统治”的前提下实现。肯定性规则强调是普遍的理性，因为“……人们必然拥有互不相容的关于何谓善的观念，而这种不相容状态（incompatibility）就成为了冲突和战争的无尽根源。”[1]25霍布斯把人在利益面前的欲望界定为善观念，每个欲望都是与“自然”相对而形成的“意见”，每种意见都表现为“无序状态”的原则。把人们团结起来的“模式”是追求强有力的“政治艺术”。相反，在不同善的观念下建立国家就要遭到失败。由此看，理性法则追求的是有序的统一性，个人理性表现在公共理性上才有意义。它的目的是在利益冲突之前使一种理性发挥作用，并没有体现出理性之间的差异。否定性规则与之相对，在追朔否定性规则的人性基础时，原子论使个人理性在普遍性政治要求下表现为多样性。“也就是这个社会是理性多元的社会，不再使某种理性放置在普遍性的高度使所有人都认同。”[2]解决理性多元带来的冲突避免“建立国家”的失败，不同人设计了不同的路径。柏林认为“人类之所以有别于一般动物，主要并不是因为人类具有理性，也不是因为人类是工具和方法的发明者，而是因为人类是有选择能力的。”[3]37也就是在理性之外还有某种人性可以为遵循规则的行为提供动机。人的行为不是为“模仿”而是为创造，选择的能力就是为创造找到有益的“人的本质”（柏林不承认人性，所以把它称之为人的本质）。实际上，人的选择能力是在理性之后出现的，也就是人在自由选择之前必然存在个人的理性。由于个人理性的不同才有了多样性的冲突，霍布斯和柏林都承认多元性。但是，柏林一方面根据利益差异确认了理性也是存在差异的，因此就有了多元理性；另一方面，他在对个人理性理解之后不是将理性如何形成统一模式，和如何化解冲突走向公共性方面做论证，而是抛开理性考虑理性之外的空间。哈耶克认为那是“无知”的领域，人有探求无知领域的兴趣。由此看，柏林与哈耶克的路径是一致的。

人的选择能力排除了理性作为工具性的意义，而是认为理性只是选择能力的前提，这已经超出了理性所能控制的范围。康德也论证过人的选择能力，当把意志自由推向政治自由时，我们会选择一种行动的方式，它会受理性规则的限制而表达出正确性的选择，也就是符合理性规则的就是正确的选择。但是行动方式只会被理性规则“提醒”，它怎么会对行动有强制性的约束？所以，理性规则的“乌托邦”形态使理性选择在面对真实世界时表现出不适应，或更多的是“束之高阁”的空想。如果使选择具有真实意义就要给选择以自由的方式。那么，如果没有选择的对象如何可以做出正确选择？选择本身并不具有判断正确标准的性质，理性的多元化本身也不可能衡量不同的理性之间的正误。如果以某一理性或选择作为判断标准就会使判断规则失去完整性，而只是一己的偏见。所以理性多元决定了选择的多元性。自由选择带来的是“创造性”的知识领域的变化以及思维方式转变。

在对“无知”领域探索的过程中存在一些问题，就是：人可以对“已知的”为自身带来利益的东西有需求，人能够对不知其为何物的东西有欲望吗？柏林以自由作为人的目的回答了上述问题。尽管我们对理性之外的世界无从知晓，但是作为人的本质，追求自由的现实生活是一种能力，为了自身利益而自由选择理性和理性之外的东西，所以我们不用担心无知领域会给人的自由选择带来障碍。所以他们似乎解决了无知领域行动的动机问题。

二、结构的边界：否定性规则的价值领域和其中的利益冲突

否定性规则不是外部力量强制人与人之间建立一种关系，它只是为人不能采取的某种行动或不能建立某种关系而划定的边界。人在否定性规则限制的行动领域以外，可以自由采取任何行动，只要不与他人的自由行动发生冲突就可以“做”，与他人自由行为发生“可能性”冲突正是否定性规则所禁止的，所以它规定了不应该“做什么”，不规定应该“做什么”，由此划定的边界就是否定性规则的价值领域。那么，否定性规则在哪个领域是合法的，在哪个领域是非法的？让我们先看看肯定性规则的边界。肯定性规则是自然法则和道德法则所意旨的理性领域，虽然康德认识到理性是有限的，但是他也不能把有限理性与纯粹的无限性相联结，因此设定了三个无限性的起点，建立起以无限理性为起点向有限理性推理的过程。所以肯定性规则对无限理性没有办法，只能在有限理性与无限理性之间划定自己的合法性区间。否定性规则的界限就是从这里开始的，它的活动领域是理性不及的领域，并具有合法性。合法性的规则并不是已经明确的，有限理性的确定性知识，在个人的行动中是合法的，但是在理性多元的环境中并不具有合法性，判断个人在选择活动中是否具有合法性，就要看其在公共领域中是否符合否定性规则，如果不违反否定性规则，个人就有选择的自由。由此，我们可以看到在知识领域之外的“无知”领域中存在着约束性规则，它的约束性并不是准备建立某种秩序，而只是想摆脱由理性建构带来的冲突和无序，以及由理性方式探索“无知”领域形成的非创造性的理性推理模式，这是否定性规则的价值所在。“无知”并不是去做或者不做任何事情，而是“明了”我们不应该做些什么。所以规则自身就可以区分为“未阐明的”和“阐明的”。未阐明的规则逻辑优先于阐明的规则。相对于个人的理性选择和理性选择所尊重的具有普遍性的规则就是阐明的规则，理性不及的“无知”领域是需要探索的领域，只要可以规定“不做什么”，我们就可以运用选择能力探索未阐明的规则。所以否定性规则不是固定不变的，它是在探索的环境中“生长”的。不论是公共性的还是政府的行为，只要符合此种行为规则就是正义的。

自由的界限篇6

[关键词]图书馆读者权利权利自由度权利限制尺度

[分类号]C250

1问题的提起

湖北某大学图书馆规定“禁止只穿背心、吊带、拖鞋的学生进入图书馆”。然而这项规定却招来一些学生的反感，“穿吊带超短裙侵犯了谁?”冲突的表面是穿衣问题，而深层次则是图书馆管理权限与读者权利间的对立问题。究竟读者有什么权利?其权利自由度边界在何处?哪些权利必须加以限制?哪些权利不能限制?限制读者权利的目的、条件、依据、原则是什么?等等。探讨上述问题无论在理论上还是实践上都具有重要意义。

2图书馆读者权利及权利行使自由度

2.1图书馆读者权利

目前，关于图书馆读者权利的研究比较多，但对于到底什么是图书馆读者权利，学者们的表述也各不相同。笔者认为，所谓图书馆读者权利是指图书馆读者依法自由享有图书馆提供的各种服务的权利。

首先，图书馆读者权利是一种法定权利，是由法律规定的读者在与图书馆交互过程中享有的。尽管我国目前没有图书馆法，但有关读者权利的法律问题在《宪法》、《教育法》等法律中都有明确规定。其次，读者权利是充分自由的，主要体现在读者可以完全享有图书馆提供的各种服务(信息服务及相关服务)，而且这种享有是自由的，不受外界干扰。第三，这种权利限定在一定范围中，体现在其一方面是法律规定的；另一方面是图书馆能够提供的。

2.2图书馆读者权利行使的自由度

图书馆读者权利是一种法定权利，其基本限度是法律的权利限定，而不是道德或其他方面的限定权利范围；其现实限度是图书馆的服务能力限定，读者的权利享受不能超越图书馆能够提供的服务。所以，现实的读者权利受限于特定的时间、地点与场合等条件，读者行使权利如果超过这些限度就属不正当行使或滥用，图书馆有权对滥用的读者权利进行限制。那么，读者在具体享有权利的过程中有哪些自由度呢?

2.2.1读者权利行使的时间自由度读者权利的行使必须在特定的时间范围内，超越法定时间行使权利，肆意扩张自己权利的时间范围，即构成权利滥用。如：图书馆到点关门，管理人员要求读者离馆，读者必须服从管理人员的指挥离馆，不能赖着不走；图书馆关门后，读者更不能破门或破窗而入；借书期限，读者必须按规定在一定期限内行使权利，超出期限图书馆有权收回图书。

2.2.2读者权利行使的地点自由度读者权利必须在特定的地点行使，在不适当的地点行使权利，不仅不能达到权利行使的目的，反而使权利无效。如：借书处是办理借书手续的地方，读者不能到电子阅览室等不办理借书手续的地方强求工作人员办理借书手续。

2.2.3读者权利行使的场合自由度读者权利行使必须注意一定的场合，如果不分场合随意行使，权利就要受到一定的合理限制。如：穿衣服是个人的自由，法律不禁止即自由，除肩负特定职责及职业要求统一着装外，法律对一般公民的穿衣不作规定。如果某位读者不穿衣服到图书馆借书，工作人员拒借并不会侵犯该读者的权利。图书馆是公共场所，是人类知识传播的神圣殿堂。在私密的地方，穿不穿衣服是个人的自由，但当读者进入图书馆这个公共文化设施内，读者就处于道德约束与图书馆管理范围内，读者行使权利时必须履行义务，其中遵守图书馆的规章制度是读者的首要义务。文化部、公安部和国家工商总局2003年9月30日联合下发了《关于制止在公众聚集场所进行的人体彩绘表演活动的通知》，其中规定：“严禁在娱乐演出场所，或者在影剧院、美术馆、文化馆、图书馆、博物馆等公共文化设施内组织的人体彩绘活动。”图书馆作为公共场所，适用该法规的规定。

2.2.4读者权利行使的程度自由度任何权利的实现都是以不损害他人权利为前提的。读者权利的行使有一定的度，超过一定的度就可能构成对其他人权利的侵犯。如：言论自由是公民的基本权利，读者在图书馆有说话的自由与权利，但如果大声说话破坏图书馆的安静氛围，图书馆就可以干预，对读者权利进行限制，但非剥夺。

2.2.5读者权利行使的对象自由度读者权利在行使过程中会涉及到一定的对象，在权利对象问题上必须是正当的，否则权利的行使就可能构成无效。如：读者不能持公共图书馆的借书证到高校图书馆主张权利(特定双方有约定的除外)；读者借书时不能对同桌的人说声“我要借书”就把书带出特定区域。

2.2.6读者权利行使的方式自由度读者权利的行使必然要以一定的方式来实现，权利行使的方式不仅关系到权利能否达到预期，而且关系到权利行使的后果。如：图书馆服务不周到时，读者有权提出批评或投诉，而不能大吵大闹，更不能对图书馆工作人员挥拳相向。

2.2.7读者权利行使的程序自由度读者权利的行使要依正当的程序，依程序办事，不以正当的程序行使权利可能导致秩序的混乱。如：读者对图书馆的管理或服务不满意，可向图书馆工作人员或图书馆领导或图书馆上级单位提出意见或建议，而不能集合一批人到图书馆静坐或呼口号。

2.2.8读者权利行使的目的自由度权利的设定必须有其特定的目的，因此权利的行使也必须遵循法律预定的目的。图书馆是为了丰富公民的文化生活而设立的，读者权利的行使不能违背图书馆设立的目的。如：不能利用图书馆的计算机在互联网上进行招嫖或其它色情活动；不能以杀人为目的到图书馆查找资料；不能利用图书馆进行宗教宣传活动。

3图书馆读者权利的限制

3.1图书馆读者权利限制的内涵

由于读者权利的扩张性、涉他性以及权利与权利之间及权利与权力之间边界的模糊性，容易引起权利冲突。读者权利的不正当行使不仅侵害群体权利，而且影响图书馆正常管理秩序，所以立法机关为界定读者权利边界而对权利的客体和内容等要素以及对权利的行使作出约束性规定。

读者权利限制具体表现为立法时的限制、法律上的限制和现实运行中的限制。立法时的限制是指在制订法律、法规、规章的过程中，起草法律文本对读者权利进行限制。法律上的限制是指经过立法程序颁布的法律、法规、规章的文本内容对读者权利的限制，表现为对主体资格、权利客体和权利内容的限制。现实运行中的限制是指图书馆依据法律、法规、规章的规定，制订规章制度，规范读者和图书馆工作人员的行为，并由工作人员执行。本文中所讨论的读者权利限制是指现实运行中的限制。

限制读者权利是由立法机关进行的，其实现方式是图书馆制订规章制度并由工作人员执行。图书馆的规章制度是图书馆管理活动的重要依据，是对法律、法规和规章的延伸和补充，是规范读者和工作人员行为

的准则。图书馆根据具体情况，对图书馆实施管理，规范读者和工作人员的行为必须依据法律、行政法规和规章的规定，把图书馆管理活动过程纳入法治轨道，既要让图书馆的管理权力受到制约及监督，使管理权力不超越界限，不侵犯读者的权利；同时为了维护图书馆的管理秩序，也必须规范读者的行为，指导读者正当行使权利，从而使权利、权力、自由、秩序得到协调与统一，达到依法治馆的目的。

3.2图书馆读者权利限制的目的

3.2.1厘定权利边界限制读者权利的直接目的是为了界定权利边界。法律授予图书馆依法制订符合本馆实际的规章制度的自由裁量权力，但权力的行使受法律的制约，权力的边界止于读者的权利。图书馆的管理内容是对人财物的管理。人的管理即是对图书馆工作人员(本文不研究)及读者进行管理，其原则是规范读者行为，维护正常的管理秩序。读者权利的边界止于义务，读者行使权利时必须履行义务，读者权利必须正当行使，否则将受图书馆管理权力的限制。财物的管理则是最大程度发挥财物的效能及突出公共利益，但这并不意味着使用没有限制。如珍稀图书资料，基于资源的稀缺性，对使用对象可实施限制。对研究版本学的，可提供原件阅览；对其它的读者则提供复印件。对使用对象实施限制，其价值基础不是着眼于一人的权利，而是所有人的权利，不仅满足现代人也满足后来人。

3.2.2维护权利秩序权利是法律价值的承载者，自由与秩序在权利中获得统一，权利一面是自由；一面是秩序。读者权利在上升为法律权利并获得法律形式时，同时也赋予行使权利的自由，没有自由的权利不是权利。但权利的行使有界限，权利的秩序属性是确立自由的范围，划定自由的界限。读者权利的界限反映了读者个体权利、读者整体权利、图书馆管理权力三者之间的协调状况，目的是确保读者个体权利之间的权利、读者个体权利与所有读者之间的横向权利及读者权利与图书馆管理权力之间的纵向权利和平共处，避免冲突，使图书馆这一文化活动处于有序状态。

3.2.3实现法律价值法律的主旨在于公平与正义。对图书馆读者权利的限制体现了平等、正义的价值观，也赋予权利正当的伦理基础。读者权利非理性的一面难免与秩序、平等、正义等价值目标相违背，甚至还可能出现冲突。因此，限制读者权利消除它们之间的对立或冲突，才能实现法律的价值目标。

总之，读者权利限制的最终目的是为了保护和扩大读者权利，法律保护读者权利和限制读者权利都是基于同一价值目标。限制权利是一种积极保护权利的基本手段，限制权利是为了权利之间的彼此尊重。对读者权利的限制实质上是对读者权利的保护，其价值在于读者权利行使的最大化和自由的最大化。

3.3图书馆读者权利的限制尺度

法律规定的是需要共同遵守的具有约束力的规范性内容，但法律、法规、规章不能具体到每个细节。法律授予图书馆依据有关法律、法规和政策，制定出符合本馆实际的规章制度的自由裁量权力。规章制度在明确读者权利的同时也对读者权利的范围和读者权利的行使作出限制性的规定，并把权利限制的权力委托给图书馆管理人员行使。

图书馆管理人员行使限制读者权利的权力，但并不表示限制读者权利就具有随意性，限制读者权利必须严格控制在一定尺度范围内。法律对权利的限制分为权利的内在限制和权利的外在限制，相应地，图书馆对读者权利的限制也分为内在限制与外在限制。

3.3.1内在限制尺度图书馆读者权利内在限制是指在确认读者权利时确定的权利人必须承担的相应义务，是对权利的直接限制。图书馆在制定相关管理规定时必须充分考其内在限制尺度。

首先是不损害权利本身的尺度。图书馆的规章制度不能设定新的法律权利和义务，只能在法律、法规、规章效力范围内，制定贯彻执行法律精神的具体规定。图书馆不能超越法律自设规则，对读者及工作人员的权利作缩小或取消等规定。如读者大声说话，管理人员可要求读者小声说话而不能剥夺读者说话的权利。

其次是法治尺度。法治尺度的基本要求是依法管理，法无明文规定的权力不得行使，法律对行政权力的运作、产生具有绝对有效的约束力，行政管理权力不能逾越法律。图书馆工作人员在行使管理权力的过程中应以法律、行政法规、规章及图书馆制订的规章制度为依据，图书馆制订的规章制度不能与法律、法规、规章相抵触，超越立法目的和法治精神行使的权力无效。相对于图书馆的“公权力”。读者权利为“私权利”，对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚。限制读者权利时要有法律的规定，图书馆管理活动中应当优先保障读者的权利。

再次是公正尺度。公正尺度是指图书馆制定规章制度限制读者权利时要公正，在读者权利不正当行使时，对待读者要照章行事，公平而不偏私；平等对待不歧视；合理考虑相关因素而不专断等。

3.3.2外在限制尺度图书馆读者权利外在限制是读者在权利实施过程中应该受到的约束与限制，是图书馆为保护公共利益目的而设立的一些规范制度。图书馆工作人员应切实保障读者的各项基本权利和自由，非出于国家及社会公共利益的特别需要，不得限制读者的自由。从规章制度的内容及规范的事限来看，图书馆规章有权规定的内容仅限于图书馆管辖的范围及任务，读者的基本权利则应由国家法律予以规定。即使国家和社会公共利益特别需要，其限制也必须是妥当的，并不超过“必要”的限度。

因此，读者权利的外在限制尺度即是合理。合理的表现是妥当性、必要性与合比例性。妥当性是指规章制度对权利的限制是适合的，符合事限范围的目的要求；必要性是指权利限制是实现管理目标的基本支撑条件，是限制的基本底线；合比例性是指在不违反或减弱该法律所追求之目的的前提下，权利限制的手段与目的之间应合乎比例，保持两者处于适当的比例。如读者在书库抽烟，管理人员基于公共安全为目的(妥当性)，消除图书馆资源遭遇火灾的隐患(必要性)，要求读者把烟头熄灭(合比例性)，而不能把读者的打火机及香烟没收，图书馆没有没收的权力。