财产保全若干问题篇1

论文摘要：执行工作的强制性和及时性特点，决定了财产证据调查的重要性。正确地运用法律赋予的权力，使用恰当的手段和方式，及时准确地收集证据，才能取得执行工作的主动权。目前人民法院获取执行财产证据的来源有四个方面：（1）申请人举证；（2）被执行人申报；（3）法院依法取得；（4）群众举报。

众所周知，在民事诉讼活动中，人民法院强调的是当事人举证的重要性，即“谁主张，谁举证”当事人在举证不能时，则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定，对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题，即对申请执行人（债权人）被执行人（债务人）及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人（债权人）在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人（债务人）案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的，这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。

一、申请执行人财产证据的举证

目前在债权债务关系这一层次上，我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中，债权人债务人的地位不平等，债权人对此享有强制执行请求权，该权利与诉权有一定的相似之处，都是一种请求主张，适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革，要求法官处于中立地位，强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果，那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。

第一，诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产，要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产，申请法院财产保全和诉前保全时均规定：“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足：（1）审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开，审判员与执行员各负其职，一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全，最后造成执行财产无处可查。（2）在诉讼前或诉讼过程中，一个债权人申请保全，待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条，申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本，产生对执行工作的误解。（3）保全债务人到期的债权与有关法律法规不符，最高人民法院法释（1998）第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定：对于债务人的财产，不能满足保全请求，但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请，裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的，由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中，只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。

鉴于保全的执行，笔者提出如下观点，申请执行人提出财产保全的执行，应由执行人员负责执行，也就是执行前置。执行人员提前介入。凡是当事人提出财产保全的，审判员告知权利人到执行机构办理保全手续，由执行人员负责执行，内勤人员负责编号建档，以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。

被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务，申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序，即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料，向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面，要求债权人申请执行机关强制执行时，除应提交执行名义的证明之外，必须提供债务人可供强制执行的财产。从另一角度来看，申请人自行提供，这样符合申请人利益，申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此，在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段，执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态，包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产，人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时，同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定，某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间，申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。

恢复执行启动工作的举证，若干规定第一百零四条规定，中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况，一种是依职权，一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分，一般是代表国家利益的案件，如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行，这就要求在中止执行期间，申请人必须注意发现被执行人可供执行财产，然后法院才可以启动恢复执行程序。

值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任，有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外，有的案件也被轻易的裁定中止或终结，这种不负责任的做法与法律法规不符，一些案件申请人是无法靠自己的来举证的，如个人存款帐户帐号，单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果，只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定，在立法理论上被称之为倡导性条款，因此，应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。

二、执行人财产申报。

若干规定第28条规定了被执行人必须如实向法院报告其财产状况。这就说明被执行人申报财产是其应尽的义务。规定中规定了被执行人向法院报告财产的内容包括：财产状况（被执行人及其家属的房屋、车辆、工资收入）、生活状况、债权债务、投资状况等。但实践当中，觉得这一条款形同虚设。首先，被执行人在判决规定的期间内未自动履行义务，这就证实了有逃避执行的心理，在法院送达执行通知书后，千方百计去转移财产，设法对抗法院执行，根本不可能主动向法院申报财产。其次，在强制执行程序中，若干规定只是规定了被执行人必须如实申报其财产状况，而没有规定不申报财产或申报不实所应承担什么样的法律后果。从而助长了被执行人轻视报告财产的心理。笔者认为，如若被执行人不能如实申报其财产状况，其法律后果应是惩罚性的。可适用民事诉讼法第一百零二条第一款第三项，若干规定第一百条的规定，视其情节予以罚款、拘留，对于情节严重的，构成犯罪可按刑法第三百一十三条和第三百一十四条的规定，依法追究被执行人的责任。相反，如果被执行人能提供证明其无财产可供执行的报告，通过法院查实，申请人的认可后，执行员可按若干规定第一百零二条第二项和民事诉讼法第二百三十四条第二百三十五条的规定，予以中止或终结执行。这样不仅提高案件的效率，而且能够消除申请人对法院中止或终结执行的误解。

三、法院依职权收集证据

在国外的立法中，对于被执行人的财产状况的查明，绝大多数是由被执行人或申请人承担的，法院或执行人员并不承担这一责任。但是在我国，在执行程序中通过当事人来收集财产证据较难。国外申请执行的期限一般当作时效来理解的，存在着中止、中断、延长的制度。而我国的执行期限规定较短，逾期不申请就丧失申请执行的权利了。如果采取完全由当事人查明财产后，再申请的做法，则很多当事人申请的机会就没有了。这就决定了主要调查取证工作仍由法院完成。被执行人报告或申报财产状况实际上多数也是在法院依职权调查中在法院的责令下进行的。然而实践中法院在执行中调查被执行人财产状况往往效果不尽如意，经常出现执行人民“跑细了腿，说破了嘴，收获甚微”的现象。这是因为在法律赋予收集证据的法官权利过弱。在执行过程中往往会遇到行政管理部门执法部门的协助，如公安、工商、审计等部门，在查处有关案件过程中收集的证据，这些也可以成为执行法院的证据来源。评估部门的评估报告，也是一种有力的执行证据。在现实工作中，对这些行政机关一般采取的方式是，向其发出“协助执行通知书”、“委托书”等。现在看来，这一习惯做法是不妥当的，应当改为“调查令”或“通知书”的方式。因为这些部门应属于配合、服从的地位，而不是监督、协助部门。所以，法院要求“协助执行”行为混淆了执法机关与业务执行机关的界线，消弱了法律的权威。因此，正确地界定其权限，合理地划分其职责是非常必要的。这样就会给法官节省更多的时间来分析证据认定证据。

法院获取证据应为当事人所无法提供的，当事人依靠自己的力量仍无法获取的。这时法院可以采取传唤、搜查等强制措施来得到。

四、群众举证

财产保全若干问题篇2

众所周知，在民事诉讼活动中，人民法院强调的是当事人举证的重要性，即“谁主张，谁举证”当事人在举证不能时，则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定，对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题，即对申请执行人（债权人）被执行人（债务人）及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人（债权人）在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人（债务人）案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的，这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。

关键词：财产证据执行财产申请执行财产申报

一、申请执行人财产证据的举证

目前在债权债务关系这一层次上，我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中，债权人债务人的地位不平等，债权人对此享有强制执行请求权，该权利与诉权有一定的相似之处，都是一种请求主张，适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革，要求法官处于中立地位，强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果，那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。

第一，诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产，要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产，申请法院财产保全和诉前保全时均规定：“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足：（1）审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开，审判员与执行员各负其职，一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全，最后造成执行财产无处可查。（2）在诉讼前或诉讼过程中，一个债权人申请保全，待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条，申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本，产生对执行工作的误解。（3）保全债务人到期的债权与有关法律法规不符，最高人民法院法释（1998）第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定：对于债务人的财产，不能满足保全请求，但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请，裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的，由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中，只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。

鉴于保全的执行，笔者提出如下观点，申请执行人提出财产保全的执行，应由执行人员负责执行，也就是执行前置。执行人员提前介入。凡是当事人提出财产保全的，审判员告知权利人到执行机构办理保全手续，由执行人员负责执行，内勤人员负责编号建档，以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。

被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务，申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序，即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料，向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面，要求债权人申请执行机关强制执行时，除应提交执行名义的证明之外，必须提供债务人可供强制执行的财产。从另一角度来看，申请人自行提供，这样符合申请人利益，申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此，在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段，执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态，包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产，人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时，同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定，某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间，申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。

恢复执行启动工作的举证，若干规定第一百零四条规定，中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况，一种是依职权，一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分，一般是代表国家利益的案件，如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行，这就要求在中止执行期间，申请人必须注意发现被执行人可供执行财产，然后法院才可以启动恢复执行程序。

值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任，有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外，有的案件也被轻易的裁定中止或终结，这种不负责任的做法与法律法规不符，一些案件申请人是无法靠自己的来举证的，如个人存款帐户帐号，单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果，只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定，在立法理论上被称之为倡导性条款，因此，应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。

财产保全若干问题篇3

一、户绝立嗣为已绝之家确立继承人，直接关系到遗产继承，为避免由此引发争端，宋代法律明确规定了立嗣的主体，“在法：立嗣合从祖父母、父母之命，若一家尽绝，则从亲族尊长之意”[3]。同为立嗣，由于主体不同，性质也迥然不同。“如生前未尝养，夫妻俱亡，而近亲与之立议者，即名继绝；若夫妻虽亡，祖父母、父母见在而养孙，或夫亡妻在而养子，终不入继绝之色”[4]。继绝又称为“命继”；祖父母、父母见在而养孙，或夫亡妻在而养子，均不为“继绝”，而称为“立继”。在立嗣问题上，如夫亡妻在，立嗣决定权归妻，夫妻俱亡时，立嗣权才轮到祖父母、父母；只有当一家尽绝的情况下，才由近亲尊长为之立嗣。这一顺序，实际上是根据绝家遗产继承顺序确定的：无子则妻为第一继承人，其次是父母、祖父母，再次才是近亲。“窃详法意，谓夫妻俱亡，由祖父母、父母立孙，无祖父母、父母，由近亲奠长命继。若夫亡妻在，自从其妻，虽祖父母、父母亦焉得而遣之，而况於近亲尊长，如叔伯兄者乎？所以如此者无他，在法：诸分财产，兄弟亡者，子承父分，寡妻守志而无男者，承夫分。妻得承夫分财产，妻之财产也。立子而付之财产，妻宜得而与之，岂近亲他人所得而可否之乎？”[5]夫亡妻在，妻承夫分，在这种特定情况下，法律承认妻有继承权。

妻在夫亡之后取得财产权，其具体体现就是她有决定立嗣的权利。立嗣，首先应当选择“同宗昭穆相当为子孙”，但也可以收养异姓三岁以下小儿为亲子。法律规定：“诸无子孙，听养同宗昭穆相当为子孙，此法也。诸以子孙与人，若遗弃，虽异姓三岁以下收养，即从其姓，听收养之家申官附籍，依亲子孙法，亦法也。既曰无子孙者，养同宗为子孙，是非同宗不当立矣。而又一条曰虽异姓，听收养，依亲子法者，何也？国家不重於绝人之义也。如必曰养同宗，而不开立异姓之门，则同宗或无子孙少立，或虽有而不堪承嗣，或堪承嗣，而养子之家与所生父母不咸，非彼不愿，则此不欲，虽强之，无恩义．则为之奈何？是以又开此门，许立异姓耳。”“在法：无子孙，养同宗昭穆相当者，其生前所养，须小於所养父之年齿，此隆兴敕也。敕令所看详，则为母所养者，年齿亦合小於所养之母。”[6]寡妻可以收养同宗昭穆相当者为子，而且年齿应小于所养之母。这样，她就可以立幼子，从而在相当长的一段时期内掌管财产。为此，她还可以不立本宗而收养异姓三岁以下小儿。这些规定，都可以在一定程度上，确保寡妻不至于很快丧失财产权，实际上也就可以在一定程度上确保绝家死后遗产不会立即被他人侵吞。

关于收养异姓子，唐代有严格限制，《唐律疏议》卷十二《户婚律》：“即养异姓男者，徒一年；与者笞五十。其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓，听收养，即从其姓。”[7]“疏议”曰：“其小儿年三岁以下，本生父母遗弃，若不听收养，即性命将绝，故虽异姓，仍听收养，即从其姓。”很明显，在唐代，法律原则上是禁止收养异姓的；允许收养三岁以下弃儿，并不是从收养者的需要出发，而完全是为被收养者考虑，与宋代虑及户绝养子者完全不同。

宋代对于立异姓为后者，一般情况下，即使并非遗弃，也不究治，甚至对即成事实予以认可。“邢林、邢柟为亲兄弟，邢林无子，邢柟虽有二子，不愿立为林後，乃於兄死之日，即奉其母吴氏、嫂周氏命，立祖母蔡氏之侄为林嗣，今日邢坚是也。夫养蔡之子，为邢之後，固非法意，但当时既出於坚之祖母吴氏及其母周氏之本心，邢柟又亲命之，是自违法而立之，非坚之罪也。使邢柟宗族有知义者，以为非法，力争於邢柟方立之时，则可；今欲转移於既立八年之後，则不可。力争於吴氏、周氏未死之时，则可；今欲遣逐於吴氏、周氏方死之後，则不可。”[8]

法律之所以要严格区分“立继”与“命继”，是因为二者继承分额各不相同。《名公书判清明集》卷之八《户婚门·命继与立继不同》载：

捡照淳熙指挥内臣僚奏请，谓案祖宗之法：立继者谓夫亡而妻在，其绝则其立也

当从其妻；命继者谓夫妻俱亡，则其命也当惟近亲尊长。立继者与子承父分法同，当

尽举其产以与之；命继者於诸无在室、归宗诸女，止得家财三分之一。又准户令：诸

已绝之家立继绝子孙谓近亲尊长命继者，於绝家财产者，若止有在室诸女，即以全户

四分之一给之，若又有归宗诸女，给五分之一。止有归宗诸女，依户绝法给外，即以

其余减半给之，余没官。止有出嫁诸女者，即以全户三分为率，以二分与出嫁诸女均

给，馀一分役官。

“命继”者只能获得所继之人的部分遗产，立继者却不限多少，只要死者留有遗嘱，皆听承受。这是“遗嘱旧法”即《嘉祐遗嘱法》明确规定的。后来“献利之臣”混淆命继与立继的区别，剥夺立继子孙应得的财产份额，是违背《嘉祐遗嘱法》的。《长编》卷三八三元祐元年七月丁丑载：

左司谏王岩叟言：“臣伏以天下之可哀者莫如老而无子孙之托，故王者仁于其所

求而厚于其所施，此遗嘱旧法所以财产无多少之限，皆听其与也。或同宗之戚，或异

姓之亲，为其能笃情义于孤老，所以财产无多少之限，皆听其受也，因而有取所不忍

焉。然其后献利之臣不原此意而立为限法，人情莫不伤之。不满三百贯文始容全给，不满一千贯给三百贯，一千贯以上给三分之一而已。国家以四海之大、九州之富，顾岂取乎此？徒立法者累朝廷之仁尔。伏望圣慈，特令复《嘉祐遗嘱法》以慰天下孤老者之心，以劝天下养孤老者之意而厚民风焉。如开纳乞先次施行。”从之。

这就是说，自元祐元年（1086）七月以后，恢复执行《嘉祐遗嘱法》，户绝之家为养孤老于生前所立继承人，根据遗嘱应当依法获得其全部财产。至于命继者的继承问题，也有很大争议，有人甚至主张命继完全不能继承所继之家的财产，“（绍兴二年）九月二十二日，江南东路提刑司言：本司见有人户陈诉，户绝立继之子不合给所继之家财产。本司看详户绝之家依法既许命继，却使所继之人并不得所生所养之家财产，情实可矜。欲乞将已绝命继之人于所继之家财产视出嫁女等法量许分给。户部看详，欲依本司所申，如系已绝之家，有依条合行立继之人，其财产依户绝出嫁女法三分给一至三千贯止，余依见行条法。从之”[9]。

有“恩养子孙承代”或立下遗嘱由近亲继承，皆不能谓为“户绝”，“此间多有无藉之人告人絶产，及至到官，或有恩养子孙承代，或有吐退近亲遗嘱。其初官司未知来由，须至行遣，甚者抄估，比至给还，动经年岁，以此失业，深属可怜。除已行下诸县，自今如有的是絶戸，即仰都保连名结罪保明具申，方与受理。自余勿干渉，人妄有告诉，重行科断”。[10]

由于户绝财产可以部分没官，因此，官府对绝家立嗣问题多实行干预。“熙宁二年同修起居注直史馆蔡延庆父褒故太尉齐之弟也，齐初无子，子延庆。后齐有子而褒絶，请复本宗，礼官以请许之。绍圣元年尚书省言，元祐南郊赦文，户絶之家近亲不为立继者，官为施行。今戸絶家许近亲尊长命继巳有著令，即不当官为施行。”[11]“官为施行”即官为立继。不过这种作法与近亲尊长命继的规定必然发生冲突，所以，绍圣四年（1097）十二月乙酉又“诏元祐赦文，户絶之家官为立继指挥勿行”[12]。官府对立嗣的干预，除了“官为施行”之外，还通过户籍制度实施干预。收养或命继，都要脱离原来的户籍，附于所继之家的户籍，称为“除附”。

二、户绝财产的遗嘱处分唐宋时期，户绝财产可以遗嘱处分。法律明确规定：“唐制凡身丧户絶者，所有奴婢、部曲、赀财、店宅，并令近亲代营葬事及功徳外，余并还女，无女均属近亲，官为检校。亡人在日有遗嘱处分明白者，不用此律。”[13]这说明遗嘱是被法律承认的，可以按照死者于生前所立遗嘱处分遗产。法律的有关规定只是在死者生前无遗嘱的情况下，才可以执行。

唐宋时代财产继承，如有子数人，采取诸子均分制，不及出嫁女。南宋宁宗嘉定间，“吕文定、吕文先兄弟两人，父母服阕，已行均分”[14]。这说明，宋代在财产继承问题上，嫡长子已无特权可言。据《宋刑统》所引唐朝《户令》：“诸应分田宅者及财物，兄弟均分；妻家所得之财不在分限。兄弟亡者，子承父分；兄弟俱亡，则诸子均分。其未娶妻者，别与聘财；姑姊妹在室者减男聘财之半；寡妻妾无男者承夫分，若夫兄弟皆亡，同壹子之分。”[15]

宋制则明确限定，在室女只能获得全部财产的1/2，较唐制“户绝财产，营葬事及功徳外，余并还女”的规定，在室女所得减少一半。而且在处分户绝财产的实际过程中，官吏还往往不择手段地进一步侵吞死者女儿的利益。曾士殊有女曾二姑，“其曾士殊一分家业，照条合以一半给曾二姑。今佥厅及推官所拟，乃止给三分之一，殊未合法”[16]。

寡妻妾无男者承夫分，她只有在这种情况下，才完全享有其夫的财产权；“若夫兄弟皆亡，同壹子之分”，是说如果她丈夫的弟兄都已亡故，但财产仍未分析，不论各支有子若干，则诸子均分，在这种情况下，她只能取得“壹子之分”。也就是说，她只能与诸侄均分，而不是“承夫分”了，只能继承其夫应得的部分财产权。南宋孝宗时袁采论及诸子均分说：“有诸父俱亡作诸子均分而无兄弟者分后独昌、多兄弟者分后浸微者；有多兄弟之人不愿作诸子均分而兄弟各自昌盛，胜于独据全分者；有以兄弟累众而己累独少，力求分析而分后浸微，反不若累众之人昌盛如故者。”[17]这里所说的“多兄弟”和“无兄弟”者，是指第三代的情况。因此，按照寡妇“同壹子之分”的规定，她享有的已不再是其夫的权利，而是如其有一子应享的权利。

权利与义务一致，诸子均分，在均分财产的同时，对赋税负担也实行均分，因此“均分”受到官府的关注和支持。《名公书判清明集》卷之四《户婚门·缪渐三户诉祖产业》载：

缪昭生三子，长曰渐，次曰焕，幼曰洪。缪昭既死，而以长子渐立户，是缪渐即

缪昭之都户。今缪渐兄弟俱亡，其子孙析而为七，各有户名，而祖缪渐犹未倒除，逐

年官物互相推托，亏陷已多。保长具申，追到供对，各已招伏，认将缪渐税钱均作三

分，人户送纳，已得其直。内一分缪友皋，状诉祖户税钱虽均为三，祖户田业各自占

据，未曾分析，既是分税，亦合均田。今勒令缪友皋供出缪渐户田产，并有号段，倘

果是实，岂有不行均分之理。

这说明均税与“均田”是紧密相联系的，均分产业是均摊赋税的基础。

“诸子均分”就是当时通行的遗产继承制度，但不及诸女，依照宋朝法律，“已嫁承分无明条，未嫁均给有定法，诸分财产，未娶者与聘财，姑妹妹有室及归宗者给嫁资，未及嫁者则别给财产，不得过嫁资之数”[18]。但如果该户下全无儿孙而只有诸女，即为“户绝”，在这种情况下，女儿则可以获得父母遗产较多分额，甚至可以依据遗嘱获得全部，法律有对女儿更有利的规定：“诸户绝财产尽给在堂诸女，归宗者减半。”[19]

仁宗天圣四年（1026年）七月“详定户绝条贯”又进一步明确规定了户绝之人财产的处分办法：

审刑院言：详定户绝条贯，今后户绝之家，如在室女，有出嫁女者，将资财、庄

宅物色除殡葬、营斋外，三分与一分；如无出嫁女，即给与出嫁亲姑、姊妹、侄一

分，余二分；若亡人在日亲属及入舍婿、义男、随母男等自来同居营业佃莳，至户绝

人身亡及三年已上者，二分店宅、财物、庄田并给为主。如无出嫁姑、姊妹、侄，并

全与同居之人。若同居未及三年及户绝之人孑然无同居者，并纳官，庄田依令文均与

近亲，如无近亲，即均与从来佃莳或分种之人，承税为主。若亡人遗嘱主证验分明，

依遗嘱施行。从之。[20]

依照这一规定，户绝财产除殡葬及营斋外，应分成三分：其中一份归女儿，如无出嫁女，则将这一分给与出嫁亲姑、姊妹、侄。余下的二分给与同居者，包括入舍婿、义男、随母男等，条件是同居时间必须达三年以上。如果无出嫁女，甚至连出嫁姑、姊妹、侄也没有，那么上述同居者就可以获得全部遗产。如无同居者，则庄田均给近亲；如无近亲，则均与佃种之人。但是“若亡人遗嘱主证验分明，依遗嘱施行”，这也就是说，户绝之人有充分权力自由处分其遗产，他完全可以不受上述分配比例的限制，既可以多给甚至全给出嫁女，也可以少给甚至不给。这说明，身为户绝的财产拥有者，有充分权利通过遗嘱处分自己的财产。“父母产业，父母支拨，为人子者，孰得而违之”[21]。如果户绝之人依遗嘱处分其财产，其继承人是无权干预的。

哲宗元祐元年（1086）七月二十二日，臣僚上言：“遗嘱旧法财产无多少之限，请复嘉祐敕，财产别无有分骨肉，系本宗，不以有服及异姓有服亲，并听遗嘱，以劝天下养孤老之意，从之。”[22]这说明，嘉祐间（1056-1063）一段时间内，曾规定户绝财产不限多少，都可以遗嘱处分。户绝立继者，必须经遗嘱才能继承所继之人的财产。“阳梦龙继八二秀，祖命也，阳攀鳞继八五秀，父之命与祖母之命也，亦既历年多矣，亲书遗嘱，经官给据，班班可考，质之房长，并无异词。”[23]

户绝之人不仅可以立遗嘱将全部财产给与在室女，甚至也可以遗嘱给与赘婿。但宋代有关遗嘱继承的法律，仍不够明确，所以处理有关争端，往往无定则。《宋会要》六一之六五《食货·民产杂录》载：

（绍兴）三十一年四月十九日，知涪州赵不倚言：契勘人户陈诉，户绝继养遗嘱

所得财产虽各有定制，而所在理断间或偏于一端，是致词讼繁剧。且如甲之妻有所出

一女，别无儿男，甲妻既亡，甲再娶，后妻抚养甲之女长成，招进舍赘婿，后来甲患

危为无子遂将应有财产遗嘱与赘婿。甲既亡，甲妻却取甲之的侄为养子，致甲之赘婿

执甲遗嘱与手疏与所养子争论甲之财产。其理断官司或有断令所养子承全财产者，或

有断令赘婿依遗嘱管保财产者。

遗嘱不仅在户绝情况下有效，而且即使有法定继承人——即有子孙继承的情况下，父祖遗嘱对财产继承也具有一定的效力。“父祖有虑子孙争讼者，常欲预为遗嘱之文而不知风烛不常，因循不决，至于疾病危笃，虽中心尚了然，而口不能言、手不能动、饮恨而死者多矣，况有神识昏乱者乎！”[24]正因为遗嘱可以有效地影响继承，所以遗嘱也会有失公正，立遗嘱的过程中也会受到各方面因素的干扰，“遗嘱之文皆贤明之人为身后之虑然，亦须公平乃可以保家。如劫于悍妻、黠妾，因于后妻、爱子，中有偏曲厚薄，或妄立嗣，或妄逐子，不近人情之事不可胜数，皆所以兴讼破家也。”[25]

财产保全若干问题篇4

【关键词】网贷理财网贷平台分散投资资产配置

做网贷理财，甄选好平台是关键。一个好平台至少能够、也应该在如下三个方面对投资者有所助益：

第一，资金安全方面：无论是资金的存管还是托管，都只能由平台和第三方金融机构合作处理；处理好这方面问题，能有效区隔平台自有资金和投资者资金，避免因平台卷款跑路给投资者造成的损失。

第二，可投资项目的质量、数量和品种方面：做网贷理财类似于逛超市，质优量足、品种丰富的超市方能称之为好超市；同样的，好的网贷理财平台会推出质优量足、品种丰富的项目供投资者选择，尽量满足各类投资者各式各样的投资偏好。

第三，投资者利益保护方面：是否甄选过可投资项目？是否进行了项目跟进？是否竭力弱化因项目违约给投资者造成的损失？对于这些问题，一个好平台的回答应该都是肯定的。在降低投资者（潜在）损失方面，一个好平台必然会采取实质性的行动，其形式或不尽相同，但初衷不异。

至于选择好平台的方法，已有不少文章Υ俗龉详尽讨论，兹不赘述。在此仅归纳列示一些常用的评价维度，以供参考：

第一，平台的资质：先看平台是否主动披露加载社会统一信用代码的营业执照，再查询平台于工商行政管理部门注册的相关信息、平台的ICP备案等，以评判平台的真实性与合法性。

第二，平台的股东背景及管理团队状况：一言以蔽之，可投资项目的质量与此密切相关。

第三，平台营运时期：一般而言，随着营运时期的延长，平台的道德风险会下降，各方面经验会不断丰富。

第四，第三方机构对平台的评价：同一家平台，不同的评级机构给出的评价未必一致，有时甚至殊异彼此。然而，兼听则明，偏听则暗；博览约取，庶无大过。权威机构的评价虽不必对之盲从，但作为参考还是有价值的。

第五，明确的第三方支付、第三方托管与存管合作机构：这与投资者资金安全直接相关。据笔者观察，有些平台只有明确的第三方支付合作机构，有些平台将第三方支付与第三方托管混为一谈，有些平台则用第三方存管替代第三方托管。这绝对是三个完全不同的概念，分清三者的区别对投资者护卫资金安全大有裨益。

第六，投资者利益保护措施：一旦项目出现问题，投资者的利益将如何得到保障？目前常见的应对措施有三种，即引入第三方担保机构、抵押质押物的变现偿付以及风险准备金偿付。投资者应该对这三种利益保护措施各自的优劣有一定的了解，并明确其所投资的项目将得益于何种保护措施。

第七，投资项目的透明程度：平台是否对项目做了必要的说明？是否上传了相关项目的佐证资料？这些信息是否易于理解？

第八，投资项目的回报率：在网贷领域，低回报未必低风险，但高回报必定高风险。普通投资者遇到“低风险高回报”的项目必须提高警惕。至于项目的回报率适宜与否，行业均值是不错的参考。平台是否存在夸大实际收益率之举，也是投资者应留意的问题。

第九，平台披露的营运信息：只关注信息的及时性还不够，投资者可将这些信息与第三方机构披露的信息（如有）相参照，以查验其可信度。投资者非常关注的某些指标，如某类项目的逾期违约率，平台是否主动做了披露？

第十，若已投资了该平台，个人的投资体验：这种体验往往是难以言传的，它是平台给投资者的整体感觉。良好的投资体验是留住投资者的基础。

既已简述好平台于投资者之助益及评价平台的一些维度，让我们接着讨论好平台的爱莫能助之处。平台再好，也无法为投资者操办好一切。纵使选了好平台，获得了好平台的助益，投资者依旧要亲自思考和应对某些问题。

做网贷理财，投资者始终是在与不确定因素博弈的过程中前行。有些不确定因素是非系统性的，有些则是系统性的。限于篇幅，在此只择要讨论某些不确定因素。

非系统性的不确定因素我们只讨论两个：平台存续与项目违约。当下的好平台只属于当下，它能存续多久，大概无人确知。当下的好项目只属于当下，它会不会违约，大概也无人确知。现实比我们所认为的要复杂，未来更是难以预测。定期审视所投资的平台和项目，重新评估它们的风险，这是有必要的。同时，将资金分散投资于几个有把握的平台，分散投资于若干有把握的项目，对大多数网贷理财者而言，这也是有必要的。较之平台的倒闭或跑路，项目违约给投资者造成的损失要小些。虽然不少平台都有保护投资者利益的措施，但保障方式却不尽相同，甚至差异明显。投资者的本息最终即使得到赔付，但由于保障方式的不同，其现金流状况却难免不受影响。对普通投资者而言，做好分散投资――将资金分散投资于几个有把握的平台和若干有把握的项目――或许是应对非系统性不确定因素最有效的方式。为给自身留下更宽裕的安全边际，做网贷理财的资金以闲置资金为宜。

市场利率的变动很可能是对网贷理财者影响最大的系统性不确定因素。几乎所有的网贷理财产品都是固定收益类项目。从近期看，市场利率的下行致使网贷理财者只得接受不断下调的名义回报率。对于固定收益类项目的名义回报率，投资者只能选择接受或不接受；要追求更可观的投资回报率，他们不能只购买固收类项目，而须另行考虑资产配置方案。据笔者观察，在某些平台上，投资者既可以选购固定收益类项目，还可以投资浮动收益类资产；既可以选购国内的项目，还可以投资海外的资产。这些平台已经由原先纯粹的网贷理财平台转型为综合性投资理财平台，旨在满足投资者多样化的资产配置需求。它们为投资者上架了各类资产，提出了多种投资建议，但要找到适合自己的资产配置方案，投资理财者始终得自己拿主意。在此，好平台的助益主要体现于供给侧，即它能为投资理财者提供更多的选择，但不能替他们抉择。在好平台上，投资理财者的自由选择空间会更大，他必须从自身实际出发，仔细思考，审慎抉择，只买自己有把握的资产，哪怕它收益平平。资产配置绝不只是说说而已，切忌陷于资产配置多元恶化的处境。如若你对自己配置多样化资产组合的能力充满信心，那就凭借好平台的助益构筑好你的多样化资产组合；如若你只对网贷理财有把握，那就专心做好网贷理财；如若你对投资理财尚不知何去何从，那就持币在手，谨慎行事，保护好本金。有得赚比没得赚强，没得赚又比亏损强。

参考文献

[1]中国P2P借贷服务行业白皮书.2013/第一财经新金融研究中心著，北京：中国经济出版社，2013.7.

财产保全若干问题篇5

一、公共政策理论简介

公共政策学，又被称为政策科学或政策分析学，是二战后首先在西方兴起的跨学科应用性研究领域，是当代西方行政学和政治学的一次“革命”。①政策科学以公共政策的制定、执行及评估等问题为主要研究对象，是行政学发展的必然结果。在政府通过公共政策行为影响社会公共问题解决进程的过程中，公共政策问题的界定是关乎政策目标达成的关键环节。公共政策问题是公共政策过程的起点，本身也是社会公共问题的一部分，但是由于其受到广泛的社会察觉，并且对于利益相关者而言在现实与利益预期之间存在较强烈的冲突性，受到社会团体和相关组织的高度关注，认为其属于政府职责范围并存在政府采取政策行动的必要性。

公共政策问题的产生既有国内因素，也有国际因素；既有主观性的因素，也有客观性的因素，需要对其进行清晰的梳理和界定。通常来讲进行政策问题界定的方法有多角度分析、类别分析、边界分析和假设分析等。公共问题通过政策议程而转变为政策问题，成为公共政策制定和实施的目标对象。公共政策目标是公共政策制定、执行、跟踪以及评估等环节的主要依据，是公共政策为解决公共政策问题而具体制定的目标参数体系，并且围绕政策目标的达成而产生一系列具体政策行动。因此，对公共政策目标的分析也是进行政策分析和研究的一个关键环节。

二、改革开放以来我国财政支农政策的实践与发展

我国改革开放以后的财政支农政策实践可以分为以下三个阶段。

（一）1979年至1992年：改革开放初期的财政支农实践

1978年12月的中共十一届三中全会实现了党的工作重心从以阶级斗争为纲向以经济建设为中心的转移，人民的思想得到了极大的解放。该阶段的主要标志是连续五个中央一号文件：1982年1月，中共中央发出了我国历史上第一个关于“三农”的“一号文件”———《全国农村工作会议纪要》，肯定了包干到户、包产到户家庭联产承包经营责任制，确立了农户在农业经济领域的微观主体地位。1983年的中共中央一号文件《当前农村经济政策的若干问题》指出了我国农村工作的主要任务是完善和稳定农业生产责任制，消除耕地减少、森林过伐和人口膨胀这三大隐患。1984年的中共中央一号文《关于一九八四年农村工作的通知》强调一要继续完善和稳定家庭联产承包责任制，土地承包期延长到15年以上；二要充分认识农业商品生产的重要性；三要继续坚持计划经济为主、市场调节为辅的原则。1985年的中共中央一号文《关于进一步活跃农村经济的十项政策》，一是取消执行了三十多年的农副产品统购、派购制度，规定仅对粮棉等少数产品采取计划合同收购的新政策；二是提出要从产业结构调整、人才流动、放活金融政策等十个方面活跃农村经济。1986年，中共中央、国务院同样以一号文形式下发了《关于一九八六年农村工作的部署》，确立了农业的国民经济基础性地位，明确个体经济是社会主义经济的必要补充。

（二）1993年一2003年:我国财政支农支出的强化阶段

该阶段的标志性事件是，1993年中央政府审议通过了《中华人民共和国农业法》(简称《农业法》)，为财政支农投入的保障提供了法律依据。1994年，我国开始分税制改革，此后财政收入开始持续大幅度增长，财政支农投入也随之逐年上升。分税制产生的影响主要有两个方面:一是国家财政收入迅速增长，分税制实施后连续6年税收年增1000亿元，2000年开始，年增收入跃上了2000亿元的新台阶，税收规模也不断增长，1989年我国税收2500多亿元，1999年突破万亿元，2003年突破了两万亿元，2006年达到3.5万亿元，2008年达到了5.4万亿元；②二是通过将60%的税收收入和主要税权集中到中央的方式，使中央财政收入占全国财政总收入的比重逐年上升，加强了中央对国民经济宏观调控的保障和力度。1998年至2000年期间，国家财政用于农林水事务和气象、粮库基本建设的支出达到1,236亿元，其中60%以上的资金是国债资金。2000年开始，为支持我国在二十个省(自治区、直辖市)开展农村税费改革试点工作，国家财政每年增加400多亿元③用于弥补农村基层组织运转经费缺口，极大减轻了农民负担。

（三）2004年至今：我国财政支农实践的崭新阶段

2004年1月，中央在时隔20年以后再次以一号文形式出台了《关于促进农民增加收入若干政策的意见》，提出了促进粮食增产和增加农民收入的要求，提出“城乡统筹发展”、“让公共财政的阳光逐步照耀农村”和“多予少取放活”的方针，确立了新时期财政支农的重要指导思想。2005年，我国了《关于进一步加强农村工作，提高农业综合生产能力若干政策的意见》，提出要坚持“多予、少取、放活”的方针，逐步加大财政支农的投入力度，加快农业科技进步，加强农业生产基础设施建设，提高农业综合生产能力。2006年2月，中共中央、国务院了《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》，提出了“三个高于”的具体要求:一是用于农村建设的预算内建设资金和国债比重要高于上年;二是财政支农资金增量要高于上年;三是改善农村生产、生活条件的资金投入规模要高于上年。2007年，我国政府了《关于积极发展现代农业，扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》，提出大力发展现代农业是建设社会主义新农村的首要任务，要在农业生产中引入现代科学技术、现代物质条件和现代产业体系。财政支农投入中重点安排了促进现代农业建设、农村金融体制改革以及财政扶贫开发投入等专项资金，此外还专门安排了农村低保支出30亿元，用来支持建立农村低保制度，标志着农民低保问题正式纳入中央决策的议事议程。2008年，中共中央了《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，建立健全土地承包经营权流转市场的要求，提出了要以多种形式促进土地规模化经营的发展。围绕促进农村土地承包经营权的流转工作，中央及地方各级政府财政都相应加大了对农村养老保险、医疗保险等农村社保体系的建设投入力度，使得土地对农民的失业保险和社会保障功能进一步弱化。2009年，中共中央、国务院的一号文件为《关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》，强调要采取措施，抓住机遇，坚决防止粮食生产滑坡和农民收入徘徊，要确保农业稳步发展和农村安定。2010年，中共中央国务院一号文件《关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》，强调要从健全强农惠农政策体系、改善农村民生、提高现代农业装备水平、加强农村基层组织建设、协调城乡改革五个方面促进农业发展方式转变，推动公共资源向农村配置，缩小城乡社会事业发展差距，增强农业、农村活力和巩固党的执政基础。2011年，中共中央、国务院了我国改革开放以来的第13个以“三农”为主题的中央一号文———《关于加快水利改革发展的决定》，也是建国62年以来，首次就水利改革发展工作做了系统部署。强调要将农田水利建设作为农村基础设施建设的重点任务，严格水资源管理，加快农业经济发展战略转型，走一条中国特色的水利现代化道路。

三、美国财政支农政策的实践与发展

（一）美国财政支农政策的历史演变

到本世纪初，美国财政支农政策大致经历了四个阶段。[1]第一阶段是美国建国到南北战争期间，该阶段的美国农业尚不发达，财政支农的主要方式是对本国农业给予关税保护，向农民出售公有地以及投资建设交通等农业生产基础设施。这个阶段的财政支农政策实施效果是为今后开展大规模、区域化的农业种植创造了条件。第二个阶段是1865年至1929年爆发世界性资本主义世界金融危机之前，受前阶段财政支农政策影响，美国农业开始进入高速发展轨道。与此相适应，美国政府将该阶段的财政支农政策目标调整为增加供给、促进生产以及加强农业科技研究及推广，该阶段的政策效果是促使美国农业全面实现了机械化。第三个阶段是20世纪30年代至2002年，由于受到经济危机大爆发的重创，商品化程度较高的美国农产品开始出现了过剩现象，而且日益严重。为此美国政府再次调整了该时期内的财政支农政策目标，在应对危机的同时开始重视扩大农产品出口和加强对农业自然生态环境的保护，此举一定程度增强了美国农业的竞争力，并缓和了危机的冲击。第四个阶段是2002年至今，该阶段的美国财政支农政策主要是在WTO农业规则条件限制下，将之前财政对农产品的价格支持调整为WTO框架下的农业“绿箱政策”，变相增加了财政对农业的补贴规模，加强了政府对本国农业的保护力度。

（二）美国财政支农政策的主要内容[2][3]

美国最主要的财政支农政策内容一个是价格支持制度，另一个是收入支持制度。美国现行的价格支持有:一是农产品贷款。农民可以用特定农产品做抵押，从政府投资的农产品信贷公司获得无追索权贷款，此举对解决剩余农产品的销售问题起到了极大的促进作用。二是政府采购。主要用来控制牛奶市场的供应量，支持奶制品的市场价格。三是税率配额与关税制度。其中税率配额主要用于烟草、花生、牛肉、糖、奶制品、棉花及其部分制品，关税和税率配额使本国农产品免受国际市场的冲击，得到了较好的保护。四是出口补贴。目前，美国政府提供出口补贴的范围仅为奶制品和禽类的出口。美国现行的收入支持有:一是生产环节的直接补贴。即政府根据单产和种植面积数值为农业生产者提供收入支持，补贴的农产品对象主要是大米、小麦、饲料粮食、油籽、花生和陆地棉。二是流通环节的反周期补贴。该补贴是政府在农产品市场价低于目标价时，为农产品生产者提供的收入支持。补贴对象范围是陆地棉、小麦、油籽和花生、饲料粮食和大米。三是灾害救助补贴。发生自然灾害或者经济形势不景气时，农业生产者可以从政府财政获得损失补偿。四是奶制品市场损失补贴。即政府在奶制品月度价格低于国家确定价格的时候，为其生产者提供月度收入补贴。五是农民收入和农作物补贴保险。即政府财政为农民保险提供补贴补助，当农民收入水平或农作物单产水平低于社会平均水平的时候，农民可以得到补偿。六是贷款缺额补贴和交易援助贷款。该两项补贴允许农民在市场利率利息低于贷款时的原定利率利息时，选择按低于原定利率利息水平偿还借款，或选择数量相等的财政补贴。

四、中美财政支农政策的比较

（一）对政策问题界定和政策目标的比较

通过研究，我们发现美国财政支农政策的演变自始至终都是紧紧围绕农业发展问题而展开，财政对农村基础设施建设的投入和农民收入补贴都是以促进农业发展为目的，是财政支农政策的间接目标。而农村公共服务和公共产品的供给，农民的医保、低保以及养老保险等社会保障问题普遍不在财政支农政策内容范围之内。而国内财政支农政策的政策问题是“三农”问题，既有与美国财政支农政策共同的政策问题———农业问题，也有我国特有的农村和农民的问题；我国财政支农政策的政策目标也与“三农”问题相对应而定位于促进农业发达、农村繁荣和农民增收。

（二）对政策问题产生机制的比较

财产保全若干问题篇6

一、有瑕疵的私营企业法人的破产能力

企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。[③]在我国现行法律制度中，私营企业的组织形式有个人独资企业、合伙企业，有限责任公司三种。私营企业中的具有法人资格的有限责任公司具有破产能力，这是无可非议的。问题是，私营企业系私人投资，较多存在设立或经营运作上的瑕疵，如虚设股东、出资不足或抽逃资本、财务制度不规范、股东财产与企业财产混同等等，在认定有瑕疵的私营企业法人是否具有破产资格时，往往存有争议。一般认为，最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第240条和《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产若干规定》）第四条均规定，破产企业应当“具有法人资格”，因此，虽然领取了企业法人营业执照的私营企业是否具有法人资格应进行实质审查。实践中，对于私营企业法人破产案件，往往因实质上不具有法人资格被拒之门外，受理后审查发现不具备企业法人条件的，则按最高法院《破产若干规定》第十四条的规定，驳回破产申请。这是多年来少有私营企业法人破产案件的重要原因。笔者认为，在审查私营企业法人破产能力时，对是否具有法人资格只需作形式审查，在设立、运作上存有瑕疵，并不影响其进入破产还债程序的资格，私营企业法人存在的各种瑕疵，可以在破产清算中具体处理。

司法实践中一直对私营企业法人破产能力进行实质审查，与最高法院以下两个司法解释有关。早在1987年12月最高法院办公厅转发了国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业〈营业执照〉问题的通知》，该通知要求对名为集体实为合伙或个体的企业进行实质性审查，按实际认定企业性质。最高法院法复（1994）4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》对领有企业法人营业执照的企业的民事责任承担问题，也作了实质审查的规定。笔者认为，以上司法解释是对企业经济性质和企业投资者民事责任承担问题所作的规定，对审查企业法人是否具有破产能力不具有针对性，在审查企业法人破产能力时不应适用。认定企业是否具有破产资格，应该从企业享有的民事权利能力角度分析。我国法律对企业法人的设立采核准主义，企业法人经工商行政管理机关核准，取得企业法人营业执照后，即应视为具有企业法人资格，享有企业法人的民事权利能力。企业法人的设立或运作存在瑕疵，法院如何认定企业法人资格，涉及到行政权与审判权的相互关系问题，审判权对行政权的审查应当遵循一定的程序并且是有限度的。在私法领域，法院不应当依职权审查行政登记的效力，既使企业法人瑕疵设立构成设立无效，也应当有利害关系人提出请求，法院才予以审查。因此，在认定企业法人是否具有破产能力时，不宜依职权进行实质性审查。对类似问题，最高法院曾有过倾向性意见。李国光副院长在公布最高法院《破产若干规定》新闻会上的讲话中指出“一些企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但未投入注册资金或投入的注册资金未达到法定最低数额，能否申请破产是一个问题。考虑到破产清算是目前惟一有法律保障的清算程序，若干规定在坚持企业投入人应当承担投资不足的法律责任的前提下，从以法律手段推广破产清算的基本思路出发，没有拒绝这些企业破产还债退出市场。与企业不经清理就关门走人相比较，这种企业退出市场的方式更加有利于对债权人合法权益的保护和社会秩序的稳定”。[④]可以认为，最高法院所持的是“形式审查”的观点。

当然，法律应当防止恶意破产、防止利用破产清算逃废债务。对有瑕疵的私营企业法人申请破产，在清算程序中应当注意依法追查企业财产。如何追究股东及相关人员的责任将在下文详加阐述。

二、企业法人破产清算程序的启动

破产程序的启动，我国现行破产法律制度实行“破产申请主义”，只有债权人或债务人申请才启动破产还债程序，没有法院依职权强制债务人进入破产清算的规定。破产申请主义存在不足之处，主要表现在当债务人无清偿能力又无破产宣告申请时，法院如果不依职权干预，则不能充分保障全体债权人的公平受偿利益，所以，多数国家的破产法以破产宣告职权主义加以补充。[⑤]我国台湾地区《破产法》第60条规定“在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产”。当前，不少有限责任公司被吊销法人营业执照后，清算义务人对公司遗留债权债务怠于清理，已成为严重的社会问题，不少学者提出建立强制清算制度的建议。[⑥]笔者认为，在我国制定新破产法时，确有必要对特殊情形下法院依职权宣告企业破产作出规定。目前私营企业法人破产案件少，从破产程序的启动方面分析，原因有：（1）债务人为逃避债务怠于履行清算义务，不申请破产还债，其责任往往得不到追究；（2）债权人利用普通执行程序的“优先执行主义”规定收回债权，选择诉讼程序而不申请债务人破产；（3）法院在破产程序启动上过于被动。为保障债权人公平受偿，有必要采取相应的对策。

1、强化清算义务人的清算责任。私营企业终止后，股东依法应当清理企业的债权债务，当资不抵债时，应申请法院破产还债。由于法律对清算义务人怠于履行清算义务的责任规定不明确，理论上虽然对清算义务人不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值，应承担责任有一致认识，但实践中追究清算义务人责任的例子不多。实践中的突出问题是，企业歇业、被吊销营业执照后资不抵债时，迟迟不启动破产程序，债权人先来的先得到受偿，迟来的少分甚至分文得不到偿还。笔者认为，为促使清算义务人及时提出破产申请，在私营企业已经歇业或被吊销营业执照的情况下，股东如怠于行使清算义务，应当运用第三人侵害债权理论，追究股东的民事责任。即，债的关系当事人以外的第三人（股东）故意实施妨害债权实现的行为（怠于清算），使债权人因此遭受财产利益损害（债权未得到公平受偿），应当对不公平受偿的金额承担损害赔偿的民事责任。企业未清偿债务前股东私分财产的，除对债权人承担赔偿责任外，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

2、堵塞执行程序中的法律漏洞。在普通执行程序中，现行法律、司法解释对债务人资不抵债时的财产分配规定不尽合理，存在漏洞。按最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行若干规定》）第88条的规定，被执行人为法人无清偿全部债务能力，无人申请破产时，财产分配采取优先主义。《执行若干规定》第89条的规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产，而非必须告知。第90条的规定，被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请参与分配，采用了平均分配主义。面对如此规定，在同一债务人有多债权人且资不抵债的情况下，债权人作出的选择必然是起诉而非申请宣告债务人破产。由于未启动破产还债程序，部分债权人不知已对债务人财产进行执行或者不知债务人已资不抵债而没有申请参与分配，其债权将不能得到公平受偿。对此，笔者认为，该司法解释应作适当修改，让债权人在企业资不抵债时作出的选择是申请宣告债务人破产，以保障全体债权人的公平受偿。

3、法院履行应尽的告知义务。《执行若干规定》第89条的规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。笔者认为，在企业法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务时，如按《执行若干规定》第96条的规定继续执行，如上所述，将难以使全体债权人公平受偿，法院应依据“可告知当事人依法申请被执行人破产”的规定告知当事人申请破产，告知后中止执行程序，促使当事人申请破产。

三、有瑕疵私营企业破产与股东责任

（一）私营企业法人帐册不全的处理。

私营企业最普遍的问题的财务帐册不全，有的企业倒闭后甚至股东下落不明，帐册不知去向。财务帐册是办理破产案件的重要资料，企业法人帐册不全或没有帐册，是否应以企业不具备法人资格驳回破产申请值得探讨。一般认为，帐册不全或没有帐册，法院无法审查破产企业的财务状况，无法认定企业的破产财产，应当不予受理或驳回破产申请。笔者认为，帐册不全或帐册失落的私营企业法人破产案件不宜轻易作不予受理或驳回起诉处理，可以区别情况对待。如企业查无财产的，进入破产程序没有实际意义，应以企业不具备法人资格为由裁定不予受理后驳回破产申请；如企业具有一定财产可以用于偿还债务的，应当进入破产程序。理由是：1、有破产财产即具有公平分配的必要，如果以其不具备法人资格为由驳回破产申请人的申请，可能造成企业财产流失、贬值等损失，债权人得不到公平受偿可能造成新的矛盾，对该企业及其债权人均无益处。2、财务帐册不全或失落，必然给破产清算带来困难，但破产企业的债权债务凭相关证据还是可以认定的。3、帐册不全或失落，企业的经营管理者可能存在“混水摸鱼”行为，破产案件审理过程中，可以依法向公安机关建议查处相关违法犯罪行为，法院受理该破产案件更有利于打击违法犯罪。4、帐册属证明企业财务状况的证据，在破产财产不足以偿还债务的情况下，股东如要享受有限责任的待遇，应当举证证明自己在出资以后遵守了企业财产与个人财产分离的规则，而股东不能提供帐册可以按举证责任理论推定股东占有了企业财产，因此股东应对债权人未得到清偿的债务以其个人财产承担偿还责任。对此，美国破产法有相类似的规定，当债务人未能保存财务帐册时，法院有权拒绝对债务人给予债务豁免。[⑦]

（二）关于私营企业法人财产下落不明的处理。

按最高法院《破产若干规定》第十四条第二款的规定，对债务人不能合理解释财产去向的，应裁定驳回破产申请。笔者认为，该规定对于阻止作为国有企业的债务人借破产程序免除剩余债务，达到逃避债务的目的是有意义的。法院驳回国有企业法院破产申请后，其遗留问题将有其主管单位负责处理。但对于私营企业则不同，法院驳回其破产申请后，作为投资者的个人往往一走了之，不会自动履行清算义务和清偿责任。另外我国目前没有非法人企业的清算程序，因此企业现有的财产难以公平分配给各债权人，驳回破产申请将产生不良后果。私营企业法人破产案件受理后对债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向而驳回破产申请的认定和处理应慎重。一般情况，实际控制企业的股东不能合理解释财产去向的，完全可推定去向不明的财产已被该股东所占有，在清算程序中可由清算组提起主张并通过法院强制追回。当然，在清算过程中，还可以将有关线索移送公安机关侦查，有证据证明的，应追究行为人的刑事责任。

（三）私营企业法人设立无效及股东滥用法人人格的责任。

企业法人在设立过程中存在实体要件或程序要件的欠缺，如股东人数不符合法定要求、章程缺乏绝对记载事项、资本不足法定最低要求等，企业法人的利害关系人可以请求人民法院宣告该企业法人设立无效。宣告法人设立无效，从理论上讲该企业视为自始无独立法人资格，企业债务由设立该企业的行为人负担。股东滥用法人人格，按公司法人格否认（又称“揭开公司面纱”）法理，在特定具体的法律关系中，可以否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司股东对公司债权人直接负责。[⑧]在破产程序中，清算组或其他利害关系人是否可以请求法院宣告企业设立无效或追究股东滥用法人人格的责任，对于保护债权人利益至关重要。按现行法律制度，通常会认为，非企业法人不得破产还债，设立无效的企业应驳回破产申请。企业法人破产还债的，股东承担有限责任，既宣告破产又追究股东的无效清偿责任在逻辑上有矛盾。因此，宣告法人设立无效后继续破产程序，或在破产程序中运用法人人格否认法理似乎有问题。笔者认为，企业法人破产股东承担有限责任只是一般原则，破产还债的主要目的在于通过一定的程序使债权人的债权得到公平清偿，在普通诉讼中股东应当承担的法人设立无效的民事责任、滥用企业法人人格的民事责任，在破产还债程序同样可以适用。实际上，债务人破产后对不能清偿的债务是否免责，各国法律制度规定并不一致，象德国、法国等国家，自然人破产实行非免责主义。笔者认为，破产程序中以法人设立无效或揭开公司面纱理论追加股东责任，与国外自然人破产实行非免责主义同理。

四、法院对待私营企业破产案件的态度

对待企业破产案件，人民法院从上到下一直保持慎重态度，认为破产案件受理不当将会对企业乃至社会的各个方面产生重大的影响，这些影响有时是难以挽回的。[⑨]对私营企业法人破产案件的受理更是慎之又慎，有的法院甚至有私营企业破产案件一律不予受理的不成文规定。通过以上分析，笔者认为，在理论上，私营企业法人破产还债是可行的。在实际操作中，对私营企业法人破产清算的种种顾虑也是多余。如私营企业破产涉及的职工安置问题，与国有企业、集体企业的职工安置相比要方便得多。因此，对私营企业破产案件可以积极受理，大胆尝试

注释：

[①]韩祖英金咸：《温州个体户总数廿三万》，2004年4月13日《温州日报》，第6版经济新闻。

[②]据统计，瓯海法院的执行案件中，2002年有被执行人为私营企业法人的中止执行案件45件，2003年有被执行人为私营企业法人的中止执行案件12件，按我国破产法律制度，这些企业可以启动破产还债程序。因此实际上并非没有破产案件，只是没有进入破产程序而已。

[③]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定。

[④]李国光主编：《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版，第249页。

[⑤]郑远民：《破产法律制度比较研究》，湖南大学出版社2002年4月第1版，第19页。

[⑥]王郁文、杨海平：《浅论被吊销营业执照企业的清算制度》，chinacourt.org/public/search_res_1.php

[⑦]潘琪著：《美国破产法》，法律出版社1999年1月第1版，第56页。

[⑧]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年10月第1版，第4页。