法理学法律规范篇1

自从行政诉讼法颁布实施以来，众多的效力等级各不相同的行政性的法律规范的地位、作用和效力问题长期困扰着行政审判法官们。行政性法律规范在行政诉讼中地位和作用的准确界定，不仅直接影响着行政诉讼中法律适用的正确性，而且关乎法制的统一，还涉及到司法与行政、司法与立法的关系问题。因此，在行政诉讼中如何审查、确认行政性法律规范的效力并予以正确适用，既是一个重大的理论问题，又是一个紧迫的现实问题。笔者认为，行政性的法律规范在行政诉讼中的地位和作用具有双重性，首先是法院司法审查的对象，其次才是审查行政行为是否合法的依据。

自从行政诉讼法颁布实施以来，众多的效力等级各不相同的行政性的法律规范的地位、作用和效力问题长期困扰着行政审判法官们。行政性法律规范在行政诉讼中地位和作用的准确界定，不仅直接影响着行政诉讼中法律适用的正确性，而且关乎法制的统一，还涉及到司法与行政、司法与立法的关系问题。因此，在行政诉讼中如何审查、确认行政性法律规范的效力并予以正确适用，既是一个重大的理论问题，又是一个紧迫的现实问题。笔者认为，行政性的法律规范在行政诉讼中的地位和作用具有双重性，首先是法院司法审查的对象，其次才是审查行政行为是否合法的依据。

一、法律规范选择适用分析

行政诉讼是司法制度的一种诉讼，因此，司法活动的一般原理和规则，同样适用于行政诉讼。

1、司法、司法权和法律适用

将国家权力分为立法、行政、司法三种并分别由三个机关行使，这是现代国家体制的共性。在我国，人民法院是国家的审判机关，行使着国家的司法权，承担着司法重任，“解决各种社会关系主体发生的法律争议，从而维护社会关系的合法状态，对法律的适用做出最终确立”。[1]司法是指国家机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。是国家为发生纠纷或对抗的当事人所提供的解决冲突的最佳方式，它消除了私力解决冲突可能付出的巨大代价和不公正，是国家以公力为后盾维护社会秩序的最后一道防线。审理和裁决各种诉讼案件是人民法院的主要功能和任务，也是行使司法权的形式。法律适用从本质上说是国家行使避开法权的方式，法律适用权是司法权的固有组成部分。

2、法律适用的基本要求及规则

法律适用的一般过程是确认事实，确定适用的法律规范、做出适用法律规范的决定。适用法律的决定只能是书面的而不能是口头的，必须有裁判文书，法律适用的基本要求是：准确、及时、合法。要做到准确适用法律，必须遵守法律适用的规则。

从我国宪法第五条和立法法第五章第七十八条至八十八条规定的法律规范的位阶制度和适用规则来看，大致是从新从高，特别规范优于一般规范。这一法律适用规则本身，就说明，法律的适用主体在处理具体案件时，就必须要对众多的相关法律规范的效力进行辨析、判断、说明（评判）。无此前提，法律适用规则将无所依托。

法律规范的效力是和法律适用的正确与否紧密关联的。不少学者在研究行政主体法律适用时，明确把“应适用效力层级高的法律规范却适用了效力层级低的法律规范”列入法律适用错误的一种表现形式[2]。最高人民法院行政审判庭蔡小雪同志，将行政主体适用法律、法规错误归纳为五种情况：（1）适用法律、法规性质错误；（2）适用法律、法规条文错误；（3）适用了没有效力的法律规范；（4）未适用应当适用的法条；（5）没有适用法条中必须适用的内容[3]。其对适用了没有效力的法律规范下的定义是“指被诉具体行政行为适用的实体法律、法规、规章及其他规范性文件（包括法条）尚未生效，或者已经失效，或者本身就不具有法律效力。法律规范的效力主要体现在其执行力上，没有法律效力的法律规范不具有法院执行的效力，法院有权拒绝适用。实践中，行政主体适用尚未生效的法律规范，而被法院认为适用法律错误，一般不会产生异议，而适用“已经生效”和“根本就无法律效力”的法律规范被法院认定为适用法律错误，就会产生较大的歧义。

随着《行政处罚法》、《立法法》的颁布实施，行政诉讼中对行政主体适用的法律规范的效力如何审查和判断，遇到的问题更加突出。犹如有学者在《行政处罚法》制定后所言：“当人民法院今后审理不服行政处罚案件时，其判案依据将会有新的变化，突出表现为：当行政法规、地方性法规设定了无权设定的处罚种类时，该类法规的有关条款，就不能作为判案依据了。这使得人民法院对行政法规和地方性法规能否作为判案依据也有了取舍权。”[4]这种分析是正确的，但是，理论上的认识并不深刻，认识也并不统一，实践上更混乱。笔者认为，在《立法法》实施之后，这种状况又发生了变化，即法院的这种取舍权又被收回。当然，行政诉讼中法官对众多的法律规范的辨析、评判（包括效力）的权利并不能被驳回。否则，就不存在法律适用，司法也就不成为司法。

3、行政诉讼法律适用的特点

行政诉讼法律适用的特点是相对于刑事和民事诉讼而言的。民事诉讼和刑事诉讼不存在对适用的法律本身的争议，对事实争议由人民法院适用法律做出裁判即可，一般是一次性适用法律。但行政审判不同，除一次性适用法律外，还有二次适用的问题。在诉讼程序方面全由法院一次性适用，但对作为行政行为合法性审查依据的法律规范来说，则是第二次适用[5]。第一适用和和第二次适用的区别在于：（1）主体不同：第一次是行政主体，第二次则是人民法院。（2）时间阶段不同：第一次是行政行为形成过程中，发生在行政争议形成之前；第二次则是在诉讼过程中，发生在行政争议形成之后。（3）性质不同：法院的第二次适用是对行政主体第一次适用法律规范正确与否的验证和审查，具有验证性和审查性。（4）适用的法律规范的“范围”从形式上来看不同；行政主体适用的法律规范，除法律、法规、规章之外，还有非行政法渊性质的规范性文件，而人民法院适用的法律规范只是法律、法规，规章规范只能参照适用，非法渊规范性文件在法院判案依据上没有法律地位。（5）行政主体法律规范适用的事实，与人民法院适用法律规范的事实不一样。人民法院基于的事实是行政行为本身全部过程的事实，范围要比行政机关适用法律规范所基于的事实宽广。

从行政诉讼法律适用的表现形式来看，其适用的法律规范内容广泛，表现形式多样，数量庞广，层级分明，效力等级各不相同。

对行政诉讼法律适用特点分析的意义，就在于对行政行为合法性的判断上。刑事诉讼适的法律规范应由法律确定，民事诉讼适用的法律规汇聚绝大部分亦由法律确定，由行政法规确定的较少，而由地方性法规及规章和非法渊规范性文件确定的更少。行政诉讼则不然，由于法院行政诉讼是审查行政行为是否合法，而行政行为所依据的法律规范，不仅有法律、法规、规章乃至非法渊的规范性文件[6]，实际生活中，行政法规以下的法律规范文件确立的法律规范，被行政主体广为适用；又由于行政诉讼中法院法律适用有二次性即验证性和审查性适用的特点，使得行政诉讼必然要对行政主体适用的法律规范的效力进行辨析、判断。从逻辑上讲，很难想象，一个依据与高位法律规范冲突不一致乃至抵触的低位法律规范做出的行政行为是合法的。

4、法律适用的逻辑规则和判案的说理要求

法官作为法律的专门家，其主要职责就是准确认定事实，正确适用法律。要做到正确适用法律，就必须十分强调判决书的说理。判决书中的说理是连接事实与法律规范之间的纽带，是法律适用的灵魂。尽管“出于成文法的制度背景，由于法官不能创造有约束力的先例，因而其判决通常局限于对可适用法律条款的分析，而不必像英、美国家的法官一样注重推理，但是，成文法的演绎推论的方法，决定了法官的判决及当事人的请求无法通过法律规范而只能借由判决书中的理由来阐述。加之成文法产生的历史悠久，理论基础深厚，法律规范体系编排严谨，这就更需要借助法官的判决，尤其是判决书中的理由，来达到活的、变动不定的社会生活与死的、呆板固定的法条之间的沟通。”[7]它对于保证司法公正、使当事人服判息诉、提高法官素质、便于社会监督等方面都发挥着十分重要的作用。只有讲理透彻的判决，才能经得起社会各界的评判。讲理透彻，对案件所涉及法律规范的效力的辨析、评断必不可少。

社会现实和个案沟通的纽带又是个案审判规范，“审判规范是指以法官为核心的职业群体依据成文法的规定，针对具体案件而生成的规范。这种规范是一种解释性规范，它的生成并参照与法官等法律职业群体间的信息交流有关，是一种由法官等主体根据法律事实、依据多元的法律渊源整合而生成的规范，这种规范是法官裁判案件的直接依据，是判决书中说明理由部分最有价值的内容。”[8]由于个案审判规范是法官依据多元的法律渊源整合而生成，那么对多元法律渊源（这里也可用法律规范代替）整合，必然要对众多的法律规范的效力进行辨析、判断，且应当自然延伸至对法律规范的取舍。对取舍理由的说明就少不了对法律规范效力的评判。辨析、判断、评判共同构成了法律适用取舍的基础。可以说，不赋予法官的法律规范的选择适用权，法官将不存在审判权。行政诉讼与刑事、民事诉讼相比，个案审判规范的生成更加复杂，审查案件所涉及的法律规范的必要性更加突出和更加明显。

法官裁判案件都必须说明理由，无论在英美法系还中在大陆法系，都是如此。各国诉讼法也都予以明文规定，我国亦是如此。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》都明确规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。而民事诉讼法第一百三十八条规定，判决书应当写明：（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据。对行政主体适用的法律规范的正确与否必须有明确的态度是行政诉讼判决的理由的重要内容之一，要认定行政主体法律适用正确与否，就必须对其适用的法律规范的效力进行审查，否则，“合法性审查”就不能实现。我们也很难想象一个适用了“没有生效”或者已经失效、或者是根本就不发生法律效力的法律规范的行政行为，经行政诉讼之后，被法院判决确认“合法”。法官如若不说明理由而下判，特别是对那些只有法律争议的案件，不仅与自己的职责和义务不相符，而且会造成司法专横，同时也是对当事人诉讼权利的剥夺，践踏了诉讼民主和法治，破坏了正义。正如有人所言：“不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或不能正确解释规则。”这正是法治与恣意的人治之间的基本区别。[9]

二、合法性审查原则分析

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为合法性进行审查。确立了合法性审查原则在行政诉讼中的地位。

1、行政行为与行政诉讼

合法性审查原则要求法官对具体行为是否合法做出判断。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。而每一个具体行政行为都有事实结论，对法律适用的解释，以及适用的结果。由此可见，在当事人与行政机关就行政行为的争议问题上有事实争议和适用法律争议两种。

行政争议经利害关系人的和人民法院的受理，就成为行政诉讼案件。行政争议构成了行政诉讼案件争讼的具体内容。行政诉讼就是法院对行政争议的审理和裁判而予以解决的活动。就行政争议本身来说，现实生活中单就事实进行争议的为数不多，大部分是既有事实争议，又有法律适用争议。在法院受理的行政案件中，对事实无争议仅就法律适用发生争议的不在少数。

2、“合法性”审查与“依法性”审查

行政主体执法依据的广泛性同样要求对其进行辨析和评判，行政执法机关执法的依据有法律、行政法规、地方性法规（包括自治条例、单行条例）、行政规章（中央部委规章和地方规章）、行政规范性文件[10]。这些都是行政主体在其活动中进行自我衡量的尺度。但是，并不是行政主体的行政行为有依据，就等于其合法。其原因就在于行政主体依据的规范性文件本身未必合法。实际生活中，一些下位行政法律规范与上位法律规范相“抵触”、“不一致”、“无法律依据”的情况不在少数。行政诉讼是对具体行政行为合法性进行审查（判断尺度是“法”，最根本的是宪法），而不是对行政行为是否有依据进行审查。因而要求对具体行政行为是否合法做出正确判断就必须对行政主体执法依据（规范）的含义、效力进行辨析与评判。法院用高位阶法律去判断低位阶法律的有效性，是判断具体行政行为合法法性的必经程序，否则即变成“依法性”审查而非“合法性”审查。

3、判断合法性的“依据内容”和“依据体系”

目前，对行政审判依据来讲，都是从内容的角度来看的，而没有从结构的角度来分析。结构是指要素及要素之间的有机联系，共同作为行政诉讼中判断行政行为合法与否的依据的法律、行政法规、地方性法规并不是等同的，而是在其内在结构的，即单向的一致性关系，直接表现为共同作为依据的法律、行政法规、地方性法规排列顺序的不可变更性。其意义就是共同作为行政诉讼中法官判断行政行为是否合法依据的法律、行政法规、地方性法规，在对同一事项有不同规定时，各自对法官判断行政行为合法与否的制约力是不同的，这同样要求法官对他们进行辨析、评判、取舍。

参与文献

1、马新福主编：《法理学》，吉林大学出版社，1995年版，第343—346页。

2、参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版，第357页；姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社，1995年版，第351—352页；杨解君：《行政违法形态论》，载《南京大学法学评论》，1999年卷，第143—154页。

3、蔡小雪著：《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社，1999年版，第91-99页。

4、丁丽红、黎苹：《试析行政处罚法所带来的行政诉论变化》，载《法商研究》，1996年第4期。

5、方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社，1999年版，第427页。作者认为行政诉讼中的法律适用是对行政机关在行政程序中做出具体行政行为时的法律适用的再适用。

6、参见顾卫平、王建平、崔凯：《行政诉讼法、行政复议条例之间的冲突与协调》一文，载《行政法学研究》，1996年第4期。

7、[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第230页。

8、陈金钊，《法律解释的定义及其对法治理论的影响》，载《法律科学》，1995年第2期。

法理学法律规范篇2

关键词：高校；学生管理规定；法律

英国学者帕金说：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”①长久以来，关于高校的学生管理规定产生的法律问题一直没有引起人们的关注与重视。现行的众多高校学生管理规定通常是由学校根据自身的实际工作需要，单方制定，而学生则需无条件遵守，否则便会受到相应的处罚。显然，这与当前所提倡的“依法治国”、“依法治校”的精神是有出入的。随着社会的进步，时代的发展，人们法治意识的提高，实践中也出现了许多新问题。从1998年北京科技大学学生田永因毕业证颁发问题诉北京科技大学一案开始，全国各地在校大学生诉高校的案件便不时出现，纵观这些案件，不难发现，问题最后大多演变为对学校学生管理规定的相关法律问题的争执。如“重庆邮电学院女大学生因怀孕被开除案”中，学生起诉的理由便是对该校《学生处罚条例》第20条的规定：“品行恶劣，道德败坏，情节轻微者给予严重警告或记过处分：情节严重和发生不正当性行为者，给予留学、勒令退学或开除学籍处分。”②的合法性的质疑。要做到“依法治校”、降低高校管理的“司法风险”，就要在制定学生管理规定时对相关法律问题进行研究，作到防患于未然。

一、高校学生管理规定的制定依据

《中华人民共和国教育法》第15条明确规定：“国务院教育行政主管部门主管全国教育工作”。可见，在我国，法律明确规定对教育的管理由教育行政主管部门负责。根据行政法的基本原理，国家可以通过法律、法规将某项或某方面的行政职权授予行政机关以外的组织行使。《中华人民共和国教育法》第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：……（4）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；”《中华人民共和国高等教育法》第41条规定：“高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作，行使下列职权：……（4）聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分；”因此，正是这些条文将本来属于教育行政主管部门管理的部分职权，具体地说就是对学生的学籍管理，实施奖励或处分的职权授予了高等学校行使，从而，使高等学校成为一个授权行政主体，在被授权的范围内，以自己的名义实施相应的行政行为。因此，高等学校对学生的管理是一种来自法律授权的授权行政行为。《中华人民共和国高等教育法》第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”所谓依法自主办学，就是高等学校必须依据国家法律、行政法规及规章关于学校职责的规定，在法定职权范围内，为实现其办学宗旨，自主管理学校内部事务，自主确定学校发展计划，自主开展教学、科学研究和社会服务，建立起自我管理、自我约束、自我发展的良性运行机制。因此，高等学校依法享有的自主管理权也是得到法律确认和保护的。高校才能依法制定自己的学生管理规定，同时要求学生予以遵守。

二、高校学生管理规定的法律定位

由上所述，高校基于法律授权及自主管理权制定自己的学生管理规定。随着人类社会的快速发展，社会分工也越来越复杂，各种各样的法律、法规、行业规定、内部规定构成了社会庞大的规范体系。那么高校制定的学生管理规定在这个体系中应该怎样定位呢？

根据《中华人民共和国立法法》的规定，规范性文件主要表现为法律，行政法规、行政规章等。其中，行政规章又分为部门规章和地方政府规章。所谓法律在我国专指由全国人大及其常委会制定的在全国范围内生效的规范性文件。所谓行政法规是指国务院根据全国人大常委会以及法律的授权，制订并颁布的具有法律约束力的规范性文件。而部门规章是指由国务院各部、委、各直属机构，根据法律和行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规范性文件。2005年教育部颁布的新《普通高等学校学生管理规定》即属于部门规章。该规章是全国各高校制定学生管理规定的直接依据。由此我们知道，在整个社会规范体系中，高校学生管理规定是定位于法律，行政法规、部门规章等规范性文件之下的一个单位内部管理规定。因此，比较作为制度性和普遍性规范的法律，高校学生管理规定是工具性和特殊性规范。这样的规范只有在法律制度的框架内，在不违背法制的前提下才具有合法性。

三、高校学生管理规定制定时应注意的原则

1.“法律优位”原则

根据高校学生管理规定的法律定位可知，高校学生管理规定是定位于法律，行政法规、部门规章等规范性文件之下的一个单位内部规定。《中华人民共和国立法法》第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或撤销：（1）超越权限的；（2）下位法违反上位法规定的；（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（4）规章的规定被认为是不适当，应当予以改变或者撤销的；（5）违背法定程序的。”该条法律规定体现的即为“法律优位”原则。据此，高校必须在法律的框架内制定内部规范，不得违背国家法律、法规和行政规章的规定。也即是说，高校自行制定的学生管理规定应遵循法律优位原则，不得与国家法律、法规相抵触，否则将被改变或撤销。

2.“法律保留”原则

所谓“法律保留”原则是指凡属宪法、法律规定由法律规定的事项、事则要么只能由法律规定，要么必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作规定。我国《行政处罚法》将行政处罚，也即剥夺和限制公民人身权和财产权的设定权，明确规定只有法律才能行使。其中属于人身自由罚的设定权，则只能由法律行使。法律绝对保留，不予授权。对于财产权的处罚，则由法律授权。据此，关于公民人身权等基本权利的限制属专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施此类行政行为必须要有法律的授权，否则视为违法。因此，高校在制定学生管理规定时如有涉及改变学生身份的退学、开除以及恋爱婚姻等基本人权和自由时，应适用“法律保留”原则，即对于这些权利的限制及剥夺只能通过法律规定，高校并无此项权力。

3.限度原则

我们知道，根据法律规定，高校拥有对内部事务的自主管理权。实践中各高校为其声誉、生源及学校将来的发展着想，在学业方面往往作出一些特殊的要求，如目前高校普遍在学业、违纪处分等方面制定了比国家法律，法规、规章更严格的标准，在执行上则拥有比一般行政机关或法律、法规授权组织更大的自由裁量权。笔者认为，在市场经济社会中，高校为创建自己的特色以增强竞争力无可厚非，但以牺牲学生的合法权益为代价则得不偿失，因此，对于这种自主权也应给予适当限制，其上限应是国家法律、法规所限定的范围。否则，极有可能对学生权益造成侵犯。

注释：

法理学法律规范篇3

文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.01.0018

关于宪法权威的认识一般都认为包括三个层面上的权威：法律上的权威、道义上的权威和政治上的权威[1]。在法治国家的建设中，宪法权威是其他法律法规制定的根据，也是所有组织和个人的最高行为准则，任何组织和个人都不得与宪法相抵触，不得凌驾于宪法之上。从传统的法理观念看来，宪法权威的形成是基于宪法自身的至上性和强制性的法律属性，法律规则的规范性基础来源于其强制性，然而宪法权威的形成不必然是基于法律的强制性或宪法自身赋予的至上性，公民内心对于宪法的认知和认同状态对于宪法权威的形成应当同样重要，并且是宪法权威形成的关键因素。

一、法律规范秩序的基础――默示的认同

在传统的法治理念和规范视野内，在法律规则居于主导地位的社会中，人们对于法律规范有着明确的认识，并确定应当遵守法律，法律规范作为构建社会秩序的根本依据和人们的行为准则，其正当性来源于法律的规范强制性，而由法律规则所构建的规范秩序则是立足于法律规范本身所具有的威慑力和强制心理效果，在分析法学的视野中法律的权威来自于制裁或者强权，法律的本质是靠强制制裁执行的主权者的命令[2]。法律的强制性是其成为社会基本规范的原因，社会秩序的建立必须以法律规范为基础，社会的其他事务和制度的建构应当以法律规范为参考并在法律的轨道内有序运行，依法治国的法治理念是被确认为最为优化的社会治理方案，支撑法治社会秩序存在和发展的是法律的形式和规范，并以国家对法律的保障和法律规则的强制性为基础。

法律规范的存在使得社会秩序的形成更具稳定性，在现代政治国家中，由美国所确立的宪政政体成为世界各国纷纷效仿的模式，宪法自此被认为是构建现代社会秩序最基本的法律，美国政治文明的发展也使得宪政秩序成为理想的社会秩序蓝图。然而在宪政秩序的图式中必然有着对基本法律即宪法的形式强化，形式上的宪法规范影响着社会秩序的形成，法治意义上的社会秩序的基础就是法律规范，作为社会规范的一种，法律规范因其得到国家的认可并以强制力保障其内容得以实现，而具备了成为维护和建立社会秩序的根本因素。在现代国家，由法律规范形成的法律体系的核心是宪法，因而社会秩序是建立在人们对于宪法的认知基础上的，基本法律规范秩序的基础则是来源于人们对宪法的认可。麦考密克在其InstitutionsofLaw一书中所例举的“排队”例子说明了规范性秩序的产生基础，法律规范秩序的基础在于一种非正式的规范性实践，而这种非规范性实践进一步构成了正式的法律秩序的基础，麦考密克认为人们之所以自觉地排队，正是因为这些行动者具有了共同的信念，知道自己应当怎么做，并“相信”别人知道应该怎么做，于是一种依赖于共同信念的规范秩序得以形成[3]。

在麦考密克的制度法学理论看来，社会秩序的基础和规范性来源是基于社会成员之间不成文的?T例，一种对规范相互期待的信念，以此共同信念的实践就形成了一种默示的规范。与传统的社会秩序形成理念不同的是，制度法学理论认为法律规范秩序的基础不在于主权者的命令或法律规范的强制性，而是来自于社会成员对于规范相互期待的认同意识，支撑社会秩序得以存在的是一种默示的规范和对此的默示的认同[4]32，宪法作为法律规范的核心，其所欲形成的宪政秩序的基础应当是公民对于宪法规范的一种默示的认同。

二、立足于默示认同基础上的宪法权威

一般认为宪法权威是指一国宪法在法律上和实践中都具有最高的法律效力[5]，还有人认为宪法权威是就国家和社会管理过程中宪法的地位和作用而言的，其内容包括宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则等方面[6]。从此种观念看来，宪法权威应当通过其在实践中的切实运行予以体现，同时在具体的宪法实施中体现其最高的法律效力和地位，从而彰显其权威性。然而宪法权威之所以能获得最高的法律地位和法律效力，最重要的因素应当是公民对于宪法规范的默示的认同，这种默示的共同观念构成了以宪法为核心的法律得以成立的基础，此与社会契约论的观点有些许类似，但不同于社会契约的理论假设前提的自然状态的描述和公民让渡权利组成政府实现个体的联合[7]。立足于默示认同基础上的宪法权威是一种观念即公民共同接受“政府有权进行管理，公民应该服从政府和政府制定的法律”的共同观念，公民与政府共同的认同意识表现出来的就是一种默示的惯例，建立在默示认同基础上的惯例取得了对宪法和政府管理的承认，由此宪法才获得了其构建社会秩序、在社会的实践运行中取得最高的地位和法律效力。

法律规范所形成的社会秩序的基础是公民的默认认同意识，基于此，宪法作为法律规范体系的核心，其所确立的宪政秩序必然也是以公民对于宪法规范所具有的默示认同的心理，建立在默示的认同之上的惯例对宪法予以承认，宪法乃至整个法律体系都依赖于此种简单的认同观念：足够多的公民相信其他公民也会像自己一样认同宪法的观念。从这个方面来看，宪法权威应当是以公民对于宪法自觉形成的依附感，并将其作为自己行为的根本准则，由此也成为整个社会秩序正常运转的基础。

默示的认同是一种内化于心的信念，不同于一般意义上国家以强制力作为后盾而推行的法律规范，基于默示的认同而渐进式养成的惯例或规则在压迫式的服从方面的阻力是较小的，公民个体对于规则或是事物的认知与赞同的情况下，可以预见的是公民个体会自觉在规则的指引下进行行为，并不会逾越规则的限度，个体的自由意志是行为的前提，默示的认同将个体的自由意志统一在一个合理的范畴内，进而使得一个区域内的共同体有了较为合理的依靠和支撑。宪法作为一国的根本法律规则，基于社会契约而形成的权力与义务规则对于一定区域内共同体的公民都是普遍适用的，而宪法的有效性适用则依赖于共同体内的公民对于该规范的认同，其权威性的基础应当是共同体内公民对其内化于心的默示的认同。

三、宪法权威得以形成的因素

制度法学理论认为，法律规范性的来源或是法律秩序得以确立的基础是不同于凯尔森的实证分析法学抽象假设――“规范性基础”，也不同于哈特的承认规则理论，而是一种社会成员相互之间的默示的认同，基于相互期待和如何行为的“规范”，默示的规范成为了法律秩序的最终来源[4]4749。宪法同样如此，立足于默示的认同的宪法权威是在公民对于其他公民默认同样会和自己一样行为的前提之下形成的，宪法权威的形成也意味着宪法所欲构建的法治社会的秩序的确立，然而以默示的认同为基础的宪法权威是不同于主流法学理论所设想的那样，而是通过把庞杂的法律规则内化来理解他人的行为，并在此之上构建法治秩序。因此宪法权威的形成必然是另外一种路径，宪法权威的形成应当是其内生因素的使然，包括时间上的累积和宪法在社会生活中的实践性“遗忘”。

（一）时间的累积――内生因素

以规范为核心的法律理论看来，法治的形成和实现必须依靠民众对法律规范的了解和认知，并应当将法律作为一个整体而被信仰，国家的法律的核心地位是个体经过“理性的反思”而建立的，建立于法律之上的秩序因而具有个体理性建构的色彩[8]。宪法权威同样应当是以公民对宪法规范的认知和了解为前提，通过个体理性认知到规范秩序乃至法治秩序的形成，宪法权威在此过程中也自然得以形成。与此理性化的秩序假设不同的制度法学理论认为，秩序的形成包括宪法权威的形成以非理性为基础，但是同样要经过一个转化的过程，公民对于规范的认可并进而转化为个人行动，遵守宪法规范所确立的秩序，但是这一认识是非理性的，是公民自觉的过程。

无论是主流法学理论还是制度法学理论，其都认为法治秩序的形成包括宪法权威的形成且都需要经过一个过程，无论是主流法律理论认为的从对规范的认知到做出相应的行为的过程，还是制度法学理论认为的从规范到默示认同的惯例的转变，法治秩序的形成都依赖于这样的一个过程。对于法律和秩序的形成马克思也指出：“只要作为现状基础的关系的不断再生产，随着时间的推移，取得了有规则和有秩序的形式，这种情况就会发生。”[9]所以法律的形成或是秩序的构建无疑都是一个长时间的社会交往的产物，时间是法律的内生变量之一，同时也是宪法权威的内生因素。

因此宪法权威的形成必然需要时间的积累，时间的内生因素决定着宪法权威和宪法所欲确立的法治秩序的稳定性，法律在社会中被使用的时间越长，其被知晓的可能性就越大，个体的认知也就成为可能，无论是从社会风俗到法律规范或是直接的习惯，法律规范所具有的权威性都会获得社会成员的认可。

（二）社会性的实践――外生因素

制度法学理论认为规则并不是始终以规则的形式在日常生活中被公民个体所意识到，规则会在社会实践的过程中被不断使用，在此过程中有些会逐渐转化为个体的习惯，而规则在被使用的过程中必然会与社会性的实践相结合，与宪法权威形成的实践内生因素不同的是，这一社会性的实践是宪法权威形成的外生因素，其通过将规则外化为个体的习惯并形成稳定的内心认同感。

法律必须处于社会生活之中才会展现其规范性的一面，并使其作为社会秩序的基础因素更为明显，相对于时间的内生变量，社会性的实践是与现实密切联系的，通过社会生活将宪法规则在社会中的生命力彰显，以实现法律规则本身存在的目的，法律规则融入公民生活之中，融入公民社会性的实践活动中，会使得社会个体对法律规则或法律制度更容易承认和接受，而离开了日常生活中公民的行为实践和态度的支撑，宪法权威将会是被架空和边缘化的概念而不具有任何实质性的意义[4]7275。因此，作为宪法权威形成的外生因素，社会性的实践会使规则更加成为自然，成为公民的一种自觉的习惯，将宪法规则乃至法律规则嵌入公民的日常生活之中，在习惯之中形成对于宪法的认同，宪法权威也就自然得以形成。

四、超越规则之治――从规则到习惯

（一）规则之上的习惯

从法的起源观念看来，法律最初的状态为习惯，其次则是社会风俗和惯例，主权者下达的一般性命令即俗称为法律[10]，从成文法到不成文法，以习惯为基础的规则演变为法律，通过法律规则实现规则之治成为理想的社会治理模式。法律规则源自习惯，在法律取得维持社会秩序的功能之后，遵守法律则是社会成员的基本义务，法律规则的权威性也因社会成员的认同而愈加巩固。

法律规则从习惯中衍生而来，此种习惯是社会成员个体或大多数习惯性的行为方式，并被固定化而成为特定群体共同认可的行为模式，这时的习惯是规则之前的习惯，而在规则之后的习惯则是在规则的基础之上形成的，是公民对于规则熟悉的基础上，在面对现实实践时无意识或下意识而作出反应的行为，这是公民对规则经过内化之后形成的一种默示的认同习惯。所以在制度法?W理论看来，社会秩序乃至法治秩序的基础是非理性的，就是对规则内化之后的习惯，公民遵守法律不仅仅是因为了解法律规则，而是因为公民已经将法律规则内化为自身的习惯，出于个人的习惯性思维和意识而做出相应的行为。法律规则只是公民学会守法的工具，一旦公民学会了如何正常行为，就不会去思考是法律规则让他们如此行为，当他们遇到类似的情形时，他们就会进行无意识的处理，而不会再去考虑法律规则是如何规定的，规则在此时甚至被“遗忘”，最终依靠习惯形成了社会秩序，此时的习惯超越了法律规则，成为公民日常生活的行为准则。

规则之上的习惯比规则之前的习惯更具有稳定性，在此基础上形成的宪法秩序或法治秩序因而更加稳固，而宪法权威也自然形成并获得公民对于宪法的尊重。

（二）个人习惯与宪法权威

人们对并非出于设计的规则和惯例的遵守，亦即对传统规则和习俗的遵循，乃是自由社会得以有效运行所不可或缺的条件[11]。惯例或习惯的确立使得社会成员的相互交往更为自由，而不是一种强制性的命令的结果，在规则之上的习惯为社会个体所习得并成为公民无意识的思维方式，个人习惯的确立和增长对于宪法的合法性的确立和法治秩序的形成有着重要的作用。主流法学理论对于个体对规则理性认知的假设过于理想化，公民不可能认知全部的法律规则，也不会每时每刻都在思考法律规则。所以个人习惯的获得是公民对于宪法乃至法律规则体系的非理性认知过程，这一从规则到习惯的转变的前提就是公民已经认同了整个法律体系的合法性，由此法律对个体行为的影响和对社会秩序的构建超越了“规则――行为――秩序”的简单模式，从规则到习惯的内化过程使得个人习惯成为公民行动的影响因素甚至是决定性因素，而规则又具有了习惯的特征，习惯化了的规则构建的社会秩序比较稳定，因为对于一个国家来说，公民对于习惯化了的宪法或其他法律规则，不加思索地按照规则去行为，毫无疑问，这样的宪法秩序是非常坚固的。

法律规则的存在是为了影响公民个体的行为并由此而形成法治秩序，而习惯则是对法律规则的补充，但是规则之上的习惯却不仅仅是规范社会秩序的补充，经过了从规则到习惯的转变，个人习惯成为了公民无意识的行为思维方式，规则已经内化为公民的思维意识之中，宪法的至上性和最高性已成为一种信念，基于默示的认同而形成的宪法权威使得公民更加遵守宪法，宪法秩序的形成也水到渠成。个体习惯“取代”规则的同时也赋予了规则更加强大的生命力，同时在公民无意识的思维并行为的过程中“规则”被遗忘，以个人习惯为特征的宪法秩序是稳定的法治秩序，而宪法权威也在此基础上更加稳固。

法理学法律规范篇4

一.社会发展与大学生行为规范的矛盾冲突

1.大学生纪律规范与行为道德方面存在的矛盾。在学生的纪律与道德方面的矛盾，主要反映在学生的生活方面。例如：大学生的恋爱问题。在通常情况下，大学生十八岁入学，二十二岁毕业。根据我国《婚姻法》及相关法律的规定，十八岁以上的成年人可以对自己的行为负责，十八岁以上的成年人谈恋爱是符合我国的相关规定的，甚至随着学生在校时间的增加，到了大三、大四的学生甚至可以步入法定的结婚年龄。从法律的意义上来讲，大学生恋爱的行为并不受我国法律的约束。如果期间发生了类似于性关系的行为，也只是道德方面的问题。然而，学校设立的纪律规范，就是为了约束学生中存在的不良行为。然而，大学生恋爱发生性关系甚至造成一定后果的行为，在校方看来，是一种道德败坏的行为，必须要根据学校的纪律规范给予惩戒。但是，从法律的角度上来看，学生的行为只要是双方无条件的共同意愿，就不涉及到法律问题，反而是学校的干涉行为，对学生的合法权益造成了侵犯。因此，大学生的纪律规范与道德规范之间便存在了矛盾与冲突。

2.大学生纪律规范与法律规范之间的矛盾。大学生在纪律规范与法律规范间存在的矛盾，范围较大，主要涉及到大学生的学习与生活。在学生的学业方面，大学生在校期间如果发生违法行为，按照国家《治安管理处罚条例》的相关规定，该行为已经触犯了我国的刑法，应当给予相应的法律处分。对于在校大学生的违法行为，按照现行的高校学生管理规定来看，学校应该在法律处分的基础上追加学校的纪律处分，以儆效尤。然而，事实并非如此，许多学生在接受了法律处分后，便可规避学校的处分，不仅影响了学校纪律对学生的约束力，还使得法律的形象受到了影响。

二.大学生行为规范的相互关系

1.以法律规范为依据。由于我国在校大学生，已经到了承担法律责任的年龄，因此，在制定大学生行为规范的时候，要以我国现行的法律法规为依据，以免出现法律行为与大学生行为规范的混淆，任何行为规范的制定，都不能违背法律规范的要求。

2.以道德规范为基础。道德规范是在道德基础上建立的一种行为规范，主要对人们的信念、习惯等行为进行约束，大学生作为法律意义上的成年人，其道德行为规范必须要符合我国公民所遵守的公共道德规范。而法律规范则是在道德规范的基础上形成的，与道德规范相比，法律规范更具有强制性，而道德规范更多的是通过思想上的引导以及舆论环境的影响来实现规范的效果。由此看来，加强大学生的德育教育是十分必要的。

3.以纪律规范为保障。高校设立纪律规范的目的在于建立稳定的校园秩序，约束大学生在学习与生活中存在的不良行为。然而，大学生作为法律意义上的公民，应该享有合法公民的一切法律权利与义务，既不能有特殊的权利也不能剥夺其合法的权利。因此，大学生的纪律规范的制定，要以国家的法律法规为依据，充分体现出法律规范与道德规范的要求。通过纪律规范的建立，为大学校园秩序的稳定提供了有效的保障。

三.高等教育管理模式的变革与大学生的行为规范

1.高校大学生行为规范必须具备充分的合法性。在传统高校教育管理模式的改革过程中，大学生相关行为规范的建立是必不可少的，但是该行为规范必须要依照国家的相关法律法规来建立，确保学生的合法权益不受侵犯，对于规范中存在的侵权条例要及时进行更正与修改。对于学生在校期间的违法、犯罪行为，除了法律上的相关处分以外，学校应对违法的学生进行纪律处分，并将公安机关及学校的处罚结果计入学生的档案之中，以免出现学校处分与法律责任的相互矛盾。

2.高校大学生行为规范必须具有正当性。在制定大学生行为规范的过程中，要确保其符合社会道德规范的基本要求，要确保行为规范符合实际的要求。以相关法律条文为指导，确定规范的基本内容，以诚信教育作为突破口，确定基本机制，不能使用行政的权利去扼杀学生的道德潜力。

除此之外，还要确保大学生行为规范的合理性，在制定行为规范的同时，要突出学术规范的重要作用，坚决抵制伪学术的行为，实现大学生行为规范的真正价值。

四.总结

综上所述，对于在校大学生的教育管理，仅仅依靠学校自身的力量还是远远不够的。社会和家庭应该积极配合高校的管理，营造一个优良的制度环境，改善大学生行为规范与社会发展之间存在的矛盾与冲突，实现高校教育管理的转型。

法理学法律规范篇5

前言

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一）法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。2、目的性限缩3、目的性扩张4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

结束语

法理学法律规范篇6

①[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第7页。

摘要：在现代法律理论中，规范性既意味着法律对行为的影响，也用以表达有别于事实的另一世界。有关法律规范性的争议可分解为三个相互关联的理论难题：制裁与义务是否具有同样的规范作用？是否只有一般性的法律规则才具有规范性？哲学实证主义与法律实证主义对规范性的理解是否相同？通过思考这些难题可以得出结论：规范问题不同于价值问题，法律实证主义能够在探讨规范问题时坚持价值无涉的立场；法律的规范性不能化约为唯一一种规范作用，对此有必要进行更加精致的研究。

关键词：制裁义务规范规则法律实证主义

中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）05-0018-12

承认法律是一种规范（norm），是与人的行为有关的准则，这是一切现代法律理论最起码的共识。唯其如此，法律科学才不至沦为自然科学（事实科学）的附属品，后者虽然未必不涉及法律，却缺乏对法律的“内在观点（internalpointofview）”。哈特曾写道，“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着，特定种类的人类行为不再是任意的”。①法律实证主义只是现代法律理论阵营之一，“规范性命题（normativitythesis）”不为此阵营所专有，相反却是其与自然法学说为数不多的共识之一。因此，规范性命题不像炙手可热的“可分离命题（separabilitythesis）”那样，充当了鉴定法律实证主义者身份的标签；毋宁是支持规范性命题的理由（reason）才真正构成了法律实证主义与自然法学说的区别，换言之，法律实证主义要解决的关键问题是在不诉诸道德论证的前提下维护法律的规范性。在这个意义上，可分离命题尽管在实践中相当重要，但在理论上却不是前提，而只能是推论。

然而令我们感到困惑的是，多数早期法律实证主义者往往支持规范性命题的反命题，即“可还原命题（reductivethesis）”，这或许可以看做是对自然法学说的矫枉过正，但同时也反映了法律实证主义乃至规范性问题本身的复杂性：规范性体现着法律对人行为的影响，实证主义者承认这个意义上的规范性；但在休谟之后，规范性也被用来指称与事实存在鸿沟的另一个世界，从而与价值（value）、评价（evaluate）联系在一起，而这正是早期法律实证主义者所反对的。实证立场与分析方法无论在自然科学还是法学之中都是孪生姊妹，而分析方法与规范方法在我们的常识里却从来都是截然对立的，前者单纯描述研究对象，而后者则包含着评价。至于“规范实证主义（normativepositivism）”，更是非常诡异的说法。②那么现在的问题是，哈特所说的那种规范性与休谟意义上的规范性究竟是不是同一种规范性？换言之，是规范性一词多义，从而承认一种规范性不必然导致接受另外一种规范性；还是法律实证主义理论本身还存在着若干难以自圆其说之处，令其无法一以贯之地坚持自身的立场？因此，规范性难题对于法律实证主义而言就在于能否同时主张上述两种规范性，而这影响到后者如何用规范解释法律以及如何看待有关法律的知识。规范性难题不仅关系到“什么是法律”，还关系到“法律如何是”：前者关注的是对研究对象的最终描述，而后者则强调对此对象的描述方法与进路。

哈特曾将“什么是法律”这个理论问题分解为“三个反复出现的争论点”，③分别涉及法律与命令、法律义务与道德义务以及规则与法律的关系。正是上述争点构成了《法律的概念》（TheConceptofLaw）这一重要法律理论著作的主题，并且在很大程度上规定了此后半个世纪至少是法律实证主义内部的讨论主题。本文也提出三个问题，探讨这些问题对于澄清规范性的两种不同意义及其与法律实证主义基本立场的关系颇有裨益。第一个问题是制裁（sanction）问题。早期法律实证主义将惩罚（punishment）或制裁与命令（command）或义务（duty）联系在一起，如果说为了维系第一种规范性，因而法律必须是命令的话，那么制裁与规范性又是什么关系，其是否与命令体现同一种规范性？哈特之后，制裁似乎已不是法律的必备要素，那么这对维系法律的规范性有何影响？对于那些仍将制裁作为法律要素的学者，譬如凯尔森或拉兹而言，制裁是否体现与命令或义务同样的规范性？第二个问题涉及规范与规则（ruleorregulation）的区别，哈特使用“规则”这一包含“一般性”意味的概念，而凯尔森和拉兹则坚持规范可以是个别的。那么一般（general）与个别（individual）对于规范性而言是否重要，一般性是否是规范性的推论？并且对此问题的回答与对制裁问题的回答有无关系？第三个问题有关两种知识形态，即法律实证主义与哲学实证主义。法律实证主义是否是哲学实证主义在法律领域中的运用？换言之，规范性命题是否与哲学实证主义立场有矛盾？哲学实证主义只承认休谟意义上的规范性，而坚决反对哈特所说的规范性，法律实证主义则不然，那么法律实证主义与哲学实证主义究竟是不是同一种实证主义？哲学实证主义的那些基本命题是否是法律实证主义可以接受的？

通过对上述三个问题的讨论，本文试图得出以下结论：（1）只有一种规范性，其既体现与事实性的区别，也意味着对人行为的影响，但却是不同的影响；（2）只有一种实证主义，其即适用于事实领域，也同样适用于规范世界，但后者却是对前者有所变通的适用。

一、制裁为什么重要

（一）霍布斯、边沁与奥斯丁

众所周知，现代法律实证主义者最初用来表达规范性的术语是“命令（commandormandate）”。④最先用“命令”分析规范性的法律理论家似乎是霍布斯，他认为：“一切法皆宣告关乎未来行止之意，而此意之宣告与表达皆涉及未来之行止”，其中命令（command）或诫命（imperative）的表达方式是“为此”或“不得为此”。⑤在霍布斯之后，边沁与奥斯丁同样用命令来解释法律。但是，用命令来表达规范这种理论上的策略却产生了一个问题：谓词“应当”的内涵被人为地缩小为“必须”，规范性同“义务性或命令性”画上了等号。

然而有趣的是，霍布斯刚刚将法律解释为“命令”，“制裁”就紧跟着登场了。“依法律针对之对象，则可分为法（law）与刑（penal）。譬如：不得盗窃为法，而窃牛者偿牛价之四倍则为刑。……所谓‘法’者，乃对百姓之令；而所谓‘刑’者，则系对官吏之令，后者仅当废格法定之刑时方为有罪”。⑥在他看来，罪犯固然是惩罚的对象，但其却并非是设定惩罚的那个法律（“刑”）的规范对象：接受惩罚并非罪犯的义务，而“惩罚罪犯”是有关官员的义务。霍布斯对于“法”与“刑”的区别显然影响了边沁和奥斯丁。在边沁看来，既然命令是某人对他人行为的意志表达，那么唯有后者未依前者之意志行为的情况下，前者才可对后者施加不利影响或痛苦，并且具有将之实施的力量和目的，其意志才能实现。他在心理学的意义上将这种潜在的制裁称作“被规范之人……行为的一种动机”。因此，“每一强制性法律创设出一种罪过，即把某一行为转变为罪过。只是由于这么做，它才能强加义务，才能造成强制”。⑦然而，对于义务（命令的内容）自身与对违反义务之惩罚（制裁）的关系而言，有两点尤其值得注意：（1）义务与惩罚所指向的绝非同一个行为，命令中所包含的义务是“为此行为”，而招致制裁的却恰恰是“不为此行为”，二者刚好相反。因此，对于作为规范内容的某一行为而言，义务性规范与制裁性规范并非同一法律。（2）若不承认对同一行为的规范作用有直接与间接之别，而只承认一种规范作用，那么命令性规范与制裁性法律所针对的根本就是截然不同的两个对象：前者是针对行为人的命令，后者则是当行为人未实施此行为之际，对官员的命令。

现在要讨论的问题是，命令或义务与惩罚或制裁如何构成法律这一整体，是惩罚支持命令，还是义务依赖制裁？换言之，二者体现的是否是同一种规范性，有无主次之别？边沁一方面认为二者“截然有别”，却同时承认命令与惩罚之间存在着“必然牵连”，即“惩罚性法律确实牵涉和包含它所附属的单纯命令性法律的含义”。⑧在他看来，只有制裁性法律才是主要的法律，而义务性法律只能被包含在前者之中。正是出于上述考虑，边沁将规定行为之命令（即义务）称作法律的“说明性”内容，以区别于“惩罚性”内容（即制裁）。但边沁对法律的上述划分引起了新的问题：对行为的制裁在何种意义上才等同于对其相反行为的间接规范作用？命令与制裁在实践中固然往往具有大致相同的社会效果，但要称二者是同一个规范，上述理由显然并不充分，边沁对此并未作出明确的解释。

作为边沁的传人，奥斯丁同样视法律为命令，但这一命令首先针对的却是臣民，在其不依令而行时才会以惩罚相威胁。他将作为法律的命令分为主要命令和次要命令，前者是者所希望发生的行为，后者则是前者未被服从时将加以执行的制裁。⑨但是问题在于：既然从规范效果上看，是命令的实现依赖制裁，那么称前者“主要”而后者“次要”就不仅是在逻辑上不严密，而且近乎本末倒置了。后世学者显然意识到了上述问题，譬如凯尔森，其对奥斯丁的主要批评之一便是认为其颠倒了上述两项法律的关系。

（二）凯尔森与拉兹

凯尔森用“规范”代替了“命令”，他同样强调制裁对于法律的重要性，不过他并不认为法律因具备强制性制裁而有别于道德：“实在法与实在道德的根本区别并不在于道德制裁不是强制行为，而在于两类行为的关系有别：在命令特定行为的道德规范与制裁违反前一规范之行为的另一规范之间的关系，绝不能与法律王国中两类规范的关系等量齐观。”⑩在法律领域中，法律只有通过为相反的行为附加一项作为制裁的强制行为才能命令某人实施某一行为，而道德领域中的两类规范却彼此独立而互不依赖，不具有上述关系。他解释道：“如果假定禁止偷窃行为的第一个规范，只有在第二个规范对偷窃行为赋予制裁时才有效力，那么在正确的法律解释中，第一个规范肯定是多余的。如果真存在的话，它是包含在第二个规范中的，后者才是唯一真正的法律规范。”因此，凯尔森通过称例子中第二个规范为“主要规范”、第一个规范为“次要规范”来表达这种主从关系，从而把奥斯丁对边沁结构理论的颠倒纠正过来。

若将边沁、奥斯丁与凯尔森的结论逐一对比的话，将得到三个有趣的结论：（1）尽管边沁与奥斯丁同样使用“命令”、“义务”、“制裁”这三个相互联系的概念，但边沁是站在“臣民”（命令针对者）的立场上看待法律，于是不论义务还是制裁都是针对己身的，因此命令直接产生义务，制裁则“间接”产生义务，但二者都是臣民的义务；而奥斯丁却是站在“者”（命令者）的立场上看待法律，因而有些命令对臣民，也有些命令则针对官员发出，但归根结底在性质上皆属者的命令。（2）尽管边沁与凯尔森对两项法律的主次关系持相同的看法，但边沁认为法律的对象归根结底是臣民，对官员关于制裁的命令则是在间接地规范臣民的行为；而凯尔森却不再把普通人遵守法律（次要规范）的行为作为法律的规范对象，毋宁是规范国家机关适用法律（主要规范）的行为成了法律的基本作用。（3）奥斯丁与凯尔森则可谓是“同途”而“殊归”——从相似的出发点（国家或者）奔向了不同的目标（前者指向服从命令的臣民，后者却指向适用制裁的机关），从而形成了截然相反的结论。

尽管边沁承认命令与制裁的区分，但这只是其法律理论中的一个次级分类，从属于一个更具基本性的划分：强制或命令性的法律与非强制或非命令性的法律。“每项法律，在它完整的场合，要么是强制性质的，要么是非强制性质的。强制性的法律是命令。非强制性的、或者宁可说否定强制的法律，是强制性法律之完全或部分的废除”。于是，我们又得到了霍布斯那个结论：有些法律（法）针对百姓，另一些法律（刑）则针对官员。的确如此，“前者可被称为单纯命令性法律，后者可别称为惩罚性法律；然而，如果惩罚性法律命令施加惩罚，而非仅仅容许惩罚，他就像另一个法律一样是真正命令性的，只不过它除此之外还是惩罚性的，而那另一个不是如此”。那么两项法律便形成了下面这种关系：（对违法行为的）制裁同时是（官员的）义务。

正是出于上述原因，在拉兹的法律理论中，制裁性法律（他称作“S类法律”）已经成了义务性法律（他称作“D类法律”）的一个下位概念或一个子项。当制裁同时是官员的一项义务时，则称作“DS类法律”。然而问题并非那么简单，假如制裁并不是官员的一项义务，而是一项许可（所谓自由裁量权）时又当如何呢？那么制裁就未必同时是义务，而可能仅仅是制裁（对制裁的许可，拉兹称作“MS类法律”）而已。这样看来，制裁与义务又呈现出逻辑上的交叉关系。我们不妨像处理边沁的理论那样，将M类法律视为D类法律的一个例外，换言之，M类法律限制了D类法律的适用条件，同理，MS类法律也就成了关于制裁的DS类法律的一个组成部分。因此，拉兹的MS类法律仍然可以包括在DS类法律之中。

如果接受拉兹的上述解释，我们只能承认：尽管规范以“应当”这个独特谓词来区别对事实的陈述，但是似乎不能将“应当”与命令或义务轻易地画等号。因为对于作为“间接规范”对象的普通人而言，服从命令和因不服从命令而遭受制裁并不是一码事，正如霍布斯曾指出：“我们不能认为罪犯会忠实地惩罚自己。”假如服从命令是一项义务的话，那么接受制裁恐怕不能概括为一项义务，即使这真是奥斯丁所谓的“次要义务”，也是一种与前者在规范性质上大相径庭的“义务”。

至此，我们只能作出一个推测，除了规范对象的区别之外，规范作用本身也不可与义务或命令等量齐观，“应当”一词恐怕具有复数的意义。凯尔森在谈到国民“服从”次要规范与机关“服从”主要规范的区别时写道：“如果我们同意国民服从或不服从法律这种日常说法，这就最好说机关‘适用’或‘不适用’法律。”因为在他看来，只有采取这样一种区分，才能清楚地看到法律与普通社会成员、潜在的违法者以及已经法律实施（执法、司法）机关之间的不同关系。由此可见，制裁对于法律实证主义之所以重要，就在于单凭命令或义务无法完整地描述法律的规范性，尽管现在看来制裁对此任务也很难胜任。那么，如果制裁不足以体现有别于命令或义务的另一种规范作用的话，后者也必须由制裁之外的另一个概念来表达，否则我们就将无法表达百姓守法与官员执法的区别，尽管后者未必总是实施“制裁”。

二、法律必须具有一般性吗

（一）一般与个别

除命令之外，现代西方法律理论中另一个常用来表达规范性的概念是规则（RulesorRègles），譬如奥斯丁在使用“命令”一词时常常将法律称为“规则”。然而凯尔森指出，规则的意义是：当某种条件具备时，某类现象就会发生或应当发生。换言之，规则具有“一般性”的意味，规范却并非如此。将法律称为“规则”，也就等于把所谓个别的规范或命令排除在法律之外了。奥斯丁正是如此理解法律的：“如果一个命令具有普遍的行为约束力……那么，这个命令就是法或者规则。”将法律解释为一般规则的并不限于奥斯丁及其分析法学传人（如哈特），当代德国学者也将“一般性”与“规范性”列为法律规则的主要特征之一：“其次，其非仅适用于特定事件，反之，于其他地域及时间的效力范围内，对所有‘此类’事件均有其适用”。凯尔森明确反对上述做法：“法律无疑并不只是由一般规范组成的，法律包括了个别规范。……与法律的‘约束力’或‘效力’内在地联牵着的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作为规范的性质。”

在欧洲大陆的传统法律理论中，“法”的概念始终包含个别规范，这与拉丁文中ius一词兼具“法律”与“权利”两义有关。凯尔森坚持这一点，并创造了一对新的概念来表达“法的两种意义”：一般规范与个别规范。他将有别于一般规范的个别规范理解为“决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被遵守和适用一次”的规范。可以说是否承认个别规范的法律属性是其与奥斯丁——一定程度上也包括边沁——学说的重要区别：奥斯丁否认个别命令的法律属性，而边沁虽仅承认有个别的命令，但却将其局限于家内命令，除此之外的命令都被视为者命令的延伸。承认一般性并非规范性的推论是凯尔森学说的主要特征之一，哈特与拉兹接受了这一观点并有所发挥，形成了有别于边沁—奥斯丁传统的全新理论模式，这也是“新分析法学”所以谓之“新”的缘故之一。

然而有趣的是，汉语中的“规范”一词却也如同西文中的“规则”一样，不幸地具有了“一般、普遍”的含义：我国当代的法学教科书常常区分“规范性法律文件”和“非规范性法律文件”，前者是从宪法直到规章的诸法律形式的载体，后者则包括判决书、委任令、逮捕证之属。然而，从“规范”的本义来看，后者缺乏的并非是指导人的行为的“规范性”，而是重复适用“普遍性”与“一般性”，因而其并非“非规范性法律文件”，而只是“个别性法律文件”。

当然，英文在受拉丁文影响的欧洲语言中是个例外，然而据边沁考证，“在古英语中，除lage等几个词表示其具体含义外，还有相当于德语Recht的right一词表示其抽象含义，例如可见于复合词fole-right以及其他词例”。

“一项合法的命令，要么是私人的或家庭的，要么是公共的或社会的”。而后者“要么是者的，要么不是者的”。在后一情况下，命令要成为法律，则有赖于者的承认或采纳。

（二）义务与授权

上文已提到，在边沁—奥斯丁模式中，法律只有一种规范作用，即设定义务；体现规范性的谓词“应当”被缩减为“必须”或“不得”，因此一切法律都是义务性的，即使是所谓的“制裁性法律”，也只不过是在为官员而非臣民设定义务。要纠正这一失误，就必须在者与官员之间建立一种有别于官员与臣民间义务关系的规范关系，后者即授权关系。其实，早在边沁探讨不同类别法律的区别与界限时，他就已经意识到“义务”这一概念不足以解释所有的法律。在将一切法律毫无遗漏地分为刑法与民法之后，他自问道：“那么，宪法成了什么？”在《道德与立法原理导论》一书的末注中，边沁对这个问题作出了初步的解答：除民法和刑法外，每一套完整的法律体系还必须包括第三个分支，即宪法。权力主要并首先由否定强制的或许可性的法律来确立，这些法律作为某些强制类或命令类的例外起作用。……义务由命令性法律来确立，这些法律以被授权者为对象。

边沁对宪法授权性质的描述大体接近我们的常识，然而他对权力（powers）来源的解释就显得有些牵强了：“否定强制或许可性”的法律只是取消了一项禁止性义务，假如不负义务就意味着拥有权力的话，这个逻辑是否对臣民也适用？边沁对此问题显然缺乏深思熟虑。奥斯丁则比边沁更加固守义务模式，他承认者可以直接表达施加惩罚的意志，也可以命令下级间接表达（即授权立法）。这说明他已经意识到法律体系中存在授权性命令，但却把后者解释为间接施加义务的法律。因此，授权性命令也像惩罚命令（次要命令）一样，只是义务性命令（主要命令）中的一个子类别。他对所谓“授权”的解释其实与边沁大同小异，只不过他不认为授予的是“权力”，而是一项与“义务”相对的“权利”，因此，授权法只能是命令而不能是任何其他东西：这些仅仅起到废止作用、解除作用的法，也必须视为“法是一类命令”这命题的例外情形。当然，间接来说，授权性质的法是时常可以看作属于命令的。因为，被免除义务的当事人被重新给予了自由，被重新赋予了权利。

通过这段引文不难看出，义务或命令之类的概念是难以解释授权现象的。究其原因，恐怕在于授予权力与设定义务乃是法律所具有的迥然不同的两种规范作用。强求一律地将授权还原为义务或命令而无视法律的多样性，难免会令法律理论有悖于常识。“其实，并不是所有的法律都命令人们做或不做什么。把法律分为授权他人订立遗嘱、契约或婚约的法律与授权官员（如法官）断案、（部长）制定规则或（郡议会）制定细则的法律，决不会产生误解吗？”

哈特接着写道：“在该要约人‘内部（with-in）’区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人和以受约束的人的身份行为的另一人，并且想象是一个人命令另一个人去做某事，这实际上是办得到的，但却无所助益。”（前引①，第45页。）然而，有一个问题似乎是哈特没有意识到的，司法判决或行政命令之类的“个别规则”，以及欧洲民法学说中所谓的“单方法律行为”，却无法描述为“约定”，反而更类似于命令——甚至其中有些就是地道的命令。因此，在笔者看来，哈特对命令模式的批评在奥斯丁将法律等同于一般规则时是成立的，但若一视同仁地将——而不只局限于合同、遗嘱、婚约之属——个别规则纳入法律的界限的话，约定模式同样难以胜任。

新分析法学的哈特—拉兹模式以“两种规则的结合”为主要内容，其突出特征在于承认法律具有双重（义务与授权）规范性，并以此区别于以单一（义务）规范性为特征的边沁—奥斯丁模式。对后一模式的批判是现代法律实证主义理论的新起点。众所周知，哈特对奥斯丁的异议包括三个方面，分别涉及法律的内容、产生的方式以及法律适用范围：（1）法律的内容：尽管哈特承认刑法似乎适用“命令—制裁”模式加以描述，但他同时强调规定合同、遗嘱或婚约生效方式的法律并不给人们设定义务，相反是在“为个人提供实现他们愿望的便利”。他还指出，除了私人权力外，尚有授予“官方性质”（司法、立法和行政）权力的法律。（2）法律的适用范围：尽管刑事法律与命令具有高度的相似性，但二者仍有重大区别：现代社会的立法者不同于奥斯丁笔下的“者”，前者受到自身所制定法律的拘束。因此，哈特建议以“约定规范性”取代“命令规范性”，并认为前者在理论上具有明显的优越性。（3）法律的产生方式：命令模式的确可以解释制定法的创制，但却无法描述习惯法的起源。新分析法学的两种规则结合模式正式建立于上述“规定规范性”的基础之上，而规定规范性的构造则是基于对奥斯丁命令规范性的批评，并试图完善边沁业已发现却又未能圆满解释的授权现象。

在哈特看来，奥斯丁的理论失之于过度简化，即单一规范性无法应对法律的多样性。因此，哈特的法律结构理论就包含了两种而非一种不可通约的规则：“第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或者私权力”。哈特称前者为“主要规则”，后者为“次要规则”。其中主要规则就相当于边沁的义务性法律和奥斯丁的主要命令；而后者则是一类新的规则，其“规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制他们的运作，即授权性规则”。由于哈特的“两种规则结合”模式太过有名，笔者不对其详细介绍，以下仅从结构理论的角度分析其中令人感到困惑的几个问题：

1.哈特所谓的“规则”是否包含“个别规则”，假如包含的话，其是否相当于凯尔森所谓的“个别规范”？哈特并未直接讨论过这个问题，但值得注意的是，尽管哈特的授权规则具有授予公权力和私权力两方面的作用，但他似乎是在凯尔森的启发下才发现了两者的相似之处，假如这一推测成立的话，那么，哈特所谓的“规则”仍和奥斯丁的规则一样，主要是指一般规则，而授予私权力的规则只是其中一个很小的例外罢了。

2.哈特一方面反对将法律与制裁或惩罚联系在一起，但他却不得不承认在缺乏强制的情况下，“社会压力”是无效的。也正是出于这个原因，他才引入了所谓的“审判规则”来弥补这个缺陷。然而，在“两种规则结合”模式中，制裁居于何种地位？其与主要规则和次要规则又是什么关系？“赋予法官绝对权力去指示其他官员运用刑罚”一语似乎表明实施制裁不是“审判规则”自身的内容，而是法官依授权而“指示”的结果，那么这一“指示”是否构成一项新的规则？

3.哈特采取所谓“描述社会学”的方法，建构了一个“无国家法”的社会，即使在两种规则“结合”之后，哈特仍然认为义务性规则是主要的，这就不仅是时间上的先后问题，而且是功能上的轻重问题了。就此而言，哈特在两种规则的主次问题上继承了奥斯丁的传统（规定义务的主要命令与规定制裁的次要命令）。那么作为分析法学家的哈特，既然引入了所谓的“承认规则”，何不由此循着效力的高下讨论规则间的生成关系（就如同拉兹一般）？

“这些授予私权力的规则与包含于立法概念中的改变规则的相似性是明显的，且如凯尔森的最新理论所表明的，合同和财产制度中许多使我们困惑的问题，通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”前引①，第97页。

其中第一种非规范性法律是许可性的法律（拉兹称之为M类法律），第二种非规范性法律则是规定权利的法律（拉兹称之为R类法律）。但是拉兹不久就承认了许可性法律的规范性，因为他意识到：“无疑，M类法律和D类法律之间存在着某种重要的内在联系，就是这一重要联系成为划分出独立的M类法律的理由之一。实际上，每一个M类法律都修正了至少一个D类法律的适用条件。它们之间这种关系就是一种修正关系。”但拉兹却仍然坚持认为规定权利的法律不具有规范性。除此之外，拉兹对于两种规则的性质与其内部划分也与哈特有所区别，因篇幅所限，本文对此不再展开。前引，第203、206页。综上所述，哈特纠正了奥斯丁命令—制裁模式中的一个大缺陷，其两种规则模式更适合描述多样性的法律，但是后者却引发了新的理论难题。拉兹的理论在很大程度上与哈特相似，他同样持一种规定性的而非命令性的规范观，承认有授予权力和设定义务两类法律，并将其作为法律的基本单位。但是，他却在以下基本立场上与哈特的结构模式存在重大差别：（1）拉兹将法律解释为规范而非规则，他明确承认个别规范的法律属性，并将“法律规则（legalrules）”作为“一般法律规范（generallegalnorms）”之下的一个子类别，这与边沁及凯尔森的观点接近，而与奥斯丁和哈特相去甚远。（2）拉兹同时承认生成与运行两种内部关系，后者即上面提到的义务性法律与授权性法律。在这一点上，拉兹也与凯尔森相似，并可以看作边沁结构理论的最终完成形态。（3）拉兹承认非规范性的法律存在，并且其不限于否定规范性的内容，甚至包括与规范性无涉的说明性内容。

通过对法律实证主义阵营主要代表人物著作的梳理，我们不难发现：无条件地将规范性与一般性联系在一起，这只是奥斯丁等少数学者的做法。而多数学者都或多或少地承认存在个别性的法律，不论后者是家庭内部的还是由官员实施的。对于边沁而言，由于将法律的规范性主要理解为制裁，那么认为只要规定制裁的法律是法律，而据以实施制裁的判决不是法律就毫无道理；对于哈特和拉兹而言，由于引入了授权的概念，也就产生了规则规范间效力的传递，而令这一传递过程在法律尚未直接影响普通人的行为时戛然而止，显然也是缺乏充分依据的；至于凯尔森，则由于不同的理论背景，反而使问题变得简单了：既然法律（ius）原本就同时表达一般与个别两种含义，那么个别规范当然是法律的题中应有之意。

然而，接受规范可能具有个别性却带来了新的理论风险：不论义务吸收制裁还是制裁还原为义务，至少都简化了规范理论，但一般与个别的区分却重新令该理论变得复杂起来。假如承认法律由一般规范与个别规范构成（如凯尔森），就必须回答二者（即法律与权利）除了在内容上一致之外还有什么区别；假如承认法律具有授予权力和设定义务两种不同规范作用（边沁与哈特），就必须重新寻找二者的统一性基础。就此而言，反而是奥斯丁的模式因其最为简单而不必冒上述理论风险：只有一种法律，即一般性的规则；也只有一种规范作用，即通过命令设定义务。假如我们准备抛弃奥斯丁的理论，那么面临的问题就是：即使能够将休谟的规范性与哈特的规范性解释为同一规范性，还必须说明此一规范性内部的差异：不同的规范作用及其相互关系。

限于篇幅，笔者仅提供一种看似可行的解决思路，即引入霍菲尔德的“基本法律概念”对两种规范作用作进一步分析。因这一观点极为重要，故在此全文引用：

“旅店经营者、普通邮递员以及其他类似的服务提供者所承担的乃是现时责任（presentliabilities）而非现时义务。与此类责任相关的则是公众成员各自的权力。……仅就法律后果而言，二者之所以有所不同，仅是由于前者可借关门歇业而消灭其现时责任以及旅行者的相关权力。然而，另一方面，其责任却比普通合同要约人尤有过之，只因其难以通过类似撤回要约的简单行为来消灭其责任。”

在评论弗吉尼亚州的一项立法时，霍菲尔德写道：“显然，其规定的是责任而非义务。这是一项能够产生义务的责任。只有当诉讼当事人和法官行使其权力并实施了必要的行为，某人才实际负担了履行陪审员职责这一具体义务。”上述引文的重点在于：尽管法律采取义务这一术语，但其所规定的那项“义务”却有别于依此法而产生的那项具体“义务”。因此，在责任与义务的关系中，还隐藏着一般与个别的关系：责任是一般的，而义务是个别的。在他的理论中，义务与制裁、一般与个别的问题同时得到了解决：凯尔森的一般规范与个别规范同时也是哈特或拉兹次要规则或规范与主要规则或规范，即一般规范规定责任，而个别规范则设定义务。

但是需要指出的是，根据上文已作出的解释，由于义务总是个别的，而责任总是一般的，那么，当哈特的主要规则与拉兹的义务性法律被解释为一般规则/规范时，则不能与这两种规范性严格对应。

至于新实证主义，当然也符合下述四个特征，只不过运用新的理论资源对原有的命题在不同方面进行了扩充或限制。霍菲尔德对我们的启示是：不妨从体现规范性的“应当”这个谓词入手，具体分析“应当”所具有的不同意义，从而发现法律规范对行为的不同指导作用。这就是规范逻辑中所谓的“模态词（modes）”问题。凯尔森也曾指出，法律术语中的“应当（ought）”不能像日常用语一样与“必须（must）”画等号，而是要分解为各种模态词。根据不同模态词，我们可将“应当”这一谓词所体现的规范性分为直接规范性与间接规范性。不难发现，这两种规范性大体分别对应哈特所谓的“主要规则与次要规则”、拉兹的所谓“义务性法律与授权性法律”，即：主要规则或义务性法律体现直接规范性，模态词是“必须”，其设定义务并间接地为相对方赋予权利；次要规则或授权性法律体现间接规范性，模态词是“能够”，其授予权力同时也为相对方设定责任。

三、法律实证主义与哲学实证主义

到目前为止，哈特意义上的规范性问题已经初步得到了解决，剩下的工作就是将其与休谟意义上的规范性统一起来。这一工作能否成功，直接影响到对法律实证主义与哲学实证主义关系的判定：若成功，则只有一种规范性，也只有一种实证主义；若失败，则规范性与实证主义都可能具有复数的含义。下面分别对两种实证主义的基本立场作一探讨。

（一）哲学实证主义

哲学或认识论上的实证主义（positivism）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的哲学派别。一般来说，1830年开始陆续出版的孔德的六卷本《实证哲学教程》被作为实证主义形成的标志。以他为代表的实证主义被称作“老实证主义”，而20世纪盛极一时的以“维也纳小组”为代表的逻辑实证主义则是“新实证主义”。尽管孔德是“实证主义”这一概念的发明者，但这并不表明哲学实证主义只有一个来源，休谟哲学和穆勒的逻辑学都促进了实证主义方法的形成；而新实证主义与马赫哲学的关系则更引人注目。有学者将传统哲学实证主义的立场归纳为三个命题和一个推论，作为判断科学与非科学的标准：

（1）有而且只能有一种实在，即感官可以把握的个体对象（如无必要，勿增实体）；（2）也只有一个世界，人类理性按其本性就能够把握其秩序原则（Ordnungsprinzipien）。科学的任务在于把握感觉经验中的所有并以尽可能简单即最为节约的方式描述它们（自律性箴言）；（3）如果仅有一种存在方式即个体的存在，并且仅有一种认识源泉即感官经验，那么就不存在本质上互有区别的认识方法（知识统一性和科学统一性之假设）；（4）推论：将非描述性陈述从知识和科学领域中清除出去。这种做法最引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识范围了，因为它们不能被解释为真或假的判断。

在实证主义者看来，“实然”与“应然”分属两个迥然有别且无法相互沟通的领域，对这两个领域中问题的回答分别构成了两种性质有别的知识，其各自所运用的方法也无法通约，这也就是通常所称的方法二元论（Methodendualismus）。应然与实然的划分始于认识论上的休谟问题，即区别事实（fact）与价值（value）的“休谟定律”，也称作“二歧鸿沟”。其实这个问题一直是认识论领域的一个关键性问题。中世纪晚期的唯名论（nominalism）思潮首先对应然引导并宰制实然的形而上学认识论提出了质疑，而他所提出的问题更给了传统形而上学以致命的一击。休谟在哲学史上首先明确指出了实然与应然无法合法地相互推导，当然，他本人主要是强调伦理道德观念无关于外物之属性。在他看来，善恶仅与作出判断者之天性结构有关。虽然休谟通常被看作是经验主义的主要代表，但他在处理两种知识的关系上却与经验主义者有很大的差异，正是这种差别使当代哲学家把休谟放到了实证主义的阵营。他曾举一例说明此观点：以公认为罪恶的故意杀人为例，你可以在一切观点下考虑它，看看你能否发现你所谓善恶的任何事实或实际存在下来。不论你在哪个观点下观察它，你只发现一些情感、动机、意志和思想。这里再没有其他事实。……因此，恶和德可以比作声音、颜色、冷和热，依照近代哲学来说，这些都不是对象的性质，而是心中的知觉。

既然如此，以研究外在世界之方法来探索人之内心，当然也就毫无道理可言了。据此，休谟便将人类的知识领域分为两类：一种是有关事实的知识，由“是”与“不是”的命题构成；另一种则是关于价值的知识，这种知识命题与事实无关，由“当”与“不当”的命题构成。休谟最终断言：从实然推不出应然，反之亦然。这种价值判断不能影响事实判断的观念最终对近代哲学实证主义的形成起到了重要作用。

从外在世界之实然无法推出内心世界之应然自此成为公理，休谟思想的继承者将传统的形而上学思维方式称作“自然主义谬误”。有必要指出的是，休谟以及其后的一大批学者对“应然”的理解都比较肤浅，他们往往将价值判断与赖以作出价值判断的规范性前提混为一谈，甚至根本没有意识到此标准之存在。因此，其并非严格区分了“是”与“应当”这两个截然分明的领域，而是从根本上取消了应当的存在。此种倾向尤以伦理学上的情感主义最为突出，并与20世纪之科学主义不谋而合：“与康德式的哲学传统相反，逻辑经验主义者严格否弃先天综合判断的存在及其可能性。因此仅仅存在两种命题可供进行逻辑分析：综合命题，其真值仅能后天地加以确定，因此需要经验的检验；分析命题，其真值可以先天地加以确定，因而被称为同语反复式和矛盾式。”逻辑经验主义阵营的重要成员恰是情感主义的重要代表人物。情感主义的直接结果就是将应然问题逐出科学领域之外，他们不仅混淆了价值与情感，更将价值自身与据以作出价值判断之标准混为一谈，甚至根本忽略此标准之存在。

哲学实证主义者与情感主义者在科学领域内取消应然问题带来了两个结果：（1）科学本身是描述性的而非评价性的，因此科学不包含价值判断，其理由已见前述。（2）科学的对象也必须是事实性的，应然（价值）问题不是科学的对象。那么，一种以价值为对象的知识和包含价值判断的知识是同样没有“价值”的。法律实证主义与哲学实证主义的关系之所以成为一个难题，就在于前者并非毫无条件地接受了上述两个结果。

（二）法律实证主义

早在实证主义哲学盛行的数百年前，作为一种现代法律理论传统的法律实证主义已大体成型。英国分析法学较早地将休谟定律运用到了法律领域，边沁已经清楚地意识到法律的实然与法律的应然是两个截然不同的问题。他认为可以把法学家分为法律的解释者和法律的评论者。据此，边沁将法学分成两个类别：“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。在前一种情况下，它可被称作一部阐述性法学著作；在后一种情况下，则可被称作一部审查性法学著作，或曰立法艺术论著。”边沁的弟子奥斯丁则将二者分别称之为“立法学”与“法理学”，他脍炙人口的名言是：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。”

凯尔森的纯粹法理论尽管是在奥斯丁传统之外独立发展起来的，但其对法学的对象与范围所持的看法与奥斯丁相当接近。凯尔森强调实然与应然、科学（认识）与政治（实践）有别，尤其是法律科学（Rechtswissenchaftorlegalscience）与法律政策（Rechtpolitikorlegalpolicy）应严格加以区分：前者如实地描述法律，却不能左右法律；后者则决定法律的前进方向，却并非出于理性认知而与科学无缘。比边沁和奥斯丁更进一步的是，他从价值相对主义立场出发，从根本上否认了对“法律应当如何”这一价值判断进行科学研究的可能性：由于道德观与正义理想的主观性，使得其根本无法通约和加以比较。因此，不能得出边沁的功利主义就一定比康德的义务论伦理学更高明、更“正确”并因此而应充当立法指导思想的结论。

拉兹接着写道，“上述三命题在逻辑上彼此独立，任何人都可以任意地接受其一而拒绝另外两个。然而，多数重要的实证主义者，譬如边沁、奥斯丁、霍姆斯以及罗斯等人，却不约而同地对其全盘接受。”JosephRaz，ThePurityofthePureTheory，inEssaysonKelsen，ed.RichardTurandWilliamTwining（Oxford：ClarendonPress，1986），p.81.

参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第61页。不必在此一一列举其他法律实证主义者的观点，我们已经能够发现：在这个问题上，法律实证主义接受了上文总结的实证主义的两个“结果”中的第一个，采取了与哲学实证主义完全一致的态度，即在科学中排除价值判断，反对以评价代替描述。换言之，任何科学命题的谓词都只能是“是”，而不能是“应当”。正如哲学实证主义反对形而上学，法律实证主义也反对形而上学在法律领域的代表——自然法学说，尤其反对以道德作为衡量法律优劣的标准。就此而言，“可分离命题”与“道德性命题（moralitythesis）”的确是鉴别法律实证主义与自然法学说以及一切法的形而上学的试金石。

然而，对于第二个结果，即科学的对象只能是事实性的，却造成了法律实证主义阵营本身的分裂。拉兹曾将传统法律实证主义的立场概括为三个主要的命题：

（1）语义还原命题（reductivesemanticthesis），它提出对法律陈述的一种还原分析，依照这个还原分析它们是这样或那样一种非规范的、描述性的陈述；（2）偶然联系命题（contingentconnectionthesis），依此命题，法律与道德价值之间没有必然的联系；（3）来源命题（sourcethesis），法律的存在和内容的验证不需要诉诸任何道德论证。

其中语义还原命题就是对法律事实性的强调，以奥斯丁为代表的早期法律实证主义者在这个问题上的立场的确比较接近于哲学实证主义，即将法律本身也看作一种事实，看作“者”的行动。因此，传统法律实证主义虽与自然法学针锋相对，但也和前者一样存在着将“应然”还原为“实然”的“自然主义谬误”，这带来了严重的后果：那么“不得盗窃”或“盗窃者罚”这一法律命题便被缩减为“有人意在使人远离盗窃或对之加以惩罚，而众人大体上未为盗窃或已遭惩罚”这一事实陈述。如此一来，治民以法者便无异于饵兽于林之辈，守法者俨然成为立法者之猎物。……这无异于主张：除自然外，别无他物。

20世纪的法律实证主义者拒绝了哲学实证主义的第二个后果，拒绝对所谓价值问题（应然问题）进行“情感主义”的解释。譬如凯尔森，他在事实与价值之间增加一个新领域——规范。规范不是价值本身，而是价值产生的根据或前提，即据以作出价值判断的标准。那么，价值与规范的关系就可以类比于规范与事实的关系：规范是事实（尤其是行为）的意义，但却不与事实等同；同理，价值是依规范对事实所作评价之结果，但也不能与作为价值判断之标准的规范等量齐观。而无论伦理学之直觉主义者抑或情感主义者皆忽略了规范这个重要环节：价值乃规范之结果（无论是何种规范），那么真正应追问者就并非价值自身，而系产生价值之规范。价值不等于口味或偏好，其并非感觉问题，也不能得之于感官经验，而是对规范的认知、理解（理性）问题。规范不仅可以理解，甚至规范自身也只能是理解的结果。

在规范与事实的问题上，凯尔森和哈特都站到了传统法律实证主义者的对立面，反而与传统的自然法学家走到了一起，只不过他们的“应然”不包含任何道德意味罢了。哈特讥讽奥斯丁的命令说不足以反映法律的多样性、不足以区分法律与抢匪的恐吓；凯尔森更明确地反对将法律解释为“命令”、“意志”之类的心理学事实，并引入了“规范”这一“非心理学意义上（depsychologized）”的命令。尤其是哈特的“内在观点”与凯尔森的“法律效力”更公开承认了法律的非事实性：法律的存在是事实，但存在着的法律就其意义而言却绝非事实；换言之，法律科学命题的谓词是“是”，而法律条文的谓词却是“应当”。正是为了纠正传统实证主义将应然还原为实然的自然主义谬误，规范或规则的概念才代替了命令以与事实相区别。在现代法律实证主义者（凯尔森和哈特）看来，规范或规则是行为的意义，即“创造”规范或规则的行为对遵守规范者的意义（所关涉者并非后者之感觉而系理解），其无所谓真假，只谈得到有效或无效、承认与不承认。规范或规则的确存在，但其并非如事实一般存在，规范的存在便意味着有效（valid）。

所谓同构性，其本是物理学上的概念，指事物皆具有相同或相似的结构，对于同类事物而言尤其如此。

现代法律实证主义与哲学实证主义存在分歧。尽管法律实证主义者反对在科学中掺杂价值判断，但不否认“应然”问题的存在，相反，他们承认体现应然的规范是法律科学恰当的研究对象。那么，法律实证主义与哲学实证主义的区别就在于，他们虽运用相同的方法，却针对不同的对象。我们不妨将以凯尔森和哈特为代表的现代法律实证主义看作哲学实证主义的一个“修正”版本。那么我们就有了两种法律实证主义：一种是传统的、原教旨主义的，以奥斯丁为代表；一种是现代的、修正主义的，以凯尔森和哈特为代表。进而我们将奥斯丁的理论理解为哲学实证主义在法学中未经批判的运用，并将向来与法律实证主义对立的自然法学说看作形而上学在法学中的代表。赞成规范命题而反对还原命题、赞成分离命题而反对道德命题，这就是现代法律实证主义的立场。那么，我们可否认为：法律实证主义与哲学实证主义并非全同关系，而只是一种类比（analogy）关系？在不考虑研究对象的前提下，二者具有同构性：持相似的立场（价值无涉与可分离命题）并反对相似的对象（形而上学与自然法）。但是造成二者虽可类比却不全同的原因在于，哲学实证主义者往往是理论上的无政府主义者，他们宁可将法律还原为裸的暴力和强制。换言之，名为“法律”之物，不过是法学家将裸的统治关系解释成“法律”而已。有趣的是，凯尔森本人承认：“若法之规范意义确为意识形态，则以理解法律内在意义为己任之法律理论所孜孜以求者正系此意识形态的独一无二之处”。其道理则在于：“意识形态”一词之含义原本模棱两可，时而是指相对现实而言之理想，时而又指掩盖或扭曲现实之观念。那么意识形态与现实之对立也就仅是相对而言。若考量作为规范秩序之实在法与其试图规制之行为事实之关系，那么将实在法归入意识形态也无伤大雅；若论及实在法与另一更高且欲规制实在法之秩序，则实在法便为“真实”存在之法律，而自然法与正义则属意识形态。