个人家庭理财方案(6篇)
个人家庭理财方案篇1
论文提要:
婚姻家庭审理实务中,离婚案件数量多,处理起来也比较复杂,具有强烈的社会性。毋庸置疑离婚案件系复合之诉,主要是解除婚姻关系的确认之诉,但近年来随着婚姻家庭类案件数量的不断上升,离婚案件呈现出一些新的特点:经济矛盾突出,涉诉财产标的数额呈不断增长趋势,且家庭财产关系也日趋复杂,除了住房、汽车、门市等实物外,还有可能涉及对公司股权、股票、知识产权等新的财产形式分割。
对于财产的处理,审理中有两种做法,一是有可能判决不离婚的,对财产、子女抚养部分不审,遵循审判经济原则;二是将财产情况固定下来,为可能发生的下一次审理打基础。从基层审理实务来看,由于婚后双方对共同财产的支配存有分歧、财产分配不均导致纠纷的案件占离婚案件的80%。
随着经济的增长和社会的进步,婚姻家庭案件中呈现出越来越复杂的经济矛盾,涉诉财产标的也呈不断增长的趋势,导致夫妻之间对财产关注越来越强烈,尤其是当涉及到财产分割时,当无法与对方继续共同生活时,最重要的就是财产该如何处理。当然,我国《婚姻法》对此做了明确的规定,为我们处理夫妻共同财产纠纷提供了法律依据,本人试从审判实践角度出发对夫妻财产方面的一些问题进行一些研究,并提出一些粗浅的看法。
一、审理离婚案件的一般思路
出于财产分配的考虑,首先就会涉及到对几个法律事实的认定和区分:
1、夫妻共同财产、个人财产、家庭共有财产
根据中〈华人民共和国婚姻法》第17条规定,夫妻共同财产是婚姻关系存续期间的一方或双方获得的财产或收益。
(1)夫妻共同财产与个人财产的区分
根据我国婚姻法的有关规定,夫妻共同财产包括;婚姻关系存续期间双方及一方所得的财产,除双方另有约定、法律另有规定外,属于夫妻共同所有。夫妻共同的财产在离婚时需分割。除夫妻约定、《婚姻法》第18条及司法解释的特别规定外,婚姻法将夫妻的婚前财产、婚姻关系存续期间所得的个人特有财产规定为个人所有,离婚时归一方所有,另一方不能要求分割个人财产,即:①一方婚前的财产;②一方身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;③遗嘱或赠与合同中只确定为夫妻一方所有的财产;④一方专用的生活和学习用品。
(2)夫妻共同财产与家庭财产的区分
夫妻离婚时,如除夫妻外还有其他共同生活的家庭成员,还要涉及到夫妻共同财产与家庭财产区分的问题。在共同生活中,所有的家中财产被视为家庭财产共同使用。但是,家庭财产中,有属于所有家庭成员共有的财产,也有属于个人所有的财产,也有属于部分家庭成员共有的财产。因此离婚时,要注意将夫妻共有的财产从家庭共有的财产中区分出来,进而才能由夫妻双方分割。属于家庭成员共有的财产,主要是家庭成员共同劳动所创造的财富,家庭经营所得收益以及以之购置的家庭财产,共同继承的遗产等等。特别需要注意的是,家庭财产中可能包含成年、未成年子女的个人财产,由其通过劳动、继承以及受赠与、遗赠所得财产,人身受到伤害所得赔偿金等等,不能作为夫妻的共同财产分割。在分割夫妻共同财产时,亦不能将所有家庭成员共有财产都当作夫妻共有财产分割。
夫妻共同财产的认定,既是将夫妻共同财产与夫妻个人财产、约定财产、家庭财产区分出来。对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的,主张权利的一方有责任举证。当事人举不出来有力证据,人民法院又无法查实的,按夫妻共同财产处理。
2、共同债务和个人债务
审理离婚案件对债务问题的处理是一个极为重要的方面,它虽然不直接涉及对债务的清偿,但对系共同债务还是个人债务必须同时作出界定并予确认。因为这不仅关系到离婚两方各自的经济利益和经济责任,更为重要的是夫妻离婚不能损害债权人的债权利益。
夫妻共同债务主要是基于夫妻的共同生活需要,以及对共同财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务,具有两个基本特征:一是须产生于双方婚姻关系存续期间,二是须用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动,包括为履行抚养、赡养义务等。包括以下几个方面:(1)婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产,为购置这些财产所负的债务;(2)夫妻为家庭共同生活所负的债务;(3)夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务,或者一方从事生产经营活动,经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务;(4)夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所负的债务;(5)因抚养子女所负的债务;(6)因赡养负有赡养义务的老人所负的债务;(7)为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务;(8)为支付正当必要的社会交往费用所负的债务;(9)夫妻协议约定为共同债务的债务;(10)其他应当认定为夫妻共同债务的债务。
当然,对夫妻共同债务、个人债务的认定,法院据此依法作出判决或达成调解协议,其中对夫妻共同债务的处理,只对夫妻双方具有法律约束力,对债权人是没有法律约束力的。
二、司法实务中的财产分割
(一)司法实务中做法
1、《婚姻法》第三十九条明确规定:"离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。"
2、分割方法和财产孳息物的处理
法院按照法律规定来判决时,一般应遵循如下原则:(1)男女平等原则;(2)保护子女、女方权益原则;(3)照顾无过错方原则;(4)有利于当事人的生产、生活原则;(5)竞价原则。
对个人婚前财产的孳息及增值在婚后取得的应否认定为夫妻共同财产问题。对此,有三种观点:一种观点认为,孳息属从物,根据物权法理论,从物的权利随主物,主物是婚前财产,孳息也应认定为婚前财产,增值财产也一样。第二种观点认为,由于新婚姻法明确规定婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产,孳息虽是从物,但属婚姻关系存续期间所得,而且许多孳息是婚后付出劳动才能取得的。第三种观点认为,婚后所得孳息、增值应区分不同情况处理,对存款利息,未经炒作的股票增值等婚后完全未付出劳动的,应认定为婚前财产。而对婚后付出了劳动的租金、经炒作后增值的股票等则应认定为夫妻共同财产。笔者叫倾向于第三种观点,对该问题的处理应区别对待。
(二)由此引发的法律价值冲突
婚姻家庭类案件法律适用问题
看似简简单单,甚至不必作为一个单独探讨的问题,但是通过实际处理案件不难发现,婚姻关系作为一种客观存在的法律事实在解决夫妻财产纠纷中发挥了不同的作用。在对共同财产的认定上,注重保护婚姻的稳定和共同利益,并确定不因分工不同而导致利益不均,重视保护婚姻的伦理性;在对共同债务的认定上,在保护第三人债权的前提下注重保护相对方的利益安全,重视婚姻的契约性。由此,我们可以感受到立法者的不同价值取向,也发现同一事实发生不同法律后果的悖论。如夫妻一方在婚前的借款为个人债务,因借款在婚姻存续期间发生的利息是为个人债务;相反夫妻一方在婚前的存款为个人财产,但婚姻存续期间发生的法定利息则可能被认定为共同财产。在离婚诉讼中诸如此类的情况很多,并不是个案。这种因同一法律事实而发生不同法律后果的做法,与权利义务一致性的法律原则相违背。
法律对待婚姻期间发生的共同财产和共同债务分配上的价值取向相悖而驰,或许值得我们深究一番,尽量在权利义务一致性的基础上实现当事人利益衡平。
三、财产分割中的疑难问题及其消解
(一)明知一方隐匿财产但却查无实据。
夫妻一方隐匿财产或隐瞒收入的情况,并不少见,即使在婚姻正常的情况下也常发生,"私房钱"现象从一定程度上表明隐瞒收入或财产的情况,不是少数人的行为。尤其当夫妻离婚,面临共同财产分割问题时,不可避免地会出现一方隐藏、转移、变卖、毁损共同财产,减少、降低夫妻共同财产数额与价值,侵害一方财产权益的现象。
夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定;非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。在离婚案件中,有的夫或妻一方出于恶意或其它非法目的,毁损或处分夫妻共同财产,致使夫妻共同财产的价值贬损或夫妻丧失对共同财产的所有权。这不仅是对另一方合法财产权的侵犯,也激化了矛盾,影响了法院对案件的正常审理。《婚姻法》第四十七条明确规定:"离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提讼,请求再次分割夫妻共同财产"。另外,法院还可以依照《民事诉讼法》第102条的规定,对这一妨碍民事诉讼的行为进行处理。对于被毁损或处分的夫妻共同财产,可以按该财产如果保留到现在的价值计算,将二分之一以上至全部价款分给未毁损或处分财产的一方。通过少分或不分财产的方法对恶意行为人进行惩治,既能起到警示教育作用,也可以使受害一方的合法权益得以维护和保障。
(二)因婚姻关系发生的夫妻共同财产与债务分配上的法律价值冲突,有学者称之为"离婚财产分割的同甘不共苦"。
甲男与乙女离婚诉讼中,甲在婚姻期间未经乙同意私自购买股票,甲向善意第三人丙借款20万元炒股,后血本无归,丙可依法向甲乙另案主张承担连带责任无疑,但对甲乙的内部关系而言,是应作为夫妻共同债务还是甲的个人债务产生争议。《婚姻法》第41条规定:"离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。"最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定:"下列债务不能认定为夫妻共同债务,应由一方以个人财产清偿:……(3)一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负的债务。"得出一个初步结论:法律并没有按照婚姻关系的事实本身确定夫妻共同债务,而必须加之"为共同生活目的"或"对方同意"的法律行为,才具备确认夫妻共同债务的条件。
但如果情形相反,甲男未经乙女同意,私自举债炒股,不仅没有亏损,反而在清偿所欠债务后净赚20万元,此时的争议是该20万元是属于夫妻共同财产还是甲的个人财产?对此,《婚姻法》第17条规定:"夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:……(二)生产、经营的收益;……(五)其他应当归共同所有的财产。"所有的法律及司法解释都指向婚姻关系存续期间的投资所得依法作为夫妻共同财产。
由此,在以上两个案例中,投资一方始终处于一种弱势地位,如果盈利则双方共同分享,如果亏损就得独自承担,岂不是"同甘不共苦"?法律在对待婚姻关系存续期间发生的共同财产和共同债务分配上的价值取向相悖而驰,我们无法过多评价,但仍需要尽量在权利义务一致性的基础上实现利益衡平。
(三)离婚和好协议、保证书等对财产分割的约定是否有效。
实践中时常出现原、被告因家庭暴力、生活作风等问题产生矛盾,双方经调解和好时双方签下和好协议或由过错方书写保证书,如载明:如果再为此类问题产生矛盾,该方无条件同意离婚,财产全部归另一方。此类案件在审理中,就男女双方"夫妻和好协议"或"保证书"中关于财产分割条款的效力如何认定实务中产生分歧。
最高人民法院婚姻法解释(二)第8条规定:"离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提讼的,人民法院应当受理"。该规定有两层含义:一是当事人在婚姻登记机关协议离婚,并就财产分割达成了一致协议;二是当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议中有关财产分割问题的条款及作为离婚协议组成部分或者附件的财产分割协议,对离婚的双方当事人都具有法律约束力。可以看出适用该条规定应当具备如下条件:1、双方当事人应当在自愿离婚的前提下,向婚姻登记机关提交签订的离婚协议,此协议含有财产分割的条款,即含有作为离婚协议组成部分或附件的财产分割协议。因为该条司法解释的法律依据是《婚姻法》第31条:"男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证"。这一规定说明,到婚姻登记机关申请离婚,是自愿离婚的婚姻关系当事人解除婚姻关系的一个主要途径。2、根据离婚协议当事人必须办理了离婚登记,含有财产分割内容的协议才会发生效力。《合同法》第2条第2款规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用《合同法》,其原因是因为这类合同是有关"身份关系"的协议。如果协议只涉及财产关系而与身份关系无关,则当然受《合同法》的调整。当事人如未进行离婚登记,任何人都无法强制当事人履行解除婚姻关系这一身份关系的协议。只有当事人自愿解除婚姻关系后,协议便只涉及财产关系而与身份关系无关,有关财产分割的协议才受《合同法》的调整,才能根据《合同法》第八条的规定作为依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。因此,对离婚和好协议、保证书等对财产分割约定的效力不予认定。
(四)随着分期付款购房的增多,对房屋及尚欠贷款如何分割。
由于我国《婚姻法》及相关司法解释对于按揭房屋如何认定归属和进行分割没有明确规定,如果仅按照房产证取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或者婚后夫妻共同财产的标准,则可能出现对一方显示公平的情况。
1、婚前共同出资交首付,婚后按揭还贷
首先,这种情形不论房产证上是一方的名字,还是双方的名字,均为夫妻共同财产,按揭的债务为夫妻共同债务;其次,应按照现有的市场价格计算房屋价值;再次,应当注意,该出资行为发生在婚前,非产权名义人应对自己出资行为并非赠与或借贷进行举证。否则,如果在产权名义人予以否认,并以个人婚前财产出资为由主张房屋归个人所有的情形下,非产权名义人的利益将无法得到法律保护。
2、婚前一方支付首付,婚后双方共同还贷
对于此种情形,实践中有两种观点分歧:一种观点认为,虽然房屋为一方婚前购买,但房屋作为夫妻共同居住使用,且用共同财产偿还贷款,该房屋理应成为夫妻共同财产,离婚时应按夫妻共同房产处理。第二种观点认为,《婚姻法》明确规定,一方婚前财产为个人财产。一方婚前以个人名义办理按揭贷款,取得了房屋产权的确认手续,无论何时取得产权证,房屋都应视为婚前个人财产。
笔者倾向于第二种观点,因为根据《物权法》的相关规定,判断按揭房屋归属的关键因素在于房屋产权证书记载的权利人以及房屋产权取得的时间。如购房人在婚前已取得房屋的所有权,在婚姻关系存续期间只是为了还贷而将房屋的所有权抵押给银行,和银行之间形成债权债务关系。夫妻用共同财产还贷也只是在夫妻之间产生了债权债务关系,并不会因共同还贷而改变房屋所有权的归属,这是符合不动产的公示原则。此外,因为婚后共同偿还贷款的行为并不改变房屋属于个人财产的性质,所以离婚后未偿清的贷款仍为个人债务。需要说明的是,共同还贷部分,不论是由一方用个人工资还贷,还是用双方工资还贷,均应认定为夫妻共有财产,在离婚时产权名义人应补偿配偶已还贷款数额的一半作为共同财产分割款。当然,如果一方确能证实,其还贷资金来源于婚前个人财产,那么该部分不应认定为夫妻共有财产。
3、个人婚前购房,夫妻共同还贷,离婚房屋增值部分应如何处理
这一问题是按揭购房贷款在离婚诉讼财产分割中最具争议的问题,目前无论是法律及相关司法解释均无明确规定。有人认为,婚前个人房屋在婚姻关系存续期间产生的增值或缩水部分是属于个人财产价值浮动。房屋是在结婚之前取得,系婚前财产,虽有婚后共同还贷情形,但该还贷行为只是双方用夫妻共同财产对个人债务的偿还,且房屋属于家庭居住自用,并非基于投资盈利的目的购置,故不属于婚姻法解释中所描述的投资性财产的范畴。所以即便该争讼房屋存在增值,该部分财产也不属于婚姻法所指的个人财产投资收益,不应认定为夫妻共同财产。
笔者认为,婚前个人购房,婚后共同偿还贷款,增值部分如果一概作为个人财产处理,是对夫妻之间分工和非产权方对家庭贡献的漠视。讼争房产虽系一方在婚前购买,但按揭款属于用夫妻共同财产偿还,这一部分资金被购房一方占用,直接导致了另一方在婚姻存续期间的投资机会、投资规模以及生活品质受到一定的限制和影响。因此,如果这一部分房屋增加值也列入个人财产归购房一方享有,则对另一方显然有失公平。所以,尽管一方婚前房产仍归该个人所有,但该房产在婚后的增值,凝聚了非产权方配偶的贡献,则该配偶有权享受这种收益,有权得到补偿。
4、按揭购房,离婚时尚未取得所有权证书应如何处理
根据《婚姻法》的相关解释,离婚时,双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不了的,人民法院不宜判决房屋的所有权归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。待取得房屋产权证后,再由一方另行向法院。另外,最高院民一庭相关解释也明确规定,法院不宜判决房屋所有权归属的范围包括:购买福利性政策房屋、商品房、经济适用房这三种房屋的,在离婚时,尚未取得房屋所有权证书的,法院不宜就该房所有权直接作出判决。所以,离婚时对按揭房屋的权属有争议但能协商好的,可按双方的合意处理房屋权属;若协商不成的,法院可判决按揭房屋暂归一方使用,待房屋产权证发放下来后,再作处理。
四、法律价值冲突的解决--诚实信用原则
个人家庭理财方案篇2
收入变化月结余吃紧
小逸是幸运的,2008年7月毕业于日语专业的他很顺利地找到了第一份工作,到机关里面从事翻译工作。虽然月收入在起步阶段并不是很高,大概3000元左右,但总算使家庭的收入多了一个来源。
小逸的父母在他小时候就离异了,他跟着母亲生活,母亲原本的月收入有4000元,可受到金融风暴影响,身在外贸纺织企业的她在不久前失业了,公司在宣布倒闭时给了她1万元的“安抚金”。这样一来,对这个两口之家来说,小逸成了唯一稳定的收入来源,他的压力可不小。
如今,在补贴母亲1000元伙食费,再除去自己琐碎的生活花销,包括上下班车费、餐费、置衣和娱乐费用后,能够结余1000元就很不错了,他在考虑将其中一部分尝试基金定投,开始他的理财第一步。而母亲则只能领取失业金,据小逸介绍不会超过500元,且只能领取两年。好在她母亲现在48岁,再过两年正好达到退休年龄标准,可以领取退休金了,这笔费用大概有每月1500元左右。
现在每月的家庭开销集中在伙食费、公共事业费、通讯费等,大约2000元。随着母亲的失业,月结余吃紧。
由于小逸第一年工作,这次的年终奖金领到了3000元。其中2000元在过年的时候用作孝敬老人和送礼拜年了。
投资渠道限于股票
在小逸父母离异后,父亲每月给小逸一定的生活补贴,近年来保持800元直到他大学毕业。节俭的小逸将这笔零花钱存放了下来,大约有4万元了。
家庭其他定期存款有10万元,活期及现金有1万元。投入股市的资金有10万元,只是市值已减半,至于基金、债券等其他的投资方式,小逸的母亲倒是没有参与。现在居住的房屋地段不错,虽然是房龄18年的老房子,但单价可以达到每平方米1.7万元,一套50平方米的二室户价值85万元。目前家庭总资产总计1051万元。
如何规划理财方案
虽然家庭资产过百万元,但小逸发现,房产占了绝大部分,而金融资产的比例很小。如何在如今月结余吃紧的情况下,让这笔资产增值是他最大的问题。是继续投资风险较大的股市,还是转战基金、债券,自己想要开始的基金定投是否值得一试,又该选择何种类型的基金呢。
小逸现在才24岁,但不得不为买房而考虑,他希望可以在30岁前筹到第一笔“首付+装修款”,这也是为结婚打下基础。看着节节攀升的房价,他该如何积累这笔资金。
谈到保险,小逸说自己是个十足的门外汉,连有哪些险种都搞不清,他和母亲的保障限于社保范围。因此,他希望专家可以在他现有的经济情况下提出保险方案,“如果现在买不起,也可以等到30岁时再买”。如果可以给予一个长期的保险规划方案,小逸就十分受用了。
至于母亲的养老金,他们也没有细致规划过,想听听专家的意见,怎样才能让母亲的养老不犯难。
专家建议一:资产配置分析及理财建议
小逸在机关从事翻译工作,工作相对稳定,福利待遇水平较好,虽然由于他本人年纪比较轻,风险承受能力可能相对较强,但是,由于刚刚踏上工作岗位,他的收入在开头的几年可能会比较少。他的母亲刚刚失业,家庭月收入一下子从7000元下降到3500元,小逸俨然成为了经济支柱,家庭缺乏完善的风险保障体系;虽然2年后母亲可以领取1500元的退休金,但是由于生活成本的上升,仅靠母亲的退休金无法满足家庭的开支;此外,小逸要为以后结婚做准备,买房首付款只能靠他通过理财筹得。
一、家庭资产配置分析
家庭财务情况分析:
小逸的家庭资产情况比较简单,虽然家庭净资产已经达到105万元,但是其中的85万元,即家庭净资产的80.95%为固定资产,且用于自住。家庭目前没有负债,生息资产占比较高,但是存在金融资产配置中的一个问题,便是投资品种较单一且风险没有进行合理分散,不是高风险的股票就是低风险的银行定期存款,资产的流动性和收益性没有达到比较好的配置状态。
资产配置建议:
鉴于小逸家庭的特殊性,对于小逸的资产做出以下分段配置建议:
从现在开始至母亲领取养老金前的两年:这是家庭的高危期,经济很大程度上依赖于小逸的工资收入。如果小逸染上重疾或者是遭遇意外而丧失工作能力,家庭正常运转难以维系,所以在此期间着重于资产的流动性和安全性,在此基础上再考虑资产的增值。
经计算,在这两年内,家庭每月仅结余500元,年度结余6000余元,资金面相当紧张。建议以阶梯式进行资产配置:
1)备用金:预留3个月左右的家庭开支(1万元左右),以银行活期存款和货币式基金为宜。
2)短期资金:银行定期存款和银行短期理财产品都有比较好的安全性和流动性。使该家庭在危急的时候能够解决燃眉之急。总金额可在10万元左右。
3)中期资金:可以选择国债或其他可质押的较高收益的产品,这样不仅做到了资金期限和收益的双重阶梯,提高了收益性、也保证了资金的灵活性。
4)开通基金定投:目前股市在低位徘徊,而距离小逸结婚目标还有6年左右的时间,可以进行资金的积累和投资。另外,小逸并非财经类专业出身,在股票投资方面可以选择更为专业的基金进行打理。建议他可以从每月的结余中提取300~400元进行股票基金的定投,积少成多。
母亲开始领取养老金后:家庭的基础运转得到一定保障,此时资产配置原则可以从安全保障转向保值增值。建议调高每月基金定投金额,同时将一部分短期低收益资金调整为风险投资资产,以期获得较高收益。
除了通过理财使已有资产保值增值,另外一个快速积累财富的途径就是“开源节流”。小逸的家庭月开支3000元,可节省的空间并不大,所以要从“开源”上下功夫。小逸刚从大学毕业,职业生涯刚刚开始,及早建立一个职业规划是十分必要的,建议小逸从现有的资产中留一部分作为职业培训基金,接受职业技能培训及学历上的再提高,为自己打开职业发展空间、增加收入。
二、家庭理财建议方案
家庭保障方案
小逸是这个家庭的顶梁柱,如果他遭遇到任何不幸,对于这个家庭来说,将是一个致命的打击,所以需要对他进行一个比较全面的保险规划。
在初期,特别是前两年,家庭的保障需求较高、资金面紧张,定期寿险和重疾险的组合是一个不错的选择。即使小逸发生不幸,其母亲的养老金也能得到保障。而小逸本身也能够获得重大疾病的医疗资金保障,能够在其最困难的时候帮一把。
小逸结婚后,他的工作已经走上正轨、收入增加,此时可以考虑逐步增加保险的理财功能,例如投资连结及万能保险。既满足了保障需求,又能够根据市场情况进行投资理财运作。
买房方案
小逸期望在30岁前筹到“首付+装修款”,以现在总价100万元的房产计算,两者的费用预计在30万元左右。目前家庭的金融资产为20万元(15万元存款及5万元市值的股票),另以3%平均收益率保守计算,该家庭的金融资产将在6年后上升到30万元左右(股票未计入)。若使用这部分资金作为结婚基金,将使得家里被“掏空”,其母亲的养老基金没有着落,无法应对未来突发的资金需求。
可供选择的买房方案:
A.房屋置换筹集资金:在不影响生活质量的前提下,将现有的房子置换为均价稍低的房产,其中差价作为小逸的首付准备资金。
B.在现有房产附近为母亲购买一套小户型房子,现有的房子作为婚房,房屋总价下降,所需的“首付+装修”费用也同比下降。
C.婚后夫妻与母亲同住:卖掉现有的老房子,其款项中的部分资金即可作为新房的首付和装修费用。
母亲养老方案
小逸的母亲每月能够领取1500元的退休工资,目前来说尚能够日常开销之用,但是仍面临两个养老风险:
1)长寿风险:养老资金不足
2)疾病风险:医疗费用缺口
所以,需要及早为其母亲进行养老金的规划,这也是为小逸减轻部分的赡养压力。
A.商业保险补充养老金方案
为其母亲在退休时点购买趸交的商业终身养老金保险,这样来加强每月的养老金收入,以弥补养老金的不足。同时,因为购买的是终身养老金保险,可以一定程度上抵御长寿的风险。
B.以房养老方案
如果采用上述买房方案中的第二个方案,即有两套房子的情况下,可以把母亲接来同住,房屋出租,租金作为贴补母亲的养老资金。或者,如果其母亲喜欢热闹舒适的环境,并且同意的情况下,可以入住老年公寓,其自住的住房可以出租,租金收入可以作为老年公寓的护理费用。
专家建议二:保险建议
上海银行静安支行南西理财中心个人VIP客户经理
2007年度上海十佳理财之星团队成员之一屈露娟(CFP)
从小逸所介绍的情况来看,他属于一个“非典型”的青年家庭:成员有他和母亲一青一老两人,但目前母亲仅有失业金,故小逸为收入主导者。刚刚开始工作的他工资不算多,扣除日常开销后月结余至多500元。
其实千差万别的家庭之间,基本目标却是一致的:规避危机,实现家庭财务安全。而财务安全的要件有:
1、稳定充足的收入
2、足用的现金流
3、稳定居所
4、适量的社会保障
5、适量的稳定收益投资
6、充足的人身与健康风险保障。
通过透视小逸家的财务状况,我们不难看出,为了实现财务安全的目标,小逸家庭最后两点存在的问题,是当下所亟待解决的:
其一,投资结构需调整。具体可见前述理财师的分析和建议。
其二,也是最关键点之一,是风险保障的空白。该家庭处在成长期,尚在资金原始积累的阶段,当前的最需防范的风险有二:1、小逸的收入中断(如因意外伤残、身故);2、母亲的支出增加(如因重疾)。仅有的社保显然杯水车薪。
综上,一个合理的保险规划是当务之急。针对上述的两大风险,再结合家庭财务短期内现状,方案如下:
小逸:20年定期寿险保额30万元,意外医疗3000元,意外医疗住院津贴60元/天,年交保费约500~600元。
母亲:医疗险住院津贴型50元/天,手术费用保额6000元,器官移植保额120000元,年交保费约300~500元。
个人家庭理财方案篇3
在报名过程中,我们收到了来自全国各地金融机构推荐的财富管理案例,在此栏目中,《钱经》择其优。将部分案例节选并重新编撰――刊登展示,以飨读者,也感谢广大理财师的参与支持。
安享人生的财富规划
编者按:这是一份来自恒生银行的理财规划案例,案例中的主人公罗先生,是外企的高管,月入7万元,目前家庭已经积累了相当可观的财富,一共1600万元,包括两套房产、两辆汽车、上百万基金、存款和现金。尽管如此富有,考虑到未来孩子要出国留学,夫妻还想过个富足悠闲的退休生活,到底未来要花多少钱,现有资产又要如何筹划,在这份恒生银行给罗先生17页的“安享人生财富规划书”中,分为六部分,使用9张图表,来分析资产、负债、家庭未来资产变化等,清晰地阐述了理财师为罗先生设计的未来退休规划及子女教育等人生大计,让家庭可在将来轻松享受写意人生。
42岁的罗先生,月入7万元,他不仅是一位事业成功的外企管理人,更是一位有责任心、重视家庭的好丈夫和好父亲。就目前而言,家庭已经积累了相当可观的财富,总共家庭资产1600万元,包括固定资产800万元(房产一套300万元,另一套500万元),流动资产(定存500万元,基金150万元,活期及现金50万元)和汽车(两辆共价值100万元)。家庭是否就无忧呢?孩子和自己的退休是否可以顺利进行呢?先来了解一下罗先生家庭的资产负债、收支情况和家庭财务的潜在风险吧。
罗先生每月薪水70,000元(罗太太和儿子小罗无收入),加上房租收入,家庭每年收入1,108,000元。支出方面,每月基本生活开销约2万元,年保费支出2万元,其他杂项支出(如旅游、交际应酬、慈善捐助等)每年约5万元。
家庭主要收入来源为罗先生的薪水及年终奖金,占总比90%.剩余10%来自房产的租金。
家庭每月生活开销2万元,一年即24万元,加上保费2万元/年,旅游及交际应酬等共5万元,年,一年总支出为31万元。年度总结余(1,108,000―310,000=798,000)可达到年度总收入的72%,说明家庭生活富足,有很多闲散资金需要管理。
家庭资产负债状况:
由于没有任何贷款,罗先生家为零负债,财务状况相当稳定,资产配置简单,固定资产(房产一套300万元,另一套500万元)占比51%,流动资产(定存500万元,基金150万元,活期及现金50万元)和汽车(两辆共价值100万元)占比49%,两套房产约占到总资产的一半,比重较大。
现有不足及潜在风险
资产配置单一。过于集中不利分散风险:大量资产处于定存,而基金(主要是偏股型)方面的投资,由于风险系数太大,加之目前市场状况波动较大,不符合罗先生的情况及需求。
保险的必要性:家庭的收入主要靠罗先生工作赚取,他的健康、人身安全及工作的稳定性将直接影响整个家庭的经济状况。
家庭支出未考虑孩子除留学以外的教育费用:按照罗先生的经济能力及北京目前的状况,此类家庭的孩子从10岁到18岁的教育费用平均在1万元/年左右。
通货膨胀的压力:今天的100万在10年后是否还具有相同的价值呢?在计算未来经费时也需将此加入考虑。
理财目标
无忧退休,写意生活――50岁退休,且退休后依然生活富足,不降低现有生活标准
留学准备,早作打算―退休时儿子18岁,若留学4年,共需约100万元的资金准备
稳健投资,保值增值――家庭资产雄厚,投资要分散风险,稳中求升
加强保险,防范未然一加强保险产品的投入,为无忧退休生活保驾护航
关于本规划书的几点说明
关于生命期间的假设:
罗先生的未来生命期间的假设为42-90岁
动态调整的可能性:
考虑到未来家庭财务状况改变的可能性,以及假设条件与现实的偏差
理财规划与投资建议
罗先生的医疗.身故保险
罗先生是全家经济的最主要来源,而何先生作为企业高管,公司已经帮他买了相当金额的医疗、重大疾病及失业险,可考虑自己再认购一部分储蓄成分较高的年金来作为补充。每年缴付保费6万元,从2008年起付20年,此后每年可得到年金4.8万元直到终老。
资产配置规划
由于罗先生的两套房产准备将来留给儿子,因此虽然占到总资产一半之多的比重,建议仍保留原状态。
根据罗先生的情况,不宜承担过大风险。75%宜分散投资于低风险类、不同投资期的国债、保本理财、票据信托等产品,并且为了减轻持有单一货币(人民币)的风险,建议此部分资金中约10%-20%以外币形式持有,25%可投资于国内外股票/基金市场等潜在收益较高(15%-20%)的理财产品,具体的配比额度将视市场状况作适当调整。总的目标年平均收益为6.5%。
6个月的紧急准备金
――钓12万元(2万元基本生活开销*6=12万元)
除少部分(如2万元)以活期形式存放外,其余可以存放于可T+2支取的货币市场基金,年利率约3%
4年的留学费用折算――需要106.58万元投入保本理财产
考虑到CPI指数的增加以及货币的时间价值,现在的100万元到了8年后的价值有可能不到100万元。要保证8年后的留学费用,现今所需就不止100万,要约106.58万投入一年期保本理财产品,才能满足儿子的留学经费需求。
今后的医疗保障
由于国内的医疗保障体系仍需完善,建议再预留50万的资金参与必要时能随时变现的理财产品(如国库券等),作为应急准备金之外的二级储备,满足罗先生和家人的医疗不时之需。
此外,除了疾病险的赔付外,在罗先生80岁时(2046年),会有一笔一次性的120万元的资金回流。
特别的退休资金
根据我们的计算,自罗先生50岁退休后。每年还可以增加6万元的花销(同样按照通胀逐年增长)而不会影响整个规划。
如何绐宝宝美好的未来
编者按:这是一份来自建行的理财规划案例,案例中的主人公赵先生夫妇是普通员工,家庭月收2",.4000元,而家庭的资产主要是150万元的房产,要达成赵先生家庭要生孩子的这个理财目标,理财师十来页的报告中分为9部分,有理财保密申明、家庭情况、家庭状况分析和诊断、家庭理财目标、理财基表假设、理财规划建议、财务可行性分析、规划结论及附件部分等介绍,对这个家庭存在的理财问题和解决
办法给了详尽的解决办法。
赵先生家庭现在正处于家庭生命周期的成长期,因家庭经济状况良好有房有车又无贷且有一定的金融资产。同时夫妻双方都有稳定的收入来源,在这一阶段中,家庭想在明天年个宝宝,也将会把家庭收入主要用于培育子女和完善家庭保障上。先来看看家庭的财务状况吧。家庭状况分析诊断一
在风险承受能力和态度的评分表中表明。客户属于高风险承受能力与中风险承受态度的投资人,参照相应的风险矩阵,建议金融资产投资的比例为股票型基金70%,债券30%。投资组合的预期报酬率为8.5%,标准差为22.4%。比照客户的实际投资组合,可将股票比重70%视为投资组合的上限。
而赵先生的家庭金融资产的投资范围仅涉及股票及货币基金,22万元的金融资产中有20万元的股票是风险资产,占比过多。可适当增加无风险金融资产的比重以提高资产组合的抗风险能力。
一、家庭保障分析
目前已有一定的保障计划。股神巴菲特曾经有一句名言:一半的投资失败,是因为没有做好风险评估,当风险来临时,人们必须马上卖掉自己的投资工具变现,但往往这不是最佳的时机。对于家庭而言,也是同样的道理。赵先生已经看到了这一点,并已经考虑了家庭的保障。
二、家庭财务比率分析
1、总资产负债率=负债,总资产=0
一般而言,一个家庭的总资产负债率低于50%,说明这个家庭发生财务危机可能性较小,所以目前您家庭的总资产负债率较为合理。
2、每月还贷比=每月还贷额/家庭月收入=0
―般而言,―个家庭的每月还贷比低于50%,说明这个家庭的还债能力较强。
3、每月结余比例=每月结余/每月收入=560/4,000=14%
一般而言,一个家庭的每月结余比例应控制在40%以上,所以目前您家庭的每月结余比例较低。
4、流动性比率=流动性资产/每月支出=220,000/3400=63.95%
一般而言,一个家庭的流动性资产应可以满足其4-6个月的家庭开支,所以目前您家庭的流动性比率很好。
通过上述分析我们可以看出:您的家庭财务和收支情况较为稳健,贷款的偿还能力很强,但每月的结余较少。我们的建议是一定要充分运用好月度和年度的结余,因为这是家庭财富积累的关键。
理财规划与投资建议
1应急保障金从财务安全和投资稳定性角度出发,一个家庭应当持有可以满足其4-6个月开支的最低现金储备,以备不时之需。结合目前的收支情况,20000元的货币基金配置可继续保留不变,作为应急保障金。
2家庭盈余规划
1、家庭盈余的运用家庭月度和年度的盈余是家庭财富积累的基础,所谓家庭盈余,用最简单的话来说,就是家庭收入减家庭支出和最低现金储备后,剩余的部分。盈余规划是家庭理财的第一步。以后您要实现家庭的理财目标,除了靠现在已经积累的家庭财富外,关键就是要通过支用历年积累的盈余本金和投资收益来实现。盈余分配积累的用途如下:
当年收入不能满足当年的支出时,可从历年积累的盈余中支取。
理财目标实施过程中,如遇资金不足,可从历年积累的盈余中支取。
家庭最低现金储备一旦被挪用,应以历年积累的盈余补充。
其他用途。
2、家庭盈余的投资
(1)赵先生有一定的投资经历和经验,属于高风险承受能力与中风险承受态度的投资人,建议金融资产投资的比例为股票型基金70%,债券30%。投资组合的预期报酬率可达8.5%。在当前的市场低迷形势下,市场预测难度加大,赵先生可采取资金主要部分选择业绩和风格波动较小的基金,次要部分选择近期业绩表现较好的基金。建议200000元股票逐渐减仓至140000万元左右并调整为配置型和指数型基金组合,60000元配置于国债或者替代型的银行理财产品。每月560元结余可以做指数基金的定投。
(2)孩子抚养费教育金规划
教育金的支出特点是没有弹性,包括:明确子女的教育金需求,及拟定财务规划,利用合适的投资方式。
设定学费成长率为5%,投资报酬率6%,从初期资产中拨出2万元作为首期投资,每年定期投资1.92万元,以每年的年终奖金即可完成投资,累计教育金资产可以一直支付至孩子硕士毕业。
孩子的教育费用并不仅仅包括学费一项,还有其他形形的费用,如果将来孩子要出国留学,还可以利用信贷工具――留学贷款及各种资助(学校的奖学金),这样才能在有限的条件下给子女教育提供足够的财力保障。
3保险产品配置规划
在家庭保障上,您对孩子的保障十分关注。我们认为,新生儿保障的好坏实际取决于父母的保障。爱自己的孩子首先是为自己买份保险。
1、方先生保险规划
由于方先生属于有一定保险意识的年轻人,已经为自己投保了终身寿险、重大疾病险和附加住院医疗险,保障较为全面。
2、方太太保险规划
方太太同样作为家庭的支柱之一,保障较低,且没有考虑到重大疾病险,建议增加寿险保额,并增加重大疾病保险,考虑到费用的俭省,可以定期寿险的形式补足。
3、子女保险规划
孩子主要风险是意外和疾病。可考虑意外险,参与少儿互助基金保险,则基本转移了意外和疾病引发的财务危机。
从今后10年来看,家庭3人的年缴保费7300元左右,考虑工作收入以8%的比例递增,则年平均缴纳的保险费占年总收入的比例大致为10%,占比比较合理。该保险规划涵盖了寿险、意外险、医疗险多项险种,可在不影响您目前生活质量的前提下争取更高的生活水平,防止主要家庭收入者意外身故给家庭造成的经济风险,也弥补了由于疾病等因素给家庭带来的经济困难,是一个比较全面的保险规划。
理财寄语
个人家庭理财方案篇4
李阳行为是否构成家庭暴力
2011年10月,“疯狂英语”创始人李阳被妻子李金(KIMLEELI)以家暴为由离婚。这起离婚案从一开始就吸引了公众的目光,其后曝出李阳短信威胁、“重婚门”事件更是让这起备受关注的离婚案波澜迭起。
李阳和李金因共同的事业“疯狂英语”而结缘,而导致这场跨国婚姻走向破裂的最直接因素却是家庭暴力。2011年8月底,李金在微博上连发数张照片,直指丈夫李阳对其实施家庭暴力,此事立刻在网上掀起轩然大波。当年10月下旬,李金正式向北京市朝阳区法院与李阳离婚。
2011年12月15日,第一次开庭结束后,李阳在接受媒体采访时表示自己只是和李金有过“大的冲突”,并没有使用家庭暴力。在向法院所做的答辩中,李阳称“夫妻之间的争执、打骂行为并不一定都构成法律上的家庭暴力”。而此前的9月9日,李阳在其微博上公开承认实施家庭暴力,并向妻子和所有人道歉。
法院查明,2006年2月,二人因琐事发生争执,李阳对李金进行殴打。2011年8月30日,双方在北京居住地因子女教育及家庭琐事发生争议,李阳又对李金实施殴打,造成李金头部、腿部多处受伤。后李金向北京市公安局朝阳分局团结湖派出所报案。此外,在二人离婚案件审理期间,李阳和李金通过手机短信互相指责对方,李阳在短信中有过激语言。
朝阳法院认为,根据婚姻法司法解释(一)第1条规定,李阳于2011年8月对李金实施的殴打行为,符合家庭暴力的构成要件,属于家庭暴力行为。法院由此判决支持李金提出的5万元的精神损害赔偿金。
李阳是否存在“重婚”
2012年12月11日,李金通过微博曝料称,李阳在和她结婚时还没有正式离婚,并谴责李阳故意用此种理由拖延离婚判决。此事再度引发舆论一片哗然,有网友将此事称为“重婚门”事件。
法院审理查明,李阳和前妻林某于1995年5月在广州市东山区民政局登记结婚,1999年4月双方在该民政局协议离婚。2000年5月,李阳与林某又在该民政局办理了复婚手续。2006年11月,林某与李阳在广州市越秀区民政局协议离婚。
李金、李阳于1999年相识。2000年9月,李金与前夫在美国解除婚姻关系。2005年4月,李金与李阳在美国内华达州领取结婚证书,并在中国驻洛杉矶总领事馆公证认证。2010年7月,李金与李阳在广州市民政局办理了结婚登记。
根据上述信息可以确定,从2005年4月李阳和李金在美国领取结婚证,到2006年11月李阳和前妻协议离婚,这一年半多的时间里,李阳同时和前妻林某、李金存在婚姻关系。
三个女儿抚养权归谁
李阳和李金共育有三个女儿。李金将三个女儿视若珍宝,其微博名“丽娜华的Mom”即是以三个女儿的名字命名。在法庭上,三个女儿的抚养权成为李阳夫妻二人争夺的焦点。
“李阳每月只回家一二天,对家庭照顾极少,三个女儿完全由她照顾。”李金在书中说。她认为李阳有家庭暴力行为,因此要求法院判决由她直接抚养三个女儿。
而李阳也多次在公开场合表达对三个女儿的疼爱和想念。在对法院的答辩中,李阳表示,他同意与李金离婚,但要求直接抚养三个女儿,他认为有信心把三个女儿照顾好。
据了解,主审法官就此征求长女李丽意见,李丽表示愿意和母亲生活在一起。此外,根据庭审查明的情况,法院认为,李金长期和三个女儿共同生活,改变生活和教育环境对她们的成长明显不利,从有利于子女健康成长,保障子女合法权益的角度出发,最终法院判决三个女儿由李金直接抚养。
法院同时判决,李阳需按每人每年人民币10万元的标准向三个女儿支付抚养费,直至她们分别年满18周岁。
财产如何分割
和大多数离婚案件一样,财产分割同样是李阳和李金之间争议的焦点。
“自1999年至2011年的12年间,我为李阳所经营的‘疯狂英语’事业做了大量工作,包括撰写大量书籍、录制大量音像资料、参与对学生的培训等。但李阳控制着疯狂英语的所有收入,从不向我披露,而且用这些收入大量购置房产。”李金在书中称,在过去的12年里,李阳只给她日常生活的必要费用,除此之外没有得到任何可支配的财产。
在书中,李金一一列举了李阳的个人收入、位于北京、广州两地的20多套房产(10套已出售)、名下银行账户资金、持有的5家公司的股权,以及23个注册商标等五部分财产,要求李阳支付折价款1200万元。
据了解,朝阳法院受理此案后,根据李金的诉讼保全申请,先后查封了李阳持有的3家公司股份、23个注册商标和位于北京、广州两地的多套房产。
据法院介绍,此案先后4次开庭,法院就财产分割多次组织原被告双方进行调解,李阳和李金后就这一问题最终达成一致。据此,法院最终判决李阳名下房产、持有的公司股权及名下注册商标等财产仍归李阳所有,但李阳须于判决生效之日起3个月内向李金支付财产折价款1200万元。
案件回顾
2011年8月底,Kim在微博曝出,疯狂英语创始人、著名英语口语教育专家李阳对其实施家暴。
2011年10月24日,Kim向朝阳法院递交诉状离婚。
2011年12月15日,李阳离婚案第一次开庭,其妻子在庭外接受采访时,指责李阳否认自己有多处房产,在财产上不诚实。
2012年3月22日,李阳离婚案第二次开庭,据媒体报道,经过法院调查,李阳名下的房产达22处。
2012年8月,李阳离婚案第三次开庭,KIM提出让李阳一次性给付三个孩子共计500万余元的抚养费。
2013年1月30日,李阳离婚案第四次开庭,KIM的律师介绍,李阳要求取得孩子的抚养权,并表示不会让KIM支付抚养费。KIM也在争取孩子抚养权,并要求李阳一次性支付655.28万元抚养费。
编后语:拒绝家暴珍爱家庭
备受关注的李阳离婚案从2011年8月底李金的微博曝出“李阳家暴”后,舆论一直聚焦于家暴事件本身,李金坚决要求离婚也是缘于家暴。但是,冰冻三尺非一日之寒,家暴或许只是这个家庭走向破碎的导火索,那又是什么毁掉了这个跨越国界的五口之家?
李阳曾在微博中坦言,婚姻和孩子只是事业的“实验品”,“事业是第一位的,其他都应让路”。这个令无数人“疯狂”的李阳,把他几乎所有的时间和精力给了他的事业,他把春节的时间给了他的学生,但对于家庭,他又付出了多少?
一向崇尚“家和万事兴”的古老中国,如今正遭遇婚姻动荡的冲击,平均每天有5000多个家庭解体,离婚率已连续7年递增。当我们因为工作、金钱或更多的欲望而忽略家庭时,我们还指望能从婚姻中索取什么?那些在婚姻上失败的人,他们可能并不缺乏爱情,缺乏的是正确的家庭价值观,特别为家庭付出时间的意识和责任心。无论从哪个角度来看,婚姻仅仅拥有爱情都是不足够的,而是需要分享、分担和包容。这种对家庭的责任,无论在中国还是西方,才是真正无法超越的真理。
个人家庭理财方案篇5
“徒善不足以为政,徒法不足以自行,”如果没有临时救济职能和决后执行职能保障,即使判决非常公正,也近乎废纸。“诚信缺失”是我国当前市场经济下社会经济活动中较为严重且令人痛心的现象,影响了我国经济活动的健康发展,正成为制约中国商品和企业走向世界,同时也阻碍外国资本与企业进入中国市场的瓶颈.与此相应,司法权威性低下,诉讼之后执行之前转移财产、毁灭证据等等行为大量存在。债务人转移财产方法众多,执行阶段寻找财产困难。一旦进入诉讼,许多债务人知道自己必定败诉,于是从转移财产上下功夫,虚构债务、空头交易、股份转让、虚假投资、假离婚等不一而足,由于企业大量多头开户,银行存款的转移更是不费吹灰之力,一些运用网络的交易方式可使财产来去没有痕迹。“一人藏物,百人难寻”,一旦被告想尽办法转移财产,方法隐秘,凭我国现行制度,原告负举证责任,查清其财产状况确实很难。因此,临时救济职能的高效运作,有利于及时保障权利人的合法权益,使权利人能够放心地诉讼,有利于解决民事诉讼中“执行难”,对促进民事诉讼的定纷止争、维护与恢复合法正常的交易秩序等终极目标的实现具有重要作用。这些职能的合理配置和高效运作必须遵循一定的诉讼理念。权力分离原则、效益原则、权力必受监督原则是最重要的三项原则。
(一)权力分离原则。裁判权是法院最重要的权力,它要求法官居中听取诉讼双方当事人的言辞争辩,在同时公开的证据面前作出决断。临时救济职能的最终目标也是为判决的公正实现而服务的。临时救济职能的发挥没有双方同时在场和证据同时开示的要求,往往是应权利人一方的申请而为之。这两种职能的重叠无疑会影响裁判权的公正。由于两种权力的性质不同,专业性方面也会让法官顾此失彼。临时救济职能也要与执行权相对分离,两种权力的总和比较巨大,当它们与裁判权抗衡甚至超过时,它们就可能无视裁判权的存在,恣意妄为。
(二)效益原则。效益也称效率,是指从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。“一个缺乏效率的法律制度会使潜在的投资者望而却步。”首先要反应迅速,这样才能有效遏制恶意的义务人逃废债务之类的行为,加速诉讼进程,缓和诉讼拖延。其次,使“司法资源耗费最小化,达到以最低诉讼成本取得最大法律效益”.以理查德。A.波斯纳为代表的经济分析法学甚至认为:为了提高审判活动的经济效益,应当把最大限度地减少经济资源的耗费作为审判活动的惟一目标,并在设计和评价审判程序时将其作为一项主要价值标准.这就要求改变“法院内设机构之间的权力与职能互相交叉、重叠,权责分工不明,导致整个司法审判工作低效率、高支出。”的现状,精简机构。
(三)权力必受监督原则。“绝对的权力导致绝对的腐败,”为了追求高效和精减,将权力高度集中的做法也不妥,必须对权力进行有效的制约与监督。
各种临时救济职能职能,由于法院中实施的部门、运作的方式不同,所需的司法成本,产生的效率与质量差别也很大。笔者以为应该集中由一专门部门:执行机构实施。下文以财产保全(本文用作诉前财产保全与诉讼过程中的财产保全的合并称法)为视点论述。
二、财产保全职能配置的立法现状评价
财产保全职能在建国初期就受到法界的重视,1950年12月24日颁布的《最高人民法院华东分院关于审判程序等几个问题》中就有:“如判决前或判决后有保全债权之必要,亦可斟酌具体情况,以裁定准许先行扣押,但均应在裁定书末尾记明:”本件准许抗告。
目前,当事人申请财产保全的数量大幅提升。以笔者所在法院的一审经济(民二)案件为例,1998年5月共受理一审经济案件22件,其中申请财产保全的4件,而2003年5月共受理一审经济案件13>!
然而,现行的立法规定和司法现状仍然是“重诉后执行,轻决前保全”,财产保全的体制不顺,运行不畅,许多案件由于未申请保全或保全不及时导致难以执行。在“执行年”活动、执行体制改革过程中,财产保全没有得到应得的重视。
最高人民法院在1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第3条中规定:“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定,由审理案件的审判庭负责执行”。在1999年《关于全国法院立案工作座谈会纪要》中,将“根据当事人申请,依法进行诉前财产、诉前证据保全”的职责赋予立案机构。这是目前的法定模式,其存在以下问题:
(一)违背审执分立的原则,增加承办人与申请人的单方接触。“三同”等问题为滋生腐败提供“土壤”,更大的问题是易形成先入为主的印象,对案件的实体审理、裁判有很大的影响。现代立法中,类似的职能由法官作出命令的多,但很少有法官自行送达与实施。
(二)由于流程管理、排期开庭制度的建
立和健全,审判法官自由支配审案时间的权利被削减。目前,这两样新的管理方法在大多数法院都已实行.审判法官开庭羁身,采取保全措施的效率和灵活性大打折扣。(三)审判庭以审理的实体业务为主要研究对象,不是专门的保全机构,对具体的保全措施的正确运用,对保全法律的掌握了解不透彻。带来的结果是虚应了事,能保最好,不能则罢,对妨碍保全的强制措施,制裁手段用之甚少,查找财产不力,保全劲度不足。也牵涉了审案法官不少案头精力,无力潜心钻研审判业务。当事人在立案时就申请财产保全的,也要等到送达状副本、进入审理后才由审判庭裁定,延误了保全财产的最佳时机(债务人尚不知债权人行使诉权之际)。
(四)采取措施的实施权、复查权合为一体,被保全人、第三人提出异议难以得到救济。对于这些缺点,人民法院在实务中已深刻体会,因此财产保全制度改革尝试已在各地进行。诉前保全、诉讼中的保全与仲裁机构等移送的保全工作性质完全相同,但分别由立案机构、审判庭、执行机构完成。
三、纷乱的改革方法
现行的财产保全体制,仅仅因为诉讼过程中的保全裁定是由审判庭作出,就由审判庭执行,诉前财产保全和诉讼中财产保全权力相互分开,结果是财产保全管理混乱、失去监控。因此,保全与审判相分离已成共识,探索审判与保全分离的改革在各地纷纷开展,如天津开发区法院早1995年就实施。
一些法院在改革的过程中将财产保全剥离审判庭,将之纳入庭前准备程序,比较有代表性的有:上海市一中院将财产保全的执行归口立案庭处理,北京市一中院由庭审前程序机构完成.因为财产保全是为审判作保障的,所以这一方案将之纳入诉前准备程序,同时也达到了将财产保全分离出审判庭的目的。但这一方案与业已建成的立、审、执分立体制相抵牾:
(一)重复设置机构,人力资源配置不合理。因为财产保全与执行存在诸多的共同点(后文详述),其主动性、强制性与一般庭前准备诸如立案审查、邮寄送达文书、组织当事人调解等“坐堂”性质不同,必须走出法院进行工作,而且数量不断提高,因此要由一定的专门人员、专门机构来完成(某些法院改革后称“保全组”),结果是各方面大同小异的保全与执行分属两个不同的机构。我国的执行机构经过数年的发展,由于司法强制力不够,“执行难”仍是个众所皆知的事实,“保全难”的问题由新生的单独的保全机构更难应付。一法院调查保全组在立案庭下设,在处理一次当事人抗拒保全,撕毁封条,大规模转移财产的案件中,调查保全组因人少太少(总共才八个,还有出差在外),只得由立案庭的窗口部门立案组、组抽调人员增援,影响了正常的工作安排。
(二)物质资源配备的浪费。正如上海市一中院的规定:“本院财产保全执行归口立案庭处理。保全工作由承办人、书记员进行,法警协助。保全人员按规定配备必要的交通工具、通讯器材、摄录设备等。”保全过程中,可能有人阻挡、辱骂,甚至殴打,采取的保全措施也应用摄录手段固定下来,为排除妨碍,固定证据,必须配置一定的交通工具、通讯工具,摄录设备等,这些又与执行机构重复,致使法院本来执行人员、装备、经费不足的情形会更恶劣。
(三)上下级体制难以理顺。上级法院监督下级法院的保全工作时,立案庭(包括下设的保全机构)可以审查、经济庭可以指导、执行庭(局)可以监督,“一媳多婆”,但在保全中遇到妨碍诉讼请求支持、保全遇到新奇、疑难问题及保全标的异议等情况的请示、协调时又不知找谁为佳。甚至最高人民法院在2000年《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》中连诉前保全的职能都没有。
(四)定义相互矛盾。时下理论界和实务界均对“大立案”持肯定看法,甚至有人认为“大”到可“承揽庭审前的一切准备工作,包括立案审查、决定是否公开审理、对证据审查、送达文书、财产保全、调查取证、组织当事人答辩、庭审调解、对当事人庭审提供必要的法律咨询、排期开庭等”。认为将完整的庭前准备工作割裂开来会增加中间环节,影响诉讼效率的提高。笔者以为庭前准备程序不应包括保全。许多国家莫不如此,美国的审前程序仅包含审前协议、证据开示、审前会议、和解程序.德国与美国的庭前程序内容基本一致,包括证据的收集、争点的确定、庭审的排除.著名学者陈桂明认为,审前准备程序是要解决两个问题:“一个是当事人的争点问题,一个是证据体系的问题。”实质上财产保全在法院裁判的各程序中均可能出现:立案前的诉前保全,立案时、庭审时申请的财产保全,甚至上诉到二审法院后再申请,民诉法也是将财产保全专章置于总则中,改变了试用稿中仅置于部分程序的做法,将财产保全一刀切放在庭前准备程序中不能自圆其说。
制定此方案者显然是想将保全、诉讼、执行程序彻底分开,由不同的主体进行操作,达到权力分离与制衡的目的,但是“由于现代社会的日趋复杂化,纯粹的分离是不可能的,也是不现实的。从实践理性的角度出发,宜采取相对分离模式……有条件地允许某一特定部门行使一定的非对应职能,而不能强求垄断式分离。对此,M·J·C·维就曾指出:职能部分分离是个主要的现代思想观念。”
实践中还有法院将裁判权与实施权截然分开,保全裁定书由立案庭和审判庭作出,实施权则由保全机构行使,此方法不可取,因为立案人员现大多实施窗口式服务,保全案件要求快,一旦有,他们就得向迅速申请人了解保全的财产线索,且大多要审查其担保,并离开受案窗口进行案件的合议和制作、签发文书,没有时间操作,效率仍难提高;而且保全裁定时权利未定,只要查清权利人的申请有没有依据,是否恶意保全,要不要担保,判断相对简单,而且保全裁定书的效力具有暂时性和不稳定性,复议或败诉都可能令其作废,没有必要将这种裁判权分离于实施权。
某地区中级法院和基层法院共有8家,有5家法院的诉讼保全独立出审判庭,独立出来的机构也有差异,有由执行机构完成,有由立案机构完成,有新设的独立机构完成,一法院在司法鉴定中心下设保全办公室。
四、比较与借鉴
我国民诉法256条“人民法院解除保全的命令由执行员执行”,那实施保全的命令是否也应由执行员执行?笔者认为就应如此,保全职能也应由执行机构完成。
比较财产保全与执行,二者在诉讼中所初阶段不同,依据文书的效力大小有差异。但二者有着不可分割的联系,无处不在的共性:
(一)均是审判的有效保障程序,具有司法行政性。民事审判的目的是确认民事权利、义务关系,其前提是双方当事人民事纠纷的存在,必须本着“司法消极性原则”,法官在整个审判活动中保持中立;而财产保全和执行是执行人员依法主动采取各种强制措施,具有主动性、命令性、强制性等行政行为特征,是以保证人民法院实现司法职能为任务的行政行为,具有司法行政性质。(二)均是对生效的法律文书的执行,只不过财产保全适用的法律文书效力的稳定性不如执行依据的具有终局性的判决书、调解书、仲裁裁决等。
(三)二者均具有对抗性强、突发事件多、地域性广的业务特点。与一般的“坐堂问供”,接待双方当事人不同,这两项程序中的执行人员都要走出法院大门,与一方当事人接触的机会较多。
(四)财产保全适用的法律大多与执行相同、措施也相同。一些法律明文表示财产保全、执行均同时适用,如最高人民法院、中国人民银行法发(2000)21号《关于依法规范人民法院的执行和金融机构协助执行的通知》第十条:“财产保全和先予执行依照上述规定办理。”二者采取的查找财产,查询、冻结银行帐户,查封动产、不动产,罚款、拘留等措施,均是一样的,可以说要做好执行员首先必然对财产保全业务非常熟稔。
日本著名学者竹下守夫认为:“民事执行指的是为了强制地实现民事上(私法上)的权利,或者为了保全其权利而设立的制度及审判程序。”甚至认为财产保全就是执行程序的有机组成部分。
德国的保全性措施包含在扣押(亦译假扣押)及假处分(临时性处分)中,是简化了的加速判决程序(或称保全程序,Sicherungsverfahren),并非我们常讲的执行,但为保证其效率,由强制执行法(德国《民事诉讼法》第八编)加以调整;法国的紧急审理裁定是由执达员送达的,诸如扣押等措施也是由执达员实施的。英国的临时性救济命令是由监督律师(TheSupervisingSoliciter)送达后生效实施,美国的法院可以任命一名辅助司法官员监督临时禁令的执行。
四、优化方案构想
财产保全现行体制的改革势在必行,然而,选择什么样的方案,是个必须考虑的问题。管理学认为:分析和解决的管理问题的科学方法就是对各种可能的,可供选择的行动方案进行系统的对照分析,在这些可行方案中,选择一个预期的结果与决策者的目标最为一致的方案,就是最佳方案。
民事诉讼法第二百零九条规定:“基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。”财产保全的实施职能也应由执行机构完成,保全权与执行权相对分离,加强对权力的监督。当然,分权与制衡是相对的,有一种观点是将权力分割,将一个执行机构本身作为一个享有所有执行权力的主体,分成执行命令组、执行实施组、执行复议组,建立“小而全”的执行格局,这在我国现有执行力量非常薄弱的情况下不可行。“系统的各要素通过结构组织才组织为一个整体系统。结构越合理,系统的各个部分之间的相互作用就愈协调,系统整体上才能达到最优化。”从职能的部分分离及同质相类的统筹学原理角度考虑,笔者认为财产保全的职能应由现行的执行机构来执行,立案庭或审判庭在受到财产保全申请后,迅速将申请及保全所须材料转执行机构,便于其快速执行。当然二权合一之后,应将裁定实施权、复议审查权分离,加强回避的管理。执行机构的改革也为有利于保全职能的运作:“目前,全国绝大部分高级人民法院和相当多的中级人民法院、基层人民法院已经成立了执行局,执行局作为新的执行机构设置模式已经显示出强大的生命力。”这样,财产保全方面的上下级关系才可以理顺,有利于妥善配置人、财、物力资源,而且可以跟上执行机构改革的步伐,便于统一管理、统一协调、统一指挥,解决审判庭操作及归口立案庭或庭前准备机构执行的诸多缺点,提高保全效率,树立人民法院的司法权威性,维护司法公正。
(一)财产保全的审查权。这包括案件保全的受理、申请保全条件的审查及保全裁定的制作。诉前保全和立案时同时申请保全的,由人民法院立案庭受理,对案件受理条件进行初查,在初查认为案件属于本院审理,保全申请人有主体资格,保全的申请合理,有必要担保等条件具备后,按照一定的顺序排员移送给保全机构的某一承办人(若该承办人手上还有数个未结案件,应轮空,另行排员),保全机构的承办人进行复查,审查担保是否真实,防止恶意诉讼等情况。然后根据情况制作裁定书,采取保全措施。立案对保全的监督,可以通过建立排员保全制度而实现。立案时申请的保全因为实体的审理尚未进行,而且现代诉讼理念要求审判法官案前不了解案情,其实质与诉前保全无异,不应进行过多的审理,可以由保全机构的承办人独任审查,没有必要采用合议制,保全的效率性和保全机构人员外出率高,即使合议制也得不到落实。当然采取措施后,当事人和案外人的权利受到侵犯,请求复查权利不应由保全机构享有(后文详述)。审判庭在第一次开庭之后,当事人提出财产保全的申请或者审判法官依职权采取财产保全措施的应当由审判庭的合议庭进行审查后作出书面裁定。
(二)财产保全的实施权。这一权利专属保全机构(在执行机构下设)实施。实施保全措施的前提是合法有效的民事裁定书。一般民事裁定书是送达之日起生效,有需要第三人(银行、固定资产管理部门或其他有协助义务的第三人)协助执行的,保全机构可以先向第三人送达裁定书后采取保全措施,后通知被保全人,并向其送达文书,这样可以有效地避免财产被隐匿、转移。
(三)财产保全的复查权。这包括对裁定的审查权和保全措施的解除权。无救济即无权利,而且公正的一条重要原则是:“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官。”为维护公民合法权益不受侵犯,在被保全人或案外人有异议时应有完善的救济机制。笔者以为,居中的司法裁判权具有终局性,而财产保全是为审判服务的,其终局审查权也应由审判庭掌握。当事人或第三人对保全机构作出的裁定不服,申请复议的,对保全机构保全的标的物异议,保全程序异议等均由本案已进入的或即将进入的审判庭(诉前保全的,另排合议庭)的合议庭进行复议和审理。当然对惩罚性的罚款和拘留等措施,只能由上一级人民法院复议。
(四)加强对回避制度的适用和管理。最高人民法院在《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定:“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员不得再参与该案其它程序的审判。”因此,实施保全措施的法官不得再行参与同一案件的执行。这一点负责法院流程管理的人员也应加强监督,法官要自行回避,当事人及其人也可以申请他们回避。
总之,为了充分发挥人民法院各部门的职能,减少法院机器各部件不必要的磨损,在适当分权、加强监督、落实回避的情况下,宜将财产保全等临时救济职能集中由执行机构完成。执行机构现有的执行权力绝大部分是判决后为裁判文书的效力实现提供保障的,其保障职能的扩张不仅有利于壮大执行力量,推动执行机构的改革,而且对保障职能的专业、高效运作,维护司法的权威性有着巨大的作用。
参考书目:
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江苏省南通市中级人民法院·石志祥
一、临时救济职能的价值及其运作的理念追求所谓临时救济职能,就是人民法院在民事诉讼前或诉讼中,作出民事判决之前,为保障公正判决或作出的判决能够顺利执行,避免证据、财产的毁损灭失,依法采取临时性强制性措施,责令特定的单位或个人为一定行为或不为一定行为的职责。在民事诉讼法律中,目前的临时救济职能有诉前财产保全、诉讼过程中的财产保全、诉前证据保全、诉讼过程中的证据保全、先予执行、责令诉前停止侵权行为、临时措施等。
“徒善不足以为政,徒法不足以自行,”如果没有临时救济职能和决后执行职能保障,即使判决非常公正,也近乎废纸。“诚信缺失”是我国当前市场经济下社会经济活动中较为严重且令人痛心的现象,影响了我国经济活动的健康发展,正成为制约中国商品和企业走向世界,同时也阻碍外国资本与企业进入中国市场的瓶颈.与此相应,司法权威性低下,诉讼之后执行之前转移财产、毁灭证据等等行为大量存在。债务人转移财产方法众多,执行阶段寻找财产困难。一旦进入诉讼,许多债务人知道自己必定败诉,于是从转移财产上下功夫,虚构债务、空头交易、股份转让、虚假投资、假离婚等不一而足,由于企业大量多头开户,银行存款的转移更是不费吹灰之力,一些运用网络的交易方式可使财产来去没有痕迹。“一人藏物,百人难寻”,一旦被告想尽办法转移财产,方法隐秘,凭我国现行制度,原告负举证责任,查清其财产状况确实很难。因此,临时救济职能的高效运作,有利于及时保障权利人的合法权益,使权利人能够放心地诉讼,有利于解决民事诉讼中“执行难”,对促进民事诉讼的定纷止争、维护与恢复合法正常的交易秩序等终极目标的实现具有重要作用。这些职能的合理配置和高效运作必须遵循一定的诉讼理念。权力分离原则、效益原则、权力必受监督原则是最重要的三项原则。
(一)权力分离原则。裁判权是法院最重要的权力,它要求法官居中听取诉讼双方当事人的言辞争辩,在同时公开的证据面前作出决断。临时救济职能的最终目标也是为判决的公正实现而服务的。临时救济职能的发挥没有双方同时在场和证据同时开示的要求,往往是应权利人一方的申请而为之。这两种职能的重叠无疑会影响裁判权的公正。由于两种权力的性质不同,专业性方面也会让法官顾此失彼。临时救济职能也要与执行权相对分离,两种权力的总和比较巨大,当它们与裁判权抗衡甚至超过时,它们就可能无视裁判权的存在,恣意妄为。
(二)效益原则。效益也称效率,是指从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。“一个缺乏效率的法律制度会使潜在的投资者望而却步。”首先要反应迅速,这样才能有效遏制恶意的义务人逃废债务之类的行为,加速诉讼进程,缓和诉讼拖延。其次,使“司法资源耗费最小化,达到以最低诉讼成本取得最大法律效益”.以理查德。A.波斯纳为代表的经济分析法学甚至认为:为了提高审判活动的经济效益,应当把最大限度地减少经济资源的耗费作为审判活动的惟一目标,并在设计和评价审判程序时将其作为一项主要价值标准.这就要求改变“法院内设机构之间的权力与职能互相交叉、重叠,权责分工不明,导致整个司法审判工作低效率、高支出。”的现状,精简机构。
(三)权力必受监督原则。“绝对的权力导致绝对的腐败,”为了追求高效和精减,将权力高度集中的做法也不妥,必须对权力进行有效的制约与监督。
各种临时救济职能职能,由于法院中实施的部门、运作的方式不同,所需的司法成本,产生的效率与质量差别也很大。笔者以为应该集中由一专门部门:执行机构实施。下文以财产保全(本文用作诉前财产保全与诉讼过程中的财产保全的合并称法)为视点论述。
二、财产保全职能配置的立法现状评价
财产保全职能在建国初期就受到法界的重视,1950年12月24日颁布的《最高人民法院华东分院关于审判程序等几个问题》中就有:“如判决前或判决后有保全债权之必要,亦可斟酌具体情况,以裁定准许先行扣押,但均应在裁定书末尾记明:”本件准许抗告。
目前,当事人申请财产保全的数量大幅提升。以笔者所在法院的一审经济(民二)案件为例,1998年5月共受理一审经济案件22件,其中申请财产保全的4件,而2003年5月共受理一审经济案
件13件,其中申请财产保全的7件。2002年中国银行本市支行通过法院诉讼的债权共12起1430万,其中申请财产保全的为8起1327万。财产保全在诉讼中重要性日益凸现。然而,现行的立法规定和司法现状仍然是“重诉后执行,轻决前保全”,财产保全的体制不顺,运行不畅,许多案件由于未申请保全或保全不及时导致难以执行。在“执行年”活动、执行体制改革过程中,财产保全没有得到应得的重视。
最高人民法院在1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第3条中规定:“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定,由审理案件的审判庭负责执行”。在1999年《关于全国法院立案工作座谈会纪要》中,将“根据当事人申请,依法进行诉前财产、诉前证据保全”的职责赋予立案机构。这是目前的法定模式,其存在以下问题:
(一)违背审执分立的原则,增加承办人与申请人的单方接触。“三同”等问题为滋生腐败提供“土壤”,更大的问题是易形成先入为主的印象,对案件的实体审理、裁判有很大的影响。现代立法中,类似的职能由法官作出命令的多,但很少有法官自行送达与实施。
(二)由于流程管理、排期开庭制度的建立和健全,审判法官自由支配审案时间的权利被削减。目前,这两样新的管理方法在大多数法院都已实行.审判法官开庭羁身,采取保全措施的效率和灵活性大打折扣。
(三)审判庭以审理的实体业务为主要研究对象,不是专门的保全机构,对具体的保全措施的正确运用,对保全法律的掌握了解不透彻。带来的结果是虚应了事,能保最好,不能则罢,对妨碍保全的强制措施,制裁手段用之甚少,查找财产不力,保全劲度不足。也牵涉了审案法官不少案头精力,无力潜心钻研审判业务。当事人在立案时就申请财产保全的,也要等到送达状副本、进入审理后才由审判庭裁定,延误了保全财产的最佳时机(债务人尚不知债权人行使诉权之际)。
(四)采取措施的实施权、复查权合为一体,被保全人、第三人提出异议难以得到救济。对于这些缺点,人民法院在实务中已深刻体会,因此财产保全制度改革尝试已在各地进行。诉前保全、诉讼中的保全与仲裁机构等移送的保全工作性质完全相同,但分别由立案机构、审判庭、执行机构完成。
三、纷乱的改革方法
现行的财产保全体制,仅仅因为诉讼过程中的保全裁定是由审判庭作出,就由审判庭执行,诉前财产保全和诉讼中财产保全权力相互分开,结果是财产保全管理混乱、失去监控。因此,保全与审判相分离已成共识,探索审判与保全分离的改革在各地纷纷开展,如天津开发区法院早1995年就实施。
一些法院在改革的过程中将财产保全剥离审判庭,将之纳入庭前准备程序,比较有代表性的有:上海市一中院将财产保全的执行归口立案庭处理,北京市一中院由庭审前程序机构完成.因为财产保全是为审判作保障的,所以这一方案将之纳入诉前准备程序,同时也达到了将财产保全分离出审判庭的目的。但这一方案与业已建成的立、审、执分立体制相抵牾:
(一)重复设置机构,人力资源配置不合理。因为财产保全与执行存在诸多的共同点(后文详述),其主动性、强制性与一般庭前准备诸如立案审查、邮寄送达文书、组织当事人调解等“坐堂”性质不同,必须走出法院进行工作,而且数量不断提高,因此要由一定的专门人员、专门机构来完成(某些法院改革后称“保全组”),结果是各方面大同小异的保全与执行分属两个不同的机构。我国的执行机构经过数年的发展,由于司法强制力不够,“执行难”仍是个众所皆知的事实,“保全难”的问题由新生的单独的保全机构更难应付。一法院调查保全组在立案庭下设,在处理一次当事人抗拒保全,撕毁封条,大规模转移财产的案件中,调查保全组因人少太少(总共才八个,还有出差在外),只得由立案庭的窗口部门立案组、组抽调人员增援,影响了正常的工作安排。
(二)物质资源配备的浪费。正如上海市一中院的规定:“本院财产保全执行归口立案庭处理。保全工作由承办人、书记员进行,法警协助。保全人员按规定配备必要的交通工具、通讯器材、摄录设备等。”保全过程中,可能有人阻挡、辱骂,甚至殴打,采取的保全措施也应用摄录手段固定下来,为排除妨碍,固定证据,必须配置一定的交通工具、通讯工具,摄录设备等,这些又与执行机构重复,致使法院本来执行人员、装备、经费不足的情形会更恶劣。
(三)上下级体制难以理顺。上级法院监督下级法院的保全工作时,立案庭(包括下设的保全机构)可以审查、经济庭可以指导、执行庭(局)可以监督,“一媳多婆”,但在保全中遇到妨碍诉讼请求支持、保全遇到新奇、疑难问题及保全标的异议等情况的请示、协调时又不知找谁为佳。甚至最高人民法院在2000年《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》中连诉前保全的职能都没有。
(四)定义相互矛盾。时下理论界和实务界均对“大立案”持肯定看法,甚至有人认为“大”到可“承揽庭审前的一切准备工作,包括立案审查、决定是否公开审理、对证据审查、送达文书、财产保全、调查取证、组织当事人答辩、庭审调解、对当事人庭审提供必要的法律咨询、排期开庭等”。认为将完整的庭前准备工作割裂开来会增加中间环节,影响诉讼效率的提高。笔者以为庭前准备程序不应包括保全。许多国家莫不如此,美国的审前程序仅包含审前协议、证据开示、审前会议、和解程序.德国与美国的庭前程序内容基本一致,包括证据的收集、争点的确定、庭审的排除.著名学者陈桂明认为,审前准备程序是要解决两个问题:“一个是当事人的争点问题,一个是证据体系的问题。”实质上财产保全在法院裁判的各程序中均可能出现:立案前的诉前保全,立案时、庭审时申请的财产保全,甚至上诉到二审法院后再申请,民诉法也是将财产保全专章置于总则中,改变了试用稿中仅置于部分程序的做法,将财产保全一刀切放在庭前准备程序中不能自圆其说。
制定此方案者显然是想将保全、诉讼、执行程序彻底分开,由不同的主体进行操作,达到权力分离与制衡的目的,但是“由于现代社会的日趋复杂化,纯粹的分离是不可能的,也是不现实的。从实践理性的角度出发,宜采取相对分离模式……有条件地允许某一特定部门行使一定的非对应职能,而不能强求垄断式分离。对此,M·J·C·维就曾指出:职能部分分离是个主要的现代思想观念。”
实践中还有法院将裁判权与实施权截然分开,保全裁定书由立案庭和审判庭作出,实施权则由保全机构行使,此方法不可取,因为立案人员现大多实施窗口式服务,保全案件要求快,一旦有,他们就得向迅速申请人了解保全的财产线索,且大多要审查其担保,并离开受案窗口进行案件的合议和制作、签发文书,没有时间操作,效率仍难提高;而且保全裁定时权利未定,只要查清权利人的申请有没有依据,是否恶意保全,要不要担保,判断相对简单,而且保全裁定书的效力具有暂时性和不稳定性,复议或败诉都可能令其作废,没有必要将这种裁判权分离于实施权。
某地区中级法院和基层法院共有8家,有5家法院的诉讼保全独立出审判庭,独立出来的机构也有差异,有由执行机构完成,有由立案机构完成,有新设的独立机构完成,一法院在司法鉴定中心下设保全办公室。
四、比较与借鉴
我国民诉法256条“人民法院解除保全的命令由执行员执行”,那实施保全的命令是否也应由执行员执行?笔者认为就应如此,保全职能也应由执行机构完成。
比较财产保全与执行,二者在诉讼中所初阶段不同,依据文书的效力大小有差异。但二者有着不可分割的联系,无处不在的共性:
(一)均是审判的有效保障程序,具有司法行政性。民事审判的目的是确认民事权利、义务关系,其前提是双方当事人民事纠纷的存在,必须本着“司法消极性原则”,法官在整个审判活动中保持中立;而财产保全和执行是执行人员依法主动采取各种强制措施,具有主动性、命令性、强制性等行政行为特征,是以保证人民法院实现司法职能为任务的行政行为,具有司法行政性质。
(二)均是对生效的法律文书的执行,只不过财产保全适用的法律文书效力的稳定性不如执行依据的具有终局性的判决书、调解书、仲裁裁决等。
(三)二者均具有对抗性强、突发事件多、地域性广的业务特点。与一般的“坐堂问供”,接待双方当事人不同,这两项程序中的执行人员都要走出法院大门,与一方当事人接触的机会较多。
(四)财产保全适用的法律大多
与执行相同、措施也相同。一些法律明文表示财产保全、执行均同时适用,如最高人民法院、中国人民银行法发(2000)21号《关于依法规范人民法院的执行和金融机构协助执行的通知》第十条:“财产保全和先予执行依照上述规定办理。”二者采取的查找财产,查询、冻结银行帐户,查封动产、不动产,罚款、拘留等措施,均是一样的,可以说要做好执行员首先必然对财产保全业务非常熟稔。日本著名学者竹下守夫认为:“民事执行指的是为了强制地实现民事上(私法上)的权利,或者为了保全其权利而设立的制度及审判程序。”甚至认为财产保全就是执行程序的有机组成部分。
德国的保全性措施包含在扣押(亦译假扣押)及假处分(临时性处分)中,是简化了的加速判决程序(或称保全程序,Sicherungsverfahren),并非我们常讲的执行,但为保证其效率,由强制执行法(德国《民事诉讼法》第八编)加以调整;法国的紧急审理裁定是由执达员送达的,诸如扣押等措施也是由执达员实施的。英国的临时性救济命令是由监督律师(TheSupervisingSoliciter)送达后生效实施,美国的法院可以任命一名辅助司法官员监督临时禁令的执行。
四、优化方案构想
财产保全现行体制的改革势在必行,然而,选择什么样的方案,是个必须考虑的问题。管理学认为:分析和解决的管理问题的科学方法就是对各种可能的,可供选择的行动方案进行系统的对照分析,在这些可行方案中,选择一个预期的结果与决策者的目标最为一致的方案,就是最佳方案。
民事诉讼法第二百零九条规定:“基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。”财产保全的实施职能也应由执行机构完成,保全权与执行权相对分离,加强对权力的监督。当然,分权与制衡是相对的,有一种观点是将权力分割,将一个执行机构本身作为一个享有所有执行权力的主体,分成执行命令组、执行实施组、执行复议组,建立“小而全”的执行格局,这在我国现有执行力量非常薄弱的情况下不可行。“系统的各要素通过结构组织才组织为一个整体系统。结构越合理,系统的各个部分之间的相互作用就愈协调,系统整体上才能达到最优化。”从职能的部分分离及同质相类的统筹学原理角度考虑,笔者认为财产保全的职能应由现行的执行机构来执行,立案庭或审判庭在受到财产保全申请后,迅速将申请及保全所须材料转执行机构,便于其快速执行。当然二权合一之后,应将裁定实施权、复议审查权分离,加强回避的管理。执行机构的改革也为有利于保全职能的运作:“目前,全国绝大部分高级人民法院和相当多的中级人民法院、基层人民法院已经成立了执行局,执行局作为新的执行机构设置模式已经显示出强大的生命力。”这样,财产保全方面的上下级关系才可以理顺,有利于妥善配置人、财、物力资源,而且可以跟上执行机构改革的步伐,便于统一管理、统一协调、统一指挥,解决审判庭操作及归口立案庭或庭前准备机构执行的诸多缺点,提高保全效率,树立人民法院的司法权威性,维护司法公正。
(一)财产保全的审查权。这包括案件保全的受理、申请保全条件的审查及保全裁定的制作。诉前保全和立案时同时申请保全的,由人民法院立案庭受理,对案件受理条件进行初查,在初查认为案件属于本院审理,保全申请人有主体资格,保全的申请合理,有必要担保等条件具备后,按照一定的顺序排员移送给保全机构的某一承办人(若该承办人手上还有数个未结案件,应轮空,另行排员),保全机构的承办人进行复查,审查担保是否真实,防止恶意诉讼等情况。然后根据情况制作裁定书,采取保全措施。立案对保全的监督,可以通过建立排员保全制度而实现。立案时申请的保全因为实体的审理尚未进行,而且现代诉讼理念要求审判法官案前不了解案情,其实质与诉前保全无异,不应进行过多的审理,可以由保全机构的承办人独任审查,没有必要采用合议制,保全的效率性和保全机构人员外出率高,即使合议制也得不到落实。当然采取措施后,当事人和案外人的权利受到侵犯,请求复查权利不应由保全机构享有(后文详述)。审判庭在第一次开庭之后,当事人提出财产保全的申请或者审判法官依职权采取财产保全措施的应当由审判庭的合议庭进行审查后作出书面裁定。
(二)财产保全的实施权。这一权利专属保全机构(在执行机构下设)实施。实施保全措施的前提是合法有效的民事裁定书。一般民事裁定书是送达之日起生效,有需要第三人(银行、固定资产管理部门或其他有协助义务的第三人)协助执行的,保全机构可以先向第三人送达定书后采取保全措施,后通知被保全人,并向其送达文书,这样可以有效地避免财产被隐匿、转移。
(三)财产保全的复查权。这包括对裁定的审查权和保全措施的解除权。无救济即无权利,而且公正的一条重要原则是:“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官。”为维护公民合法权益不受侵犯,在被保全人或案外人有异议时应有完善的救济机制。笔者以为,居中的司法裁判权具有终局性,而财产保全是为审判服务的,其终局审查权也应由审判庭掌握。当事人或第三人对保全机构作出的裁定不服,申请复议的,对保全机构保全的标的物异议,保全程序异议等均由本案已进入的或即将进入的审判庭(诉前保全的,另排合议庭)的合议庭进行复议和审理。当然对惩罚性的罚款和拘留等措施,只能由上一级人民法院复议。
(四)加强对回避制度的适用和管理。最高人民法院在《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定:“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员不得再参与该案其它程序的审判。”因此,实施保全措施的法官不得再行参与同一案件的执行。这一点负责法院流程管理的人员也应加强监督,法官要自行回避,当事人及其人也可以申请他们回避。
总之,为了充分发挥人民法院各部门的职能,减少法院机器各部件不必要的磨损,在适当分权、加强监督、落实回避的情况下,宜将财产保全等临时救济职能集中由执行机构完成。执行机构现有的执行权力绝大部分是判决后为裁判文书的效力实现提供保障的,其保障职能的扩张不仅有利于壮大执行力量,推动执行机构的改革,而且对保障职能的专业、高效运作,维护司法的权威性有着巨大的作用。
参考书目:
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个人家庭理财方案篇6
4月18日,此案在扬中开庭时,引起很大震动。许多人将此案称为“特大婚内盗窃案”。记者旁听了此案,并对此案扑朔迷离的前因后果进行了调查。
离婚在即,妻子打开丈夫保险柜拿走巨额财物
4月18日上午8点半,庭审开始,年轻漂亮的被告人杜庆芳被带到被告人坐位。手铐被取下后,一场决定她命运的审判开始了。据了解,杜庆芳1995年初怀疑常驻天津的丈夫在当地有了“第三者”。2000年下半年,沙家友正式提出与杜庆芳离婚。
杜庆芳在法庭上说:“在即将离婚的情况下,为了保护我和儿子的合法权益,防止丈夫将我们的夫妻财产转移,我于2000年10月15日,来到公婆在乡下的家,借口支走公婆后,由保险柜生产厂家技术员用钥匙打开公婆床后的保险柜,取走里面的钱物。随后,我又回到扬中市自己家中,再打开家中丈夫的保险柜,同样取走柜内钱物。”
在法庭上,扬中市人民检察院起诉杜庆芳涉嫌盗窃罪,从公婆家中保险柜中,窃取了户名为高刚、陈永发、王永、田玉华、陶丹平等的人民币、美元存单多份,窃取钱物折合人民币489.27万多元。而且,杜庆芳于案发当日下午和次日,从上述存单中提取人民币103万多元及美元38万多元。
记者了解到,杜庆芳,33岁,被捕前系中国人民保险公司扬中市分公司办公室主任。1992年,她与沙家友结婚,沙家友系江苏某大型企业的骨干销售人员。婚后夫妻恩爱,生有一子,现已8岁。据检察工作人员调查,杜庆芳在单位工作优秀,深受同事赞扬,对公婆也很孝顺。
丈夫的哥哥报警:巨额财物的主人是自己
杜庆芳在法庭上对从保险柜中取走折合人民币400多万元的事实并不否认,但她又说,在此后的1年半中,由于丈夫保证好好过日子,不再离婚,所以她已将钱物陆续归还给丈夫沙家友。但是,她也称没有证人证明这一点,因为这是夫妻之间的事情。
杜庆芳从保险柜中取钱后的1年半过得很平静,然而2002年2月份,沙家友再次提出与杜庆芳离婚,夫妻的财产分割再次成为现实问题。2002年2月28日,杜庆芳突然被扬中市警方刑事拘留,原因是沙家友的哥哥沙家驹报了案,称杜庆芳打开的乡下保险柜不是沙家友的,而是他即沙家驹的,杜的行为是盗窃。
杜庆芳及其辩护人:这是“夫妻共同财产纠纷”
在法庭上,杜庆芳本人对检方的指控矢口否认。她说,乡下的保险柜也是她丈夫沙家友的,她拿的是“夫妻共同财产”。杜庆芳的辩护律师也在法庭上出示了多份证据,其中一份是沙家友本人的“财产清单”,且经笔迹鉴定此清单为沙家友亲笔所写,而检方指控的多数财产均列于此“清单”上,所以,杜庆芳拿的是“夫妻共同财产”。律师认为,此案充其量“夫妻共同财产纠纷”的民事案件,不构成盗窃。但这些证据最终没有被一审法庭采纳。
公诉机关:被告人的行为是盗窃
2002年3月12日,扬中市人民检察院批准逮捕杜庆芳,扬中市公安局对此案展开侦察,案件于2002年6月12日移送检察机关审查起诉。此案由于媒体的报道,在扬中及省内引起极大反响。
此案从公安机关立案到法院一审开庭,经历了长达14个月的时间,期间,检察机关两次将案件退回公安机关补充侦察。法院审理期间,又先后延期审理两次。经历一波三折之后,终于于今年的4月18日正式开庭审理,而杜庆芳也已被逮捕14个月。
在法庭上,公诉人扬中市检察院出示了30多位证人的40多份各种证据,检方认为:“被告人杜庆芳以非法占有为目的,秘密窃取公民(沙家驹,而不是其丈夫沙家友)合法财产,数额特别巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应以盗窃罪追究其刑事责任……”
杜庆芳命运悬于罪与非罪之间
此案的庭审,由于控辩双方观点迥异,庭审从预计的半天最终延长为14个小时,直到接近次日凌晨才休庭,法院未作当庭宣判。庭后,记者采访了各方人士,人们当时普遍认为,杜庆芳的命运悬于罪与非罪之间。
东南大学一位刑法学专家认为,杜的动机是在日后离婚中争取自己的权益,她作为妻子有理由认为丈夫保险柜中的财物系家庭共同财产,所以,她的所谓盗窃行为是没有主观故意的,且其行为没有多少社会危害性,如定盗窃罪有些牵强。
江苏省内的一位妇女专家在接受记者采访时认为,当今社会一旦出现婚变,夫妻双方中妻子多数处于弱势,所以杜出于维护自身权益,而作出的过激行为是情有可原的。
有社会学家认为,此案值得思索的地方有很多,比如情与理,比如爱与法,还有就是罪与非罪。据悉,此类事件在国内部分城市中也曾出现过,但当地检察机关多数未予追诉。快报记者宫靖
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杜庆芳被逮捕后,曾有媒体将此案称为“江苏首例婚内盗窃案”,全国多家媒体对此案作了简要刊登。以下是厦门大学法律系郑金火先生针对此事发表的评论。
“婚内盗窃”越过法律界线
对这起所谓“婚内盗窃案”,实际上涉及的刑法问题是:家庭成员或亲属之间盗窃可否定罪?对于这个问题,我的看法是,虽然行为人杜庆芳在与其丈夫发生离婚纠纷的过程中,从情理上来说处于“弱者”地位,其处境有令人同情的一面,但是,她采用偷盗的行为来取得自认为是丈夫保险柜里的大量财物,已明显越过法律界线。
1、刑事立法总体上肯定近亲属之间盗窃可以构成盗窃罪。《刑法》一般认为,盗窃是指秘密窃取他人公私财物的行为,而这里所讲的“他人公私财物”指的是他人所有或者保管的财物。所以,我国刑事立法并不否认亲属之间盗窃可以成立盗窃罪。
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