法制论文篇1

[07]曾广载：《西方国家宪法和政府》，湖北教育出版社1989年3月版，第240－241页。[08]王晓民主编：《国外议会研究文丛》第一辑，华夏出版社2001年4月出版，第80页。[09]引自孙哲著：《左右未来：美国国会的制度创新和决策行为》，复旦大学出版社2001年3月出版，第89－90页。与非著：《美国国会》，中国民主法制出版社2001年7月出版，第40页。AmericanConstitutionalLaw.SecondEditionbyLaurenceH.Tribe.1988bytheFoundationPress,INC.[12]吴大英、任允正、李林著：《比较立法制度》，群众出版社1992年12月版，第281－282页。[13]李道揆著：《美国政府和美国政治》，中国社会科学出版社1990年9月版，第57－59页。[14]美国总统有多种角色，相应地拥有诸多正式权力，包括作为行政首脑，总统有权执行政策，监督政府行政部门的工作，任免政府官员，编制行政预算；作为立法者，总统有权提出法案（向国会提交国情咨文并将其认为必要而妥善的措施提请国会审议），否决已由国会两院通过的法案，在"非常情况下"召集国会举行特别会议；作为政党领袖，总统有权控制全国的党组织，控制联邦政府的任命权，借助自己的声望影响各州和各地区的党派；作为首席外交官，总统有权缔结条约，签订政府协定，行使外交承认权；作为武装部队总司令，总统有权指挥美国武装部队，任命军官职务，发动战争，采取多种军事行动；作为处理危机的决策者和国家元首，总统有权监督国家事务，作为国家元首代表整个国家。对于美国总统的权力边界，罗斯福总统曾经说过："除了宪法或法律禁止的行为之外，总统根据国家的需要可以采取必要行动，这不仅仅是他的权力，而且也是他的义务。"转引自【美】托马斯·戴伊，哈蒙·齐格勒著，孙占平等译《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年8月版，第266页。[15]参见梅玫编译《美国政治手册》，时事出版社1992年3月版，第43页。另外，在《美国国会》一书中有这样一个典型案例：1992年6月3日，众议员皮斯特提出一项议案（HR5318），要求有条件给予中国最惠国待遇。由于布什总统一直主张无条件给予中国最惠国待遇，而许多议员认为中国的人权状况没有改善，对布什的政策日益不满。于是，该法案在国会形成势头，最后众议院以339票支持、62票反对获得通过，参议院则以"一致同意"方式通过含有修正案的该法案，众议院又以呼声表决方式通过参议院文本。9月28日布什否决了该法案并退回国会。9月30日，众议院以345票支持、74票反对再次通过该法案。10月1日，参议院以59票支持、40票反对通过。但由于参议院未达到法定三分之二多数的要求，布什的否决得以维持。参见与非著《美国国会》，中国民主法制出版社2001年7月出版，第85页。[16]转引自陆润康著《美国联邦宪法论》，书海出版社2009年9月出版，第115页。[17]梅玫编译：《美国政治手册》，时事出版社1992年3月版，第21－22页。[18]孙哲著：《左右未来：美国国会的制度创新和决策行为》，复旦大学出版社2001年3月出版，第63页。[19]【美】麦迪逊著，尹宣译：《辩论：美国制宪会议记录》上，辽宁教育出版社2009年1月出版，第57页及该页页下注"【62】"。[20]【美】施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第30页。[21]美国在50个州政府下，还有16506个县政府，13522个市政府，3034个镇政府，19431个学校特别区政府，35356个特别区政府（共计87849个地方政府）。参见【美】文森特·奥斯特罗姆等著，井敏等译《美国地方政府》，北京大学出版社2009年4月出版，第2页。[22]总体而言，美国历史上向联邦政府集权变化的表现主要有：1、为了混淆"授权"这一概念以便使联邦政府能够做宪法没有明文禁止的任何事情，对宪法第一条第八项中"必需而适当的"条文进行了笼统的解释；2、联邦政府在南北战争中获胜，表明各州不可能凭借武力成功地抵制联邦的力量；3、根据宪法第十四条修正案在全国建立了民权保障制度，这就使联邦政府拥有了界定和实施民权的权力；4、按照州际贸易条款的有关规定，联邦权力随着全国性工业经济的出现而增长；5、联邦对州和地方政府的拨款作为这两级政府岁入的主要来源和联邦干预州和地方事务的主要手段而增长。参见【美】托马斯·戴伊，哈蒙·齐格勒著，孙占平等译《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年8月版，第394页。[23]【美】托马斯·戴伊，哈蒙·齐格勒著，孙占平等译：《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年8月版，第401页。[24]参见【美】托马斯·戴伊，哈蒙·齐格勒著，孙占平等译《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年8月版，第397－402页。

法制论文篇2

协商参与模式是一个正在发展中的民众参与各种决策的互动模式，既不强调民众是否通过中介参与立法，也不强调民众的参与对立法结果是否有实质性的影响，而是强调在立法的过程中，为了达成共识，各个协商主体之间的理性沟通和对话。在这种观念中，协商参与立法就是一个自由而平等的协商主体，为了证明其所阐述的论点或论据而相互陈述的过程。[1]现代社会中日趋多元的个人利益最终得到了尊重，并且相互妥协让步之后达成了共识。简单地说，协商民主理论构成了对协商参与的理论依据。[2]

（一）协商民主的概念

关于协商民主的概念，不同的学者有不同的认识，在当今学术界比较流行或相对比较认可的主要有三种学说。第一种认为，“协商民主是一种决策体制，或者说是决策形式。”如米勒认为：“当一种民主体制的决策时通过公开讨论———每一个参与者能够自由表达，同样愿意听取并考虑相反的观点———做出的，那么这种民主体制就是协商的。”[3]第二种认为，协商民主是一种民主治理形式。如瓦拉德斯认为，协商民主“强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策”。[4]第三种认为，协商民主是一种团体组织或政府形式。如科恩认为，协商民主是指一种事务受其成员的公共协商所支配的团体。库克也指出：“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[4]这三种理论虽然各有侧重，但是其中都共同包含了协商民主的主要内涵。一是协商主体的多元性。法律作为一种最为重要的公共决策，其不仅要实现国家的治理，而且也要合理的表达社会各阶层的利益诉求。[5]二是协商过程公开、平等化。三是协商范畴的广泛性。社会生活中的公共决策都要求有不同利益主体的参加，尤其是重大的立法决策，更是要进行充分的阐述和辩论。

（二）协商民主的现实意义

一是促进合法决策。公共决策的特点就是它将影响到在其规则范围内的所有人，因此，一种合法的决策将各方的协商作为其合法性的根本条件，公共决策的合法性来源不是预定的个人意志，而是它形成的程序，即协商本身。二是限制和规范公权力的运用。“从实际情况看，处于行政领导第一线的国务院，由于了解实际情况，承担大部分立法草案的起草工作，其它机关或个人，可参与起草法律草案，但没有立法提案权，立法严格依据立法程序，从而使中国立法越来越多地带有官僚法的特点。”[6]由此可见，对于地方政府来说，由于强势集团在其自身利益的迫使下很难做出公平公正的立法，尤其是改革开放之后政府部门牟利化之后，[7]难于保持政府为人民服务的本性。正是在这种情形下，协商民主对公权力的私用、滥用起到一定的规制。三是引导公民有序的参与政治，促进公民社会的形成。公民社会讲求人人平等，尊重人权，每个人都理性的参与公共事务。而协商参与正是公民社会的一种重要形式，强调理性对话、达成共识，协商参与理论的引进也进一步发展了公民社会的理论和实践。而公民社会的形成对我国的现行立法机制将会有重大的改善，能够使兼听各方利益表达成为可能现实。

二、中国政治协商会议与立法机制的完善

由于民主发展阶段的不同，我们在民主政治建设过程中面临的问题、遭遇的困难与西方多元文化社会面临的问题不同，但来自于西方的协商民主理论对现阶段中国的民主政治建设具有其特定的理论价值和实践指导意义。下面简要阐述中国特色的协商参与形式———中国政治协商会议参与立法机制的途径和意义。人民政协是协商参与的重要形式。首先，从政协的职能看，本来就包括政治协商，“人大立法，政协立论。”[8]作为沟通群众和执政党的中介，可以把不同阶层的利益诉求都反映给政策的制定者，形成各种意见的良性互动。其次，人民政协是实行协商民主的主渠道和主要形式，协商民主的实质就是要实现公民有序的政治参与。首先，要了解政协参与立法的历史。1949年9月21开幕的人民政协第一届全体会议协商决定新中国的若干重大事项，此次会议通过了三部创立人民共和国的重要法案，这就是《中国人民政治协商会议共同纲领》《中国人民政治协商会议组织法》《中华人民共和国中央人民政府组织法》。随后，全国政协一届二次会议通过了《中华人民共和国法》（草案）。1954年3月，中共中央提出宪法草案初稿，全国政协积极组织政协各参加单位负责人和各界代表人士进行协商讨论，提出修改意见。改革开放之后，随着社会的发展，政协在不同时期都提出了重要的法律议案，启动了立法，如政协八届三次会议上，黄景均等5位委员共同提交了《关于尽快在最高人民检察院设置反贪污贿赂总局的提案》；2000年3月，民革中央在全国政协九届三次会议上提出了《关于尽早制订“国家行为法”》的提案，全国人大也最终采纳；2003年全国政协社会和法制委员会对“死刑核准权收归最高人民法院统一行使”问题进行了专题调研，建议死刑核准权收归最高人民法院统一行使，在此推动下，2006年中央作出决定，死刑核准权从2007年开始统一由最高人民法院统一行使。[9]其次，要知悉当今政协参与立法的形式。随着国家制度的健全，政协职能从建国初期直接参与立法到现在间接参与立法，主要辅助全国人大立法。在现有的环境中，政协协商参与立法是在法律、法规和政府规章在提交审议前的起草阶段，其参与立法的形式主要几点。第一，提出议案，如全国政协九届一次会议提出对宪法修订议案，1999年的全国人大就通过了宪法修正案。[10]第二，进行专题调研，完善国家立法草案。第三，立法听证。我国《立法法》第三十四条规定，在法律草案审查中，“应当广泛听取各方面意见”，同时“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”，另外“常委会工作机构应将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见”。人民政协也完全可以利用自己成员广泛、参政议政的职能，对立法草案征求社会各界意见。人民政协协商参与立法是协商民主理论在中国的最重要的表现形式。其不仅在我国已经具有多年的实践史，而且通过人民政协的协商民主构成了我国的基本政党制度。由此可见，协商民主理论在我国是完全具有可行性的，有待我国将其进一步的制度化和规范化。

三、协商参与立法机制的现实困境与解决对策

协商民主虽然在我国的政治实践史中早已存在，但其发展程度还不高，大多都停留在纸面的规定中。在我国当前的理论与实践严重脱节的情况下，我们不得不对协商参与立法机制的现实运行进行考察。

（一）协商参与的现实困境

1.政治精英控制协商参与立法机制，参与不平等也不自由。有的参与者只说领导想听的；有的只听取部分人的意见，回避问题和矛盾；有的政策是预先定好的，提问题的人也是事先安排好的，事先不发放材料，消化信息和参与讨论的时间不充分，听取意见也只是获取合法性的一种手段。

2.协商制度立法机制缺乏一个监督系统，即缺乏普通百姓和人大对掌控协商制度者的监督。协商是一个连续的过程，不仅表现在对于议案的协商沟通，还表现在提出议案，这些都决定着协商参与的内容和流程。而对于这些环节要是没有任何监督的话，协商参与的效果和价值也就缩减了。最终的结果依然是有领导做出决策，而且对于这些掌握着协商参与的领导，制度上也不存在任何监督力量的话，在民主的形式下依然会出现专制的结果。

3.协商参与者态度不明确，甚至不表达自己的观点。在我国一直有这样的传统，就是不喜欢争锋辩论，没有坚定地立场，而是和稀泥，以中立的态度面对一切，好像辩论就是对人的不尊重。[11](P237)参与者假装在协商，其实态度并不认真。

4.协商参与立法的条件不成熟。我们经常说“徒法不足以行”，要有很多的配套设施才可以正常的运转，协商参与作为一种新型的民主形式也是一样。从政治方面看，需要有一定的民主氛围以及制度的保障，而这些在我国恰恰是最缺的。从经济方面看，协商参与强调沟通对话，而这种相对慢节奏的决策大大提高了协商时间和资金的成本，因而协商参与是要有一定的资金保障的，这也就为一些经济欠发达地区提出了很大的挑战。再从社会方面看，协商参与要求主体平等理性对话，但是不论怎样主体之间都没有绝对的平等，甚至连相对的平等都做不到，比如说一个利益集团跟一个草根组织的对话，在现实中很难做到平等理性，往往是经济实力决定了协商结果。

（二）解决对策建议

1.创新社会协商参与立法制度。关键要解决好两个问题：一是社会协商参与立法的包容性问题，二是社会协商参与立法与正式立法制度的关联问题。这是因为，如果社会协商参与立法制度不能保障民众平等参与协商的机会，立法过程中的协商就会失去公共性，那么其结果也就没有了民主合法性；同时，如果社会协商同正式的立法制度缺少应有的联系，那么社会协商参与立法也就是形式上的，没有任何实效性。因此，我们有必要借鉴国外的公民陪审团、协商性民意调查的方法，通过随机抽样组成社会协商论坛进行立法协商，以保障其制度的包容性。同时要建立健全立法机关的回应机制，保障立法机关对社会协商参与立法的结果给予明确的答复，对不予采纳的立法建议应说明理由，以增强其制度的实效性。

2.加强政治协商制度的规范性。政治协商制度是我国发展协商参与立法的主要渠道和重要方式，但是我国的政治协商制度还存在一些突出问题，比如，由于我国的政治协商制度缺乏明确性、程序性、责任性，从而导致协商参与主体和内容规定的模糊性，协商参与过程的随意性，协商参与结果的无实效性等问题。因此，我们应当进一步建立健全各项制度，明确协商参与的内容、形式和程序，切实保障各党派团体、各族、各界人士对国家和地方的重要法案，在决策之前进行广泛而充分的协商。

3.加强人民代表大会制度的协商性。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是人民实现立法民主的重要保证。但要使人民代表大会制度在立法中更好地表达民意，就必须充分吸收协商参与的优势，把立法表决建立在充分讨论、磋商的基础上。

法制论文篇3

JamesBrady（1982:5-11）将研究中国法律制度的五代美国学者分别化分为“合作者”、“冷战者”、“法制论者”、“功能主义者”和“马克思主义者”。按照这种划分，美国著名的中国法专家陆思礼（StanleyLubman）是“功能主义者”的代表人。的确，他在1967发表的成名作“毛泽东与调解：共产主义中国的政治学与纠纷解决”（Lubman,1967）实际上对著名的中国法专家柯文的观点提出了挑战，后者主张一种法律的文化观，认为中国共产党的调解继承了中国古老的调解传统（Cohen,1966）。陆思礼认为中国共产党的调解并不是对中国古老的调解传统的继承，是两种截然不同的东西，它差不多成功地“改变了调解的过程和功能”。支持这种理论观点的就是他的功能主义的视角：“政治功能强烈地渗透在调解中，以至于指导着调解人对纠纷的看法以及用来解决纠纷的标准，从而调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。”（Lubman,1967：1278.）正是在功能主义的理论路径上，陆思礼对当代中国法律制度的转型和演变作了深入的研究。新近出版的《笼中鸟：后毛泽东时代中国的法律改革》一书可以看作是一本论文集，实际上是对他以前关于中国法研究的一种总结。在这本书中，作者全面地表达了自己关于中国法律制度的演变和转型的理论观点。当然，在我看来，具体的观点并不重要，重要的书中所显示出来的两种理论范式，以及支持这种理论范式的方法论。一第一个理论范式就是作者将自主性的法律与体现为政策的国家政治权力的关系作为理解中国法律传统的出发点。作者认为在中国共产党的政治法律传统中，最为强大的力量是政治意识形态和政治统治技术，因此，法律在中国往往成为贯彻党的政治意识形态的工具。在本书第3篇对调解的讨论中，他认为调解已被发展为一种社会动员的工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是提高群众的政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维持社会秩序、实现对社会的重建。在第4篇对1949年以来的法律发展的讨论中，着重分析了法律的政治化，这不仅体现在刑事法律，甚至体现在民事法律中。在第5篇讨论经济改革与法律的新角色中，尤其阐述了两种不同的法治观之间的差距。第9篇集中讨论中国的法院，分析了法院在迈向知识化、专业化和自主性过程中面临的困难。总之，政党国家中形成的这种法律传统使得当代的法律改革面临着重重困难。正如书名“笼中鸟”所隐语的那样，欲展翅飞翔的西方意义上自主性法律之鸟被困在了政党国家的政治笼子中。“笼中鸟”曾经是陈云在80年代初描述经济领域中计划经济中市场的的困境，作者认为，这个比如对于经济来说已经不适应了，但是刚好可以恰当地来比喻今天中国的司法改革。（p.297）在书的封面上，画了一个精巧的中国古典风格的鸟笼子，旁边附有一行汉字：“依法治国，保障国家的长治久安”。正是通过这种隐喻以及书中具体的分析，作者展示了当代中国转型过程中法律改革或实现依法治国所面临的政治困难和障碍。正是在这个地方，我们发现作者原来所坚持的功能主义的方法面临着困境。因为他所坚持功能主义的方法仅仅是一般的分析策略，而不是社会学理论中功能主义学派的主张，由此功能仅仅作为一种描述性的分析方法，在作者的分析中往往导致对制度的同情性理解，而不是批判，这也正是作者作为“功能主义者”在对待中国共产党的法律制度（尤其调解）不同于Brady所谓的“法制论者”的地方。因此，“笼中鸟”的批判意涵无法通过他所采用的功能分析来完成。作者只能引入新的分析方法：历史文化的比较方法，来弥补功能分析的不足。他从宗教观念、国家与社会关系、权利义务观念、国家权力与纠纷解决、法律职业和法律多元等方面比较了我们所熟知的那些中国和西方法律制度的不同（参见第2篇）。在这种比较的基础上，他提出法律文化理论和吉尔兹的阐释意义德“深描”（thickdescription）理论（p.37-39）。但是，正是在这个地方，我们发现作者采取的观点和方法等方面面临着不可克服的矛盾。如果主张“深描”基础上的文化意义阐释，又如何与抹煞文化意义的功能主义方法相协调？但是，纵览全书，我们发现即使在讨论中国人当下的法律观念方面，作者所采用的方法也并不是阐释意义的“深描”，而仅仅是说明这种法律观念的功能，尤其是共产党的传统法律观念的功能。法治在当下的中国也成为了一种意识形态（p.297）。因此，在陆思礼这里，文化解释的“深描”不过是一个说法而已。但是，即使在作者主张的功能主义路径上，由于他所主张的功能主义导致的是一种对经验的现象的分析，这种分析本身如何确立批判的立场呢？因此，尽管作者认为自己的这种历史文化分析方法是出于对西方中心主义的观点和实践的批评，但是，“笼中鸟”所展示的批评意涵依然是以西方的法律制度作为潜在的标准。尽管我们说西方中心主义并不是作者自身的立场，但是，它却从作者疏漏的理论框架中偷偷地遛了进来。它是作者所主张的文化比较的方法论的可能产物。二第二个理论范式就是从国家与社会关系的角度来分析当代中国法律转型或者法律改革的动力。马克思主义者在经济发展与作为上层建筑的法律之间建立直接关系。这也是许多海外中国法研究者分析当代中国法律发展所依据的主要理论依据。但是，与这些理论不同，作者并不是简单地分析经济的发展如何产生对法律制度的需求，相反，作者提出了国家与社会的理论范式，认为经济改革导致了整个社会领域中的去中心化（decentralization），从而导致政党国家的转型以及非国家空间的出现，如果用政治学家邹傥的话说，就是全权主义国家开始走向解体，由此导致了整个社会文化背景的转型（pp.102-113）。在这个理论背景上，第5篇分析了经济改革以及由此导致的法律的全新的角色，尤其是两种不同的法治观之间的冲突，共产党传统中对法律的理解依然束缚着法律的改革。然而，尽管作者提出从国家与社会、国家与政党的关系来理解转型中国的法律改革。但是，令人惊讶的是，这种理论框架仅仅是分析中摆放在遥远地方的影子，作者并没有真正利用这种理论框架来分析法律问题。在他的分析中，他更多是集中的话语层面，比如法学界对于法治观的不同理解和争论等等。那么，即使是这种出现在话语层面的异质性的思想和观点，在这种国家与社会的理论框架中具有什么样的意义呢？这种观点的出现本事是不是意味着确立一种后全权主义国家中国家与社会的新型关系？这种来自法学界或者民间的观点是不是意味着就已经在构成一个独立于国家的自主性空间？对于这些涉及到国家与社会关系的重大问题，作者并没有讨论。如果我们在回过头来看待作者对国家与社会框架的分析，我们会发现作者仅仅是随手借用了一对概念，就象借用吉尔兹的“深描”概念一样，并没有看到这个理论范式本身的解释力量。在他的分析中，更多地将这个理论用来说明中央对地方控制的削弱和地方自主性的增强，由此导致第9部分在分析法院与政府关系中的地方保护主义问题。既然国家与社会范式在作者的分析中仅仅是个无用的傀儡，那么作者用什么理论来分析国家转型中的法律变革呢？实际上，作者统统用传统与现实的冲突来理解，这里所说的传统当然指的是共产主义的法律新传统，这种关系实际上暗示前面所说的在西方中心论的关照下形成的法律与政党国家的理论模式。因此，作者特别讨论了法律实践中对法律的工具主义态度，法制观念宣传和具体司法实践中的运动风格等等（pp.130-136）。但是，问题在于，现在共产党的法律主张与传统的法律主张是一致的吗？如果象作者主张的那样认为发生了重大变化，那么这种变化的动力何在？它与国家之外的社会空间的兴起有什么关系？在这一点上，作者语言不详。正是由于作者没有认真对待国家与社会的理论框架，他也就不可能区分在国家与社会的新型关系中，国家的策略发生了怎样的转型和变化，因此，也就不可能看到新的法律运动不同于传统法律运动的地方，更看不到他所批评的国家主张的法制理论与其说（正如作者主张的那样）是因袭传统的结果，不如说是目前国家与社会关系格局的自然产物。因此，中国迈向法治（可能是作者所理解的那种法治）的努力并不是寄希望于共产党放弃自己的意识形态传统，也不是简单地寄希望于努力学习西方的法制，而是寄希望于努力改变目前的国家与社会关系的格局。这正是不同的理论范事本身所隐含的政治意蕴。作者虽然借用了学术界流行的国家与社会理论，但是并没有真正理解这一理论范式对现实的理论解释力和潜藏的政治功能。三通过上面的分析，我们可以看出全书中理论范式或者理论框架方面的贡献和可能的缺陷或者不足。基于文化比较导致了从政党国家与自主性法律之关系的理论角度来考察中国当下的法律变迁以及司法改革面临的困境，这无疑包含了深刻的洞见。但是，由于缺乏对方法论和社会理解的深入理解和考察，致使对中国法律改革中面临的问题作了简单化的处理。深刻的洞见与浅薄的理解的奇特地的混合在一起。这恰恰反映了美国汉学中关于中国法研究中自身存在的一个问题。黄宗智（2000）在评述美国汉学界对中国的研究时指出了两种趋向。一种是老一代的汉学家，他们有非常好的汉语素养，不仅可以说中国话，还可以读中国的古文，甚至具备中国传统知识分析的风范。他们强调语言文化的训练，但是瞧不起采用理论框架。另一种是年轻的一代，他们的中文素养可能并不好，有的甚至不会说中国话，但是，他们对社会理论非常熟悉，因此在关于中国研究中理论创新的能力特别强，黄宗智本人就属于后一种。如果由此来看的话，陆思礼则属于这两代人之间的一个过渡。一方面，对中国文化和社会的熟悉使得他具备了敏锐的观察力和深刻的洞见。我依然记得和他在北京见面的时候，他对中国政治运作的理解和熟悉程度让我感到惊讶。另一方面，他研究中国法的经历（参见序言）使得他不可能接受严格的理论训练。因此，在这学术研究中理论框架越来越重要的时代里，他在运用理论时候自然会显得心不在焉。当然，这种缺陷不仅是由于陆思礼先生理论训练本身的问题，实际上也涉及到法律这门学科的性质问题以及这个时代都法律的特殊要求等问题。由于法律很强的操作性和实用性，无疑会降低了法律研究中理论的价值。在冷战时期，美国官方或者某些学者研究中国法律往往不是为了理解一种不同的文明或者文化，而是为了理解中国作为对手或者敌人在社会政治方面的运作逻辑，这种研究往往处在情报和决策的层次上。冷战之后，美国官方或者某些学者研究中国法律往往是出于商业上的考虑，这种研究往往处在法律顾问的层次上。随着中国加入世界贸易组织步伐的加快，美国的中国法研究也就蒸蒸日上，各大法学院争相成立中国法研究中心，它们的目标当然是商业的或者政治的，但很少是学术的。在这种背景下，一种发自内心的对法律理论的关注，对一种不同的社会秩序安排方式的关注，对一种不同的文化或者文明的关注，就越来越稀少而珍贵了。而陆思礼教授作为学者和职业律师的双重身份使得他处在这学术力量和商业力量的双重挤压之中，作为代际更替的中过渡人物，处在文化修养与理论范式的双重要求之中。在这种代际更替、范式转型和世界格局变化的之际，陆思礼教授的《笼中鸟》一书就成了这种变迁过程的见证。“笼中鸟”的隐喻不仅恰当地描述了当下中国法律改革的困境，实际上也可以用来描述了美国的中国法研究的困境：对中国文化发自内心的关注被困在了理论范式的笼子里，对法律学术研究的关注被困在了商业利益和政治筹划的笼子里。如果说我们可以寄希望于国家与社会关系的转型而让中国的法律之鸟飞出政治的笼子，我们又如何才能让美国的中国法研究飞出商业操作、政治筹划的笼子呢？

法制论文篇4

[关键词]司法鉴定制度鉴定机构鉴定人

司法鉴定是指在诉讼过程中对案件中的专门性问题，由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动[1].司法鉴定涉及诸多领域，据统计，“目前我国司法鉴定学科的种类已经多达30余个，一年鉴定案件100万件以上（包括一案数种鉴定）”[2]可见，司法鉴定借助科学技术和专门知识，解决案件中的某些专门性问题，以弥补侦查、审判人员知识的不足，它以其科学性、客观性、公正性帮助司法机关判明证据真伪，起着其他手段不可替代的特殊作用。“随着科学的进步，社会分工的细化，鉴定的应用领域必将不断拓宽，其重要性也将因此而进一步提高”[3].但是，我国现行的司法鉴定体制，是从建国初期司法机关侦查办案所需的内部鉴定而发展演变出来，司法鉴定工作显得滞后，同西方发达国家相比较，存在诸多弊端。

一、我国现行司法鉴定制度存在的弊端

（一）司法鉴定立法严重滞后

1、法律对司法鉴定的规范甚少。目前，有关司法鉴定方面的法律规定散见于三大诉讼法之中，仅6个条款。且六个条款主要是关于鉴定决定权的授权性规定。从全局上看，至今没有一部全国统一的司法鉴定法。

2、部门规范杂乱。出于需要，各部门相继制定了一些调整司法鉴定的文件：如司法部制定了《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》，公安部制定了《刑事技术鉴定规则》，最高检察院制定了《法医工作细则（试行）》，最高法院下发了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，还有最高院、最高检、公安部、司法部联合的文件等。这些规定虽在一定程度上缓解了司法鉴定领域在操作中的困扰，但效力层次不高，适用范围较窄，冲突与矛盾并存，且各自为阵，施行各异。

3、绝大部分专业未制定统一的鉴定技术标准。目前，除部分法医鉴定和司法精神疾病有几个部联合颁布的部颁标准外，其他学科尚无统一标准，多数还只是各自确定的标准或经验型的标准。“各类学科、全国性的行业标准以及与国际接轨的公认型的鉴定标准还没有”[4].众多的鉴定机构由于其行业或专业的特点，往往有着完全不同的鉴定标准，如同样的人身损伤进行伤残等级评定，适用公安部制定的《道路交通事故伤残评定标准》和劳动部制定的《职工工伤和职业病鉴定标准》结果往往不同，当事人亦常根据自身的利益选择鉴定机构，鉴定机构也以此迎合委托人。在众多的鉴定标准中，有的还不科学、不准确，给司法审判造成不必要的麻烦。如法医鉴定中重伤偏轻和轻伤偏重以及轻伤与轻微伤的鉴定结论概念模糊。这些问题必然导致对鉴定结论的证据作用产生分歧和动摇，对公正司法产生直接影响。

（二）鉴定机构门派林立，设置重叠，运行混乱

1、鉴定机构多系统重复设置。目前我国具有鉴定权的机构大致有五类：一是公安机关（含国家安全机关）、检察机关、人民法院等国家专门机关内部设置的鉴定机构。这些内部鉴定机构始建于20世纪50年代，主要是在行使侦查、检察、审判权时而设立。其中公安机关内部鉴定的规模最大，实行中央、省、地（市）、县（区）四级鉴定网络。检察院、法院的鉴定规模较小，起步较晚，通常设置于中央、省、地（市）三级；二是经司法行政机关批准设置在科研机构、政法院校的司法鉴定机构，如司法部司法技术鉴定研究所、西南政法大学司法鉴定中心等；三是卫生行政部门设立的鉴定机构，如医疗事故鉴定委员会；四是一些医科大学设立的鉴定机构，如华西医科大学法医学鉴定中心；五是省级人民政府指定的医院。因此，在我国享有鉴定权的机构庞大而杂乱，造成人、财、物的巨大浪费；各部门设立的鉴定机构归各自管理，各守门户，各自为政，各行其是；多方鉴定、重复鉴定、虚假鉴定等现象的存在，导致司法鉴定的混乱无序。

2、鉴定机构缺乏独立性、公正性。公安机关的“自侦自鉴”、检察机关的“自检自鉴”、人民法院的“自审自鉴”，因缺乏必要的制约和监督，鉴定机构的独立性和中立性大打折扣，行政干预和人情鉴定难以避免，鉴定结论的客观性、公正性受到质疑，社会对鉴定制度的信任不高。尤以“自审自鉴”更甚，审判活动系平息冲突、化解纷争、定罪科刑的最后防线，自审自鉴使“鉴定成为一种奇怪的混合物——既是法院的一个下属机构，又是一方当事人的证人，他由法院的下属成员变成当事人一方的证人。法官以这种双重身份出现和参与诉讼活动，这不能不令人感到有失公正和后顾之忧。”[5]

3、鉴定机构运行机制混乱。（1）司法鉴定行业无执业分类标准。司法鉴定行业涉及的学科门类很多，鉴定的技术手段也纷繁复杂，有时需要综合运用多种方法和多门学科知识，这就要求有不同专业知识和掌握不同技术手段的人以及他们各自不同的水平分别解决不同的问题，客观上需要严格的执业分类，但我国目前对此一片空白；（2）各个鉴定机构之间受理鉴定的范围不明，对象不清。各系统各层次的鉴定机构在受案上普遍存在随意性、混合性和重复性。为了经济上的利益，都对外接受民事、行政诉讼当事人的委托，有的还相互争案、相互否定、相互指责、贬损对方，使技术鉴定的科学性、权威性大受损伤；（3）鉴定机构有权无责，随意出具鉴定结论。由于对鉴定机构、鉴定人员缺乏法律约束，随意出具鉴定结论也无相关制裁措施，使得少数鉴定人员收受贿赂，毫无顾忌地出具偏袒一方的鉴定结论，这在财产评估中表现尤为突出，同一财产，不同机构出具的评估值有时竟会相差几倍！

（三）对鉴定人员缺乏科学、合理的管理机制

1、鉴定人的权利、义务不明确。《刑事诉讼法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。《民事诉讼法》第72条、《行政诉讼法》第35条也有类似规定。但我国目前尚无全国统一的、权威性的审核、批准、授予机构，如何认定鉴定人具有“专门知识”通常由法官说了算，甚至连审案的法官也未必知道署名的鉴定人是谁？具体有无“专门知识”？即使署名的鉴定人有鉴定资格，但其资格多为内部授予，而非考试通过，水平高低不得而知。再则，当鉴定人的合法权益受到侵犯时如何有效地保护？鉴定人无故不履行义务时如何制裁均无法可依，影响了鉴定的法律权威。

2、鉴定人员素质良莠不齐，司法鉴定整体水平不高。由于没有统一的市场准入标准与规则，加之鉴定机构多而杂乱，鱼龙混杂，鉴定人员中不乏滥竽充数者，特别是依附国家机关的庇护而生存的鉴定机构，其人员素质更令人堪忧，司法鉴定从业人员的整体素质不高，鉴定人队伍的专业化和职业化远未形成。

3、对鉴定人员没有健全的培训和考核晋升制度。健全和实施合理的培养、培训制度，是司法鉴定工作的基础。而建立和完善科学、系统的考核晋升制度，则是不断提高鉴定人员技术水平，使鉴定事业不断发展的必要途径。两者互为联系，互为影响。我国对专业知识和工作能力的考核，尚无一套科学完整的体系，晋升标准多以学历和工作年限为主要参考条件，论资排辈，无水平高低、能力大小、贡献多少之别，严重阻碍鉴定人员的积极性、创造性和进取性。

（四）司法鉴定缺乏程序规定

1、委托主体多样化。民诉法第72条、行诉法第35条规定，人民法院是启动鉴定的唯一合法主体；刑诉法第121条、165条规定，在不同的诉讼阶段，公安、国安、检察机关、人民法院都有决定鉴定的权力。可见，现有法律均规定司法鉴定决定权专属于国家机关，当事人只有请求鉴定的权利。然而，当事人直接委托鉴定机构却得到了最高审判机关的认可，2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳，并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”司法解释与法律在此存在冲突。

2、对重新鉴定没有规定。（1）是否需要重新鉴定无规定。一方当事人对鉴定结论不服，常提出重新鉴定的申请，法院是否准予，没有标准；（2）重新鉴定的机构如何选择无规定。实践中有时出现越申请重新鉴定，鉴定机构的级别却越低的怪状，而各鉴定机构出具的相互矛盾的鉴定结论又成为重新鉴定的动因；（3）重新鉴定的次数无限制。一方当事人认为鉴定结论于己不利，就申请重新鉴定，一案多鉴甚为普遍，因鉴定而花去一年半载屡见不鲜。多渠道、多层次的重复鉴定，不仅增大诉讼成本，加重当事人负担，造成资源浪费，且经常出现鉴定结论相互矛盾的情况，法院对此无所适从，诉讼久拖不决。如发生在浙江省金华市浦江县吴赛阳诉吴彰引刑事自诉案，历时七年，经过二次发回重审、一次再审共六次诉讼，吴彰引由无罪到有罪再到无罪，都是三次司法鉴定起了决定性作用[6].

（五）鉴定人员不出庭，法官对鉴定结论的采信随意化

长期以来，鉴定机构多以出具书面鉴定结论为终结目的，鲜有出庭质证。如本院2001年至2003年共委托鉴定105件，鉴定人出庭仅5件。法院亦很少督促鉴定人出庭，即使要求，鉴定人也常托词推脱，致使鉴定人资格得不到控辩双方和法庭的审查，鉴定结论仅在当事人之间质证。而当事人对于专门性问题往往不懂，多以鉴定结果对自己的利弊来决定肯定或否定，鉴定结论的质证流于形式，其科学性和公正性难以体现，达不到审核鉴定结论的目的。法官有时也难以明了鉴定结论的真正含义。当几个相互矛盾的鉴定结论出现时，法官更可能随意认定，上诉程序难以避免，甚至启动审判监督程序，造成司法机关无谓的重复劳动，也损害司法机关的声誉。

二、两大法系司法鉴定制度的比较

当今世界，英美和大陆法系在司法鉴定制度上的差异主要是由诉讼制度的特点所决定，对两大法系不同的鉴定制度的优劣长短予以比较，对完善我国司法鉴定制度具有重要意义。

（一）司法鉴定的启动权和决定权。鉴定的启动权和决定权，即鉴定事项的提出和鉴定人的选任，它是鉴定制度的核心内容。英美法系实行当事人委托鉴定制度，鉴定与否及鉴定事项都由当事人自行决定，鉴定人也由当事人聘请，为当事人服务。而大陆法系则实行司法官授权鉴定制度，鉴定被视为帮助裁判者发现真相，实现正义的活动，被视为司法权的一部份，因此司法鉴定由法官根据检察机构和当事人的申请或依职权决定，鉴定人也由法官选任或聘请，视为法官的助手，为司法机关服务。

当事人委托鉴定制度的最大优点在于通过双方的对立竞争来全面揭示案件事实，充分保护当事人的合法权益，防止法官偏听偏信。但因鉴定人系当事人聘请，在选取鉴定材料和作出鉴定结论时往往会倾向于委托人。故鉴定结论容易服务于当事人的需要，而非正义的需要。为克服这一缺点，当今英美法系法官主动决定鉴定事项不仅得到法律认可，而且在实践中也越来越频繁。

司法官授权鉴定制度的优点主要是保证鉴定人的中立性，减少重复鉴定，提高效率。但事实上，这种鉴定制度常常事与愿违。一方面由于鉴定结论是“一言堂”，法官易偏听偏信，造成错判；另一方面重新鉴定又使效率大为降低。“从某种意义上讲，这种鉴定制度所享有的‘公正性’荣誉实际上具有更大的导致错判的危险性。且不说那些专门为侦察机关或检察机关服务的鉴定人很难保持‘中立’，即使是法院聘任的鉴定人也会产生迎合法官的心理倾向。在这种情况下，表面上的公正掩盖了实质上的不公正，而且这种不公正比那种公开声明的不公正具有更大的危险性。”[7]基于此，大陆法系国家也在向英美法系国家学习，鉴定启动权虽控制在司法官手中，但当事人对鉴定程序的启动却能够施加越来越大的影响。一方当事人如果认为案件需要鉴定，可以向法官申请，双方还可申请重新或补充鉴定，法官若无充分理由不得拒绝。

（二）担任鉴定人的资格。英美法系国家的鉴定人被称为专家证人，对于什么人能够担任鉴定人，法律无专门规定。原则上，所有“经过该学科科学教育”的人，或者“掌握从实践中获得的特别或专有知识”的人，[8]都可以作为鉴定人。而“大陆法系所谓的专家，常常是指建筑师、会计师、律师、工程师、土地房屋调查师等获得资格认证或具有较高学历的人士”。[9]大陆法系建立了专门的鉴定人资格制度，将鉴定权授予给特定的人或机构，如法国和意大利等国都建立了鉴定人名册制，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，注明各人的基本概况，供法官选择。

（三）对鉴定人资格的审查。英美法系首先由聘请该鉴定人的当事人审查，认为合格则聘任；其次是对方当事人或其律师的审查，通过在法庭上对鉴定人或专家证人进行交叉询问或质证，目的是让法官和陪审团怀疑该鉴定人的资格从而怀疑其鉴定结论。大陆法系对鉴定人资格的审查主要有三种：其一，由有鉴定权的机构自行审查。如俄罗斯由鉴定机构对其人员进行审查；其二，由授予鉴定权或确定鉴定人资格名单的机关负责审查。如法国的最高法院和上诉法院审查其鉴定人注册名单候选人资格；其三，由承办法官负责审查。如德国由法官对选任的鉴定人进行审查。这三者皆属“事前审查”，即在鉴定人进行鉴定之前进行资格审查。大陆法系还规定了鉴定回避制度，而英美法系由于鉴定人由当事人选任，自然无此制度。

（四）鉴定人出庭。英美法系国家和大陆法系国家的作法大同小异，即鉴定人一般都须亲自出庭作证。英美法系要求更为严格，鉴定人必须出庭接受主询问和反询问，其诉答过程就是展示鉴定的合理性过程，否则法官可直接将其证言排除。对于无正当理由而拒绝鉴定或者拒绝出庭作证的鉴定人，法院可以根据具体情况，处以罚款或采取其他严厉的强制措施。当然，许多大陆法系国家也规定了鉴定人可不出庭作证的情形，遇此情况鉴定人可不出庭，但要对其鉴定结论采取相应措施，如在审前询问或证据保全。

（五）鉴定结论的法律效力。鉴定结论的法律效力指鉴定结论对法官判决的约束力。英美法系国家的鉴定人在证明案件事实时，是依靠自己的专门知识和技能，力图影响陪审团和法官，其作用与普通证人无异，只不过陈述的并非切身体验，而是对事实的判断意见，故对法官没有约束力。大陆法系由于鉴定是司法官委托，鉴定人被视为帮助司法官发现案件事实的中立人，不同于证人，其出具的鉴定结论是否具有法律效力又有两种体例：其一，对法官无约束力，以德国、意大利为代表；其二，有一定的约束力，法院判决如不采用鉴定结论需在判决书中说明理由，以日本、法国、俄罗斯为代表。

三、重塑我国司法鉴定制度的设想

随着我国加入WTO，逐步融入世界经济一体化，我国的经济、司法都将面临严峻挑战。“诉讼制度化、民主化、科学化是现代诉讼活动的必然要求，也是建设现代法治国家的基本要求，而其能否实现在很大程度上取决于司法证明方法的科学和理性。”[10]司法鉴定制度显然是重中之重。2001年的九届全国人大四次会议上，有8个代表团的266名代表提出议案，要求尽快立法规范司法鉴定工作。2002年的九届全国人大五次会议上，又有7个代表团的234名代表提出该议案。[11]在今年的全国人大会上，山东团的傅延华代表、浙江团的周晓光代表分别领衔提交了关于制定《司法鉴定法》的议案。[12]因此，建立一套科学合理的司法鉴定制度，已成为社会的急切呼唤！

（一）建立科学、中立、公正的鉴定机构

1、鉴定机构设置的价值取向——公正与效率。公正与效率是“一个世纪性的主题，也是一个世界性的主题。不同历史时期，不同社会制度的国家，人民群众都迫切要求司法公正与高效。”[13]公正与效率是法律最基本的两个价值，是一切现代设计的共同价值准则，也是人类设计诉讼程序的根本出发点。司法鉴定作为鉴别、确认诉讼证据的一种重要活动，直接决定案件的事实和裁判结果，也应最大限度地兼顾公正与效率。

2、司法鉴定机构与公、检、法三机关分离。公安、检察机关是刑事诉讼中执行控诉职能的诉讼主体，对其控诉承担证明责任，如将事关被告人罪与非罪、罪行大小的专门性问题提交其内部机构鉴定，并作为定案根据，“无异于是用基于自身的主观认识并由自己制造证据证明自己的主张，这与其在刑事诉讼所处的地位和执行的职能是不符的，难保其鉴定结论的客观公正。”[14]再则，犯罪嫌疑人对事关自身利益的鉴定问题一无所知，法律规定的鉴定人回避权丧失意义。至于人民法院的自审自鉴，更与其中立的诉讼地位背道而驰。因此，从公正的价值角度出发，司法鉴定机构必须独立于公、检、法机关，站在中立的角度不偏不倚地提出符合客观规律和科学认识的鉴定结论。

3、所有的司法鉴定机构由司法行政部门统一管理。从效率的角度出发，司法鉴定机构应当统一管理，杜绝各自为政，各行其是，避免多头鉴定，减少重复鉴定，节省社会资源。由司法行政部门对司法鉴定机构进行统一管理是适当的。其一，司法行政机关不直接参与诉讼或仲裁活动，独立于司法之外，符合中立、公正的要求；其二，与司法行政机关的性质和职能相符。1998年国务院机构改革中已赋予了司法部指导面向社会服务的司法鉴定工作的一项新职能，并由国务院“三定”方案加以确定，这为全国司法鉴定管理体制的改革确立了基本框架和思路。司法部已于2000年8月3日颁布了《司法鉴定人管理办法》和《司法鉴定机构登记管理办法，对鉴定机构的设立、登记、年检注销，对鉴定人员的资格、权利义务、执业等进行了初步规范。

4、设立统一鉴定机构的构想。对公、检、法内部设立的鉴定机构予以撤销、合并，只在国家、省（直辖市、自治区）、地（市、州）设立三级司法鉴定机构，从而使鉴定机构的数量减少、实力增强、鉴定人的素质提高。地级司法鉴定机构根据情况可在县（县级市、区）设立分所，但一个县最多只设一家。考虑到侦查活动具有及时性的特点，侦查机关可以设立技术侦查人员，他们不具有鉴定人身份，而是协助侦查的“专家辅助人”，提供的意见只能作为勘验、检查笔录，其效力有别于司法鉴定。[15]对医科、政法等高等院校、省级人民政府指定的医院、一些行业鉴定机构及其他专业部门组建的为社会服务的司法鉴定机构，都要纳入司法行政部门的统一管理，对其鉴定资格、范围、考核等予以规范。各级鉴定机构之间系平等关系，出具的鉴定结论在效力上没有等级之分，都需经过庭审质证后由法官依法采信。倘若赋予上下级鉴定机构鉴定效力的差异，因上下级鉴定机构之间的熟悉关系，为维护下级鉴定机构的“权威”，容易产生损害重新申请方的利益等弊端。

有人认为将侦察、检察机关的鉴定机构撤销后，将影响侦查工作的顺利开展，如降低办案效率、不利于保密工作等，故极力反对。笔者不赞同此种看法。首先，鉴定机构撤并后无论硬、软件设施都会大大增强，又能防止无序竞争，鉴定结论的科学性、客观性都将高于以前；其次，现有的行政区域中地级市数量在陆续增加，其辖区呈缩小趋势。如四川省从1983年起至今，地级市的数量几乎增加了一倍；第三，近十年通讯、车辆、公路有了极大改善，县到地级市一般都有一级或高速公路；第四，地级鉴定机构在一些县还设有分所，基本上不会对效率产生影响，且从公正的角度考虑，付出一点时间代价也是必要的；最后，只要对鉴定机构予以严格管理，从制定上予以规范，即便侦察部门委托的鉴定的保密工作亦无需担忧。

（二）从立法上加强对鉴定人的管理

1、鉴定人资格的取得。鉴定人资格的取得，可借鉴律师、注册会计师资格考试的经验，实行全国统考。按所从事的不同鉴定类别，分别进行鉴定人资格考试，全国登记在册，只有取得相关鉴定资格的人方能从事相应的鉴定工作。令人欣慰的是，《司法鉴定人管理办法》第16条已规定：“司法鉴定人职业资格的取得和授予，实行全国统一考试、考核制度。”然该条尚需细化，并尽快付诸实施。对取得鉴定资格的人员，每两年进行一次考核，合格者方予注册并颁发证书，确保鉴定人真正具备专家水准，这是保证鉴定结论具有科学性和权威性的关键。

2、明确规定鉴定人的权利、义务。要保证鉴定人依法履行鉴定职责，各国都通过法律对司法鉴定人的法定权利作出了具体规定。《司法鉴定人管理办法》第28条规定了鉴定人的查询权、参与权、要求权、拒绝权、获得报酬权等，但对其安全如何保障仍未规定，此项也甚为重要，概因鉴定人可能成为利害关系人泄愤乃至报复的对象，这也是鉴定人不愿出庭的主要原因。第29条规定了鉴定人按时完成鉴定任务、主动回避、保守秘密、按时出庭、遵守职业道德和执业纪律及法律、法规规定的其他义务。但规定缺乏可操作性，还需具体化。

3、健全对鉴定人的责任追究。法律责任是履行义务的保障，没有责任的义务是空洞的义务。《中华人民共和国刑事诉讼法》第120条规定：“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任”，这是现行法律中唯一关于鉴定人法律责任的规定，但具体如何承担，无从而知。对违反法定义务的鉴定人，必须处以相应的法律责任，用法律责任来克服少数鉴定人有恃无恐，随意出具鉴定结论的现状，以促使其切实履行职责，保障鉴定结论的客观、公正。首先，在责任主体上要区分鉴定机构的责任与鉴定人的责任，二者不能相互代替；其次，要区分民事责任、行政责任、刑事责任，且以承担民事责任为主；第三，对收受贿赂或工作极不负责、草率出具鉴定结论者，要吊销其终身执业资格，使其为此付出沉重的代价。

（三）规范鉴定程序

1、鉴定启动权由法官行使，同时赋予当事人司法鉴定申请权和申请回避权。从我国实情来看，诉讼制度的总体特征趋向于大陆法系的职权主义。因此，笔者认为我国司法鉴定的决定权、委托权应采大陆法系的职权主义，由司法职能部门行使。在由法官决定、委托司法鉴定的情况下，要充分吸收英美法系当事人主义的合理性，保障当事人的司法鉴定申请权和回避权，以有效制约法官的该项权力。无论是原告、被告、犯罪嫌疑人、被害人，只要认为需要鉴定均可向法院提出，法官无正当理由不得拒绝，如不采纳，应在裁判文书中释明。这种模式最大限度地保证了法院的中立和鉴定结论的客观，也与现行诉讼法的规定相符。《证据规定》第18条基于司法实践承认了当事人直接委托鉴定，显然与法律相悖，值得检讨。

2、鉴定机构的选择要充分体现当事人意志。鉴定机构的选择甚为重要，但现行的法院委托使当事人处于极为被动的地位。《证据规定》第26条规定：“当事人申请鉴定机构、鉴定人员，协商不成，由人民法院指定。”《证据规定》确立了协商确定优于法院指定，有了很大进步。但要防止一方当事人与少数法官“勾兑”，使“协商不成”成为必然，法官再“依法”指定的情况，该条仍显简单，可按下列程序依次确定：（1）双方协商选定适格的鉴定机构；（2）申请方提出几家适格的鉴定机构，让对方从中选择；（3）由法官选定几个机构供双方选择；（4）若上述几种方法均无效，才能由法官从（3）中随机确定一家。以此制约法官的委托权，防止可能发生的“暗箱”操作。鉴定机构由双方当事人选定，既体现公平自愿，减少重复鉴定，又避免鉴定机构为争案源而给法官介绍费或迎合法官的意向，独立、客观地作出鉴定结论。这种方法，“无疑有利于法院妥当、迅速、并使当事人信服地解决纠纷，让当事人心服口服。因为在当事人看来，即便鉴定机构、鉴定人员出具了不利于他的结论，法院也依此作出了不利于他的裁判，但这个不利的诉讼结果不是别人强加给自己的，而是自己参与和选择的结果。”[16]特殊情况下，申请鉴定应视为当事人履行举证义务，应当允许当事人自行委托鉴定，但需严格限制范围，如刑事自诉案件应准许，否则无法启动自诉程序。

法制论文篇5

瑞士的州过去拥有较多的权力，今年来，由于联邦的职能加强，联邦的立法权力实际上出现了日益增强的趋势。尽管如此，瑞士各州还是享有相当的立法职权。主要包括：1、制定适用于本州的宪法、刑事、民事的程序法以及其他州法律；2、就有关立法、行政和司法事项同其他州缔结协定，但应当呈报联邦政府；3、就有关公产管理、边境关系和警察事项同外国缔结条约；4、遇到入侵、外国威胁时，请求其他各州援助，并报联邦政府；5、按照联邦宪法和联邦其他法律的规定，自行管理境内的军队，主管军服、军需的供给，军队的组织，军官的任命和晋级；6、负责完善初等教育；7、法院组织、诉讼程序和司法行政，一州法院对同一民事案件的判决，在联邦全境内发生法律效力。三、联邦议会的立法程序瑞士联邦议会的立法程序主要包括以下内容：提出立法动议。瑞士公民从1848到1990年，公民共向议会提出动议183件)、利益集团、联邦委员会及其各部、各州、联邦议会议员和议会委员会、新闻界，均有权提出立法动议。进行立法咨询。由联邦政府的专家委员会起草准备法律草案，交由政府向各州、各党派、各社会团体咨询，征求对法案的意见。联邦委员会审查。经过咨询的法律草案提交联邦委员会审查，通过详细审查后，联邦委员会向联邦议会提出法案及其审查意见。议会第一院审议。联邦委员会可以向议会两院的任何一院提出法案，首先受理法案的议院为第一院。（联邦议会也可以将法案退回联邦委员会，要求其做进一步审查，并在此基础上提出赞同或者反对该法案的意见。）第一院的相关委员会讨论审议后，提交院会讨论审议并做出决定。如果是在国民院进行审议，其审议法案包括5种方式：（1）自由讨论：议院任何成员均可参加自由发言；（2）有组织的讨论：只有委员会和议会党团指定的发言人、议会党团建议的其他人以及提案人可以发言；（3）限制讨论：提案人、议会党团和委员会的发言人可以发言讨论；（4）短时讨论：只有发言人、少数修正案的提案人以及法案的提案人可以发言讨论；（5）书面程序：这是专门为那些无权参加发言讨论者设计的程序，以便他们能够对法案以书面形式充分发表意见。国民院审议法案的时间：联邦委员会成员和其他发言人在一般讨论中的发言时间是20分钟；议会党团的时间为15分钟；提案人的发言时间为10分钟；其他个人发言时间为5分钟。议会使用的语言：议会审议法案的一切发言要译成法语和德语；议会文件将尽可能使用法语、德语和意大利语；对于宪法条款和法案的最后表决，必须使用上述三种官方语言。议会第二院审议。议会第二院以与第一院相同的程序对该法案进行审议。如果两院审议意见一致，则可将法案交付表决；如果两院审议意见分歧，则退回第一院重新审议；如此反复，经过两院各三次审议仍不能达成一致时（瑞士有的学者把法律草案在两院间的来回审议称为“踢皮球”，而这种缺乏效率的立法程序也是瑞士民主的特色)，由两院有关委员会的共13人召开调解会议，进行反复协调，直到两院意见达成一致。两院对法案分别进行表决。议会两院分别用电子表决器进行表决，当时可知表决结果；法案如获两院通过，则进入人民复决阶段。人民复决。人民复决分强制性复决和任意性复决两种。强制性复决要求，凡是全部或者部分修改宪法以及联邦议会通过的与宪法有关的法律，均需付诸公民表决。任意性复决，凡是联邦议会通过的一般法律或一般决定以及为期15年以上的国际条约，不必进行强制性复决，但在法案被议会通过后的90天内，公民征集到5万人的签名就可以对该法案进行复决。

法制论文篇6

[关键词]机械制图教法探讨

机械制图课是一门重要的技术基础课,对后续专业课的学习有直接影响,同时与生产实践也有密切的联系。通过几年的教学发现,这门课并未达到理想的教学效果,学生普遍反映教学内容太抽象,很难较好的去掌握。这也给后续的专业课教学带来了麻烦。因此,探讨其教法有很大的必要性,也有很重要的意义。本文将从几个方面进行分析,探讨较好的教学方法。

一、有效利用客观环境,进行启发授课

讲授法是教师运用语言连贯地向学生传授知识,进行教学的一种方法。在讲解中如何启发学生,充分调动其积极性是非常重要的,如果利用好此方法可以得到事半功倍的效果。

在《机械制图》课教学中,投影基础和几何元素的投影图是整个课程的基础,但入门较难,学生不易建立空间投影体系,难以在头脑中勾画出点、线、面、体等各种基本几何元素在空间的形状和位置,更不用说将想象出的空间位置经过变换后在平面上画三视图了。为了解决这个问题除按照常规教学方式使用模型、挂图外,我还利用太阳、物体(人体)、影子等学生常见、易接受的形体,建立一般的光源、物体与投影的概念;利用教室墙面、地面建立空间投影体系;以桌面、粉笔盒、课本、三角板、铅笔盒等作为各类的几何元素,启发并教会学生如何在教室这个空间投影体系中模拟摆出各种不同几何元素的位置,再观察假设投影后的效果,鼓励学生参与讨论。这种形象、直观的教学方式,吸引了学生的注意力,激发了学习兴趣,缩短了教学过程,提高了学习效果。

二、精心组织教学内容,力求讲授层次清楚、条理分明

讲课是提出问题、分析问题和做出结论的过程。提出问题应尽量做到自然明确,联系实际和富有启发性;分析问题要做到层次清楚、条理分明;做出结论要简明准确、便于记忆。为此,教师在备课时,应该围绕本课时要达到的教学目的,精心组织教学内容和讲授顺序。如在进行重点内容“组合体视图的读法”这部分内容教学时,根据“使学生掌握读图方法”这一教学目的,抓住“读图方法”这一主线,按“读图时应注意的问题、读图方法及读图方法的具体运用”的顺序组织教学内容。讲清方法(形体分析法和线面分析法)、指出难点(分析图框)、点明关键(不同组合型式的视图特点),再举例讲解读图方法的具体运用。教师在教学的过程中,层次清楚、条理分明地讲授教学内容,不仅反映了教师的施教能力,同时也是吸引学生注意,使学生掌握所学知识,并加深理解的首要条件。

三、积极开展课堂讨论,活跃课堂气氛

机械制图课在很多学生的心目中都是非常沉闷死板的,这样无形中给学生的学习带来负面的影响。在课堂上积极展开讨论,可以有效解决这一问题。

讨论法是学生在老师指导下,围绕某个问题发表自己的看法,从而互相启发、搞清问题的一种教学方法。对于机械制图课而言,零部件表达方法所涉及的练习特别适用此法。如在三通阀的表达可采用讨论法。在讨论前,首先引导学生复习所学的各种表达方法(视图、剖视图、剖面图、局部放大图等其他表达方法),再分析三通阀的结构特点。至此,让学生分组讨论表达方案,各组选代表陈述表达方法,说明其优、缺点,然后在教师指导下,确定一种较为理想的方案。显然,这种方法对培养学生的学习兴趣和钻研问题的精神,提高学生的语言表达能力都有益处。但在实用中,一定要注意问题的明确性,切忌含糊不清。在讨论中,要善于诱发学生积极思维,讨论结束时,教师要做发言总结,明确讨论结果。超级秘书网

四、提炼讲课内容,归纳绘图方法,方便学生记忆

机械制图是研究绘制机械图样的一门学科。主要目的是培养学生绘图、读图和图解能力。机械零件的形状是多种多样的,为了教得其法,学得轻松,教师在组织教学的过程中,应该充分运用分析、归纳等逻辑艺术,提炼讲授内容,注意归纳各种绘图方法及视图特点。

五、运用现代多媒体教学手段,丰富上课内容

多媒体教学是指以不同形式存在的各种媒体信息(文本、图像、声音、动画)数字化,然后用计算机对他们进行组织加工,并以友好的形式提供给用户使用。多媒体教学是利用多媒体的集成性和交互性,通过计算机辅助教学课件,给学生创造出图文并茂、有声有色、生动逼真的教学环境,从而提高教学效果。

六、理论联系实际,重视实践