交通法规处罚细则篇1

1、第九十六条修改为：“未依照本细则规定开发利用土地并达到开发投资总额25％以上转让土地使用权的，转让无效，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，并可处以违法所得50％以下的罚款；情节严重的由县级以上人民政府土地管理部门收回土地使用权，限期拆除或者没收在土地上新建的建筑物和其他设施。”

2、第一百条修改为：“建设用地单位拖欠土地出让金及土地管理的有关费用，在规定的期限内拒不交纳的，市、县级土地管理部门可以查封其施工设备和建筑材料；确无资金交纳时，可将其新建的房屋或者其他建筑物抵交应缴的费用，或者拍卖后抵交应缴的费用。”

3、第一百零一条修改为：“采取各种手段逃漏土地使用权费用的，责令限期改正，并按有关规定处理。”

4、第一百零二条删除。

5、第一百零三条修改为：“违反本细则第十九条规定的，责令违法者限期治理，并处以每平方米2元以上5元以下的罚款；法律、法规另有规定的，依照有关法律、法规规定处罚。”

6、第一百零四条修改为：“违反本细则第二十三条第一款规定的，由县级以上土地管理部门责令停止使用，并按非法占地处理。

违反本细则第二十三条第四款规定的，责令限期改正，逾期不改正的，由县级以上土地管理部门根据情节，处以每平方米0.3元以上1.5元以下的罚款。“

7、第一百零九条修改为：“违反本细则第八十二条规定的，按有关法律、法规的规定，没收广告费用，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。”

8、第一百一十一条修改为：“违反本细则第九十一条、第九十二条规定的，责令限期改正；违反第九十二条规定情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”

9、第一百一十二条修改为：“对非法用地从事建设的，由土地管理部门送达《责令停止土地违法行为通知书》，施工单位必须立即停止违法行为。继续施工的，可以对施工的设施、建筑材料等，予以查封。”

交通法规处罚细则篇2

关键词：国土资源；行政处罚；自由裁量权

中图分类号：F301文献标识码：A文章编号：1009-8631（2010）07-0018-02

行政处罚自由裁量权是行政权力的重要组成部分，正确行使自由裁量权对维持公共秩序、提高行政效率有积极的推动作用，反之，则会使群众产生怀疑、不信任行政机关的对立情绪，对行政机关正常执法和管理工作产生消极影响。

为减少国土资源行政处罚工作中的主观性和随意性，实现公正、公平、公开执法，从2005年起，我市在国土资源行政处罚自由裁量权的细化工作方面进行了一些探索，通过近几年的实践，使我市国土资源执法行为进一步规范、办案效率进一步提高、群众满意程度进一步增强，树立了国土资源执法工作在群众中的威信。现结合我市的一些做法，研究探讨应如何开展国土资源行政处罚自由裁量权细化工作，以期能有助于国土资源行政执法工作水平的进一步提升。

一、行政处罚自由裁量权的涵义

（一）什么是行政处罚自由裁量权

行政处罚自由裁量权是一个法学意义上的概念，简言之，它就是行政机关在对行政管理相对人做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择、自行决定的权力。

（二）行政处罚自由裁量权存在的必要性

行政处罚自由裁量权的存在，是客观社会基础和立法技术所决定的。由于我国地域辽阔，人口众多，且各地区政治、经济、文化发展水平很不平衡。如规定对某个违法行为罚款100元，这在经济发达地区来说可能就是“小意思”，但对贫困地区来说，则可能被看成是很重的处罚。这就要求法律法规在不同地区调整各种社会关系时有一定范围和不同程度的区别，因而立法不能过于细化。并且，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，很难制定概括完善、罗列穷尽的细致的行政法律。因而决定了立法机关往往只能制定一些原则方面的规定，通过有弹性的条文、可供选择的措施、可上下活动的幅度，使行政机关有灵活机动的余地，进行有效的行政管理。

（三）行政处罚自由裁量权的种类

根据现行法律、法规的规定，自由裁量权主要有以下几种：

1.在行政处罚幅度内的自由裁量权，即行政机关在对行政管理相对人做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择的权力，它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《土地管理法》第73条规定，“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《土地管理法实施条例》第38条同时规定，“依照《土地管理法》第73条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的百分之五十以下”。这就是说，对买卖或者以其他形式非法转让土地的，县级以上人民政府土地行政主管部门可以没收违法所得，还可以同时选择并处50%以下的罚款。“可以并处罚款”，就是在不同处罚种类的自由选择；“50%以下”，就是同一种类处罚幅度的选择。

2.对情节轻重认定的自由裁量权，即行政机关对不同情节选择轻重处罚幅度的权力。如《矿产资源法》第44条规定，“违反本法规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源的，处以罚款，可以吊销采矿许可证；造成矿产资源严重破坏的，依照刑法第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任”。对矿产资源严重破坏的具体情节，法律未明确规定。

目前，我市在行政处罚自由裁量权细化工作中仅对以上两种类型自由裁量权进行了研究。此外，自由裁量权的种类还包括对事实性质认定的自由裁量权、选择行为方式的自由裁量权和决定是否执行的自由裁量权等。

二、如何开展细化国土资源行政处罚自由裁量权工作

（一）要坚持四点基本原则

1．依法细化原则。细化行政处罚自由裁量权时必须严格遵守《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律、法规的规定，在法律、法规规定的幅度内细化，既不能超越法律、法规的最高幅度，也不能低于最低限度。

2．公平适当原则。在严格执行法律、法规规定的同时，也不能搞“一刀切”。对违法情节轻微的，应当从轻处罚；对违法情节恶劣，造成严重后果的，应当从重处罚。

3．便于操作原则。细化后的国土资源行政处罚自由裁量权标准，要与工作实际相结合，在实践中要便于执法人员操作。

4．促进经济发展的原则。国土资源行政罚自由裁量权细化后，不仅要有利于法律、法规的实施，有利于规范土地市场秩序，有利于规范矿产资源秩序，还必须符合当地经济发展水平，更好地为地方经济发展服务。

（二）要合理制定细化方案和执行标准

只有结合国土资源行政处罚工作实际以及本地区的经济发展水平等各方面综合情况，对行政处罚涉及的自由裁量权进行细化，并制定出具体的实施办法，才能处理好法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”之间的关系。

在实际工作中，首先，要认真分析和研究存在自由裁量权的各项法律、法规，深入领会立法实质，严格按法律、法规规定的范围，合法地开展细化工作。其次，要全面调查当地经济发展水平，要通过召开系统内部座谈会、用地单位代表交流会等形式，全方位地调查了解地方经济承受能力，制订出合理的执行标准。最后，要集体讨论，集体决策。我市在制定下发《国土资源行政处罚自由裁量权细化实施方案》过程中，正是由于采取了认真分析梳理相关法律法规，广泛征求意见，集体讨论决策等方法，从而使实施方案和细化后的执行标准更加具有可操作性。例如我市规定，按照《土地管理法》第76条和《土地管理法实施条例》第42条对非法占地处以罚款的，在法律规定每平方米罚款30元以下的幅度内，区别不同违法情节细化了三个具体标准：非法占用基本农田的，确定每平方米最低罚款标准为10元；非法占用一般耕地的，确定每平方米最低罚款标准为5元；非法占用国有土地和其它土地的，确定每平方米最低罚款标准为3元。按照此细化标准执行以后，管理相对人都能够心服口服地接受处罚，提高了国土资源执法工作的威信。

（三）要建立和完善相应的监督保障措施

制定具体的细化自由裁量权标准后，还必须建立相应的监督制度和措施，来保障细化标准的执行。

首先，要建立健全内部监督机制。在行政执法部门内部，要不断建立和完善集体会审制、报告备案制、公开处罚制、监督检查制、错案追究制等各项工作制度，加大系统内部监督力度。例如，我市出台《行政处罚自由裁量权细化实施方案》后，同时制订下发了《四平市国土资源行政处罚卷宗定期评查实施方案》。通过对执法案卷进行部门自查和局内联查，使每项执法活动都得到了有效监督。

其次，要建立健全外部监督机制。要通过聘请社会义务监督员网上公开执法工作、设立举报箱、公布举报电话等形式，加大社会监督力度，使执法相对人都能充分了解和监督执法工作，从而创造良好的外部执法环境。

参考文献：

交通法规处罚细则篇3

通报批评和公开谴责最常用，是一种名誉处分。这么多年来，两大交易所年年通报批评与公开谴责一批上市公司及其董事、监事、高管，但在目前这样一个诚信普遍缺失的社会环境下，不仅被批评和被谴责者对此无动于衷，投资者也早已对此类信息感觉麻木了。人们发现，遭遇通报批评的上市公司股价极少因此受到影响，有时甚至出现股价不降反升的怪现象，致使上市公司对被通报批评和公开谴责没有后顾之忧。这也是为什么曾被通报批评和公开谴责过的上市公司中，有相当一部分会二次、三次违规，而未被处分过的企业会前赴后继违规的原因。违规的成本如此之低，如果再乘以被查处的概率，上市公司违规行为的成本比起其可能的收益，几乎可以忽略不计。

截至2012年底，两市境内上市公司两千余家，2012年被查处的为44家，被查处的违规公司占上市公司总数的2%不到。在造假违规盛行的市场氛围之下，要说这一查处范围已经涵盖主要违规主体，实难令人信服。

在处分措施上，44家公司除个别高管被认定为不适合担任相关职务外，几乎全都是名誉处分。而且名誉处分中较重的公开谴责也只有9家，其余80%的公司是被课以毫无违规成本的通报批评。仔细看交易所的处分决定，会发现很多公司涉及好几项违规行为，但也仅被处以一个最低程度的通报批评。比如佛山电器照明股份有限公司存在日常关联交易违规、关联投资违规、关联担保违规、关联财务资助违规等四项违规行为，但深交所仅给予公司及公司董事长一个通报批评的处分。再如粤水电，在2010年和2011年期间，也分别涉及三个不同项目的关联交易，均未及时履行相关审批程序和信息披露义务，深交所也仅对粤水电及其监事会主席和副总经理兼总工程师给予通报批评的处分。交易所对违规上市公司手软到何种程度，由此可见一斑。无怪乎有学者指出，“自律组织以追求成员利益最大化为目标，不应被期望像慈善团体、或者政府部门或公共机构那样服务于公共利益”。

在处分时间上，交易所公布的处分决定，很多被处分事项发生在2011年、2010年、2009年甚至2008年。交易所的自律监管之所以被认为是一国证券监管体系中不可或缺的重要组成部分，甚至被公认为是市场的第一道防线，是因为交易所的自律监管能够对市场做出迅速反应，从而弥补行政监管的滞后性。违规行为发生后的较长时间内未被发现或者被发现了也迟迟不处罚，显然会大大降低处罚的威慑力。

根据法律经济学“理性经济人”的假设，在交易所如此微小的惩罚力度和查处概率面前，违规者或者其他市场主体会做何选择，当是不言而喻的了。当然，对中小企业板上市公司而言，公开谴责已与其上市地位挂钩。如深交所《中小企业板股票暂停上市、终止上市特别规定》第三条规：“公司受到本所公开谴责后，在二十四个月内再次受到本所公开谴责，对其股票交易实行退市风险警示”。第十一条规定：因这一情形“股票交易被实行退市风险警示的，公司在其后十二个月内再次受到本所公开谴责的，暂停其股票上市”。第十七条规定：“因这一情形“被暂停上市的，其后十二个月内再次受到本所公开谴责的，终止其股票上市”。这不能不说是一种进步，但现实中要满足在特定期限内再次或者第三次受到同种处分当也是小概率的事件，再笨的公司也会尽力规避。

当然，除了前述无关痛痒之通报批评和公开谴责外，交易所还有暂停或者终止上市等严厉的处分措施。特别是终止上市，对上市公司是致命的打击，但问题是交易所在对上市公司实施这种致命打击的同时，覆巢之下无有完卵，购买该公司股票的投资者的利益也将遭受巨大损失。所以现实中，交易所难免投鼠忌器，不敢轻易使用这一手段。

交通法规处罚细则篇4

基层县级港航管理部门行政执法工作现状及问题分析

__市（地级市）地处湖北省中南部，位于江汉平原腹地，东连武汉、西接三峡、南跨长江、北临汉水，长江贯穿全境，岸线总长485公里，并有内河75条、通航湖泊2个、渡口527处、船闸5座、属于典型的中部沿江水网地带，下辖的8个县市区均紧靠长江并设有港航（地方海事）处，沿江、沿河的乡镇设有港航（地方海事）所。在各级交通主管部门领导的关心支持下，__市港航事业快速发展，航运形势稳中有升，目前__港纳入国家“十一五”口岸发展规划并即将升格为国家一岸水运口岸，各项工作包括行政执法工作稳步推进，涌现出了如沙市港航处被交通部授予“全国海事文明执法示范窗口”称号的先进基层文明单位。但是通过对8个县市区港航行政执法状况的调查研究，我们也深切感受到，基层的港航行政执法确实还存在一些不足之处和薄弱环节，基层执法工作中也遇到了新的情况和问题，基层执法难在一定程度上还相当突出，既管不过来、也管不到位，这些都是我们在工作中应该予以重视和加以解决的。

下面从三个方面剖析基层县级港航管理部门行政执法工作中面临的问题：

一是执法力量薄弱。目前，县级港航管理机构基本上沿用县级港航管理处加若干下辖港航管理所的模式。在调查中，我们发现,经过20__年长江湖北段水监体制改革和历次机构精简，县级港航管理机构臃肿人员膨胀的现象得到了比较有效的控制。椐统计，8个县市区共有在编人员951人、在编人员中持有执法证人员462人，占48%，但是基层一线的执法力量仍然薄弱，表现为：一是部分县市区港航处大量人员拥挤在县市处（局）机关，处于基层一线的港航管理所执法人员数量配备过少。以洪湖市港航海事局为例，该局在职人数86人，在岗人数为66人，其中局机关人员43人，省属检查站6人，辖区七个港航海事所共17人，具体是城区所7人、螺山所4人、瞿家湾所2人、新滩、丰口、龙口和大沙4个所各1人，形成了大“局”小“所”的状况。洪湖市港航海事局管瞎长江干线121公里，内河航道30条，596.36公里，岸线长、河流密步、港口多，基层管理人员严重不足，管理与执法工作难以开展，就连最基本的法定调查取证人员都难以保证。

同时基层港航管理所工作任务十分繁重，不但要进行现场日常监管，还要负责规费征收、地方海事签证、港口航道管理、运输安全管理和乡镇渡口达标工作，许多港航管理所工作人员反映管理事项多、工作任务重，有些时候忙都忙不过来，一些轻微行政违法行为虽然发现了，却无时间和精力去调查处理，或者是应该适用一般程序的案件，也因为时间和精力的关系，只有折中采取简易程序求得尽快处理，处罚力度打了折扣；同时由于工作安排连轴转，基层执法人员缺乏时间参加执法业务培训和自学充电，久而久之，自身业务素质和执法能力没有能够随形式发展得到提高，在工作中面对复杂疑难案件和新情况、新问题，往往讲不清、说不明、弄不透，难以依法处理。

二是执法观念误差。经过“四.五”普法和港航系统内部法制宣教，基层港航管理部门和工作人员的法制意识有了很大的进步和提高，依法行政、依法管理的观念已经为我们的执法人员熟知熟记，在实际工作中，基层港航管理部门基本上杜绝了“水上三乱”和其他重大违法行政行为，企业和船民对港航管理部门的评价和满意度逐年提高，但是在调查中我们也发现，基层港航管理部门和工作人员普遍在执法观念深层次上存在一些误差，具体表现在：

1、在实施行政处罚过程中，往往重实体轻程序，重结果轻过程，行政处罚一罚了之，只要当事人罚款交到位了，自己就认为工作做到堂了，案件也可以结案了，至于执法的程序是否合法、文书的使用是否准确、违章行为是否得到了及时有效纠正、当事人是否受到了教育等重要因素，都缺乏充分考虑。

2、在行政处罚种类适用上，过于偏重于财产罚而忽视了申戒罚。根据《行政处罚法》和《交通行政处罚规定》规定，县级港航管理部门依法可以做出警告、罚款、没收非法财物、暂扣证照以至吊销证照、责令停产停业的行政处罚，但是在工作实践中，我们发现，港航管理部门往往习惯性采用罚款的处罚措施，可罚可不罚的一般要罚、可并处罚款的一定要罚、

罚款金额的裁量一律取中线以上，根据统计，在180件行政处罚案件中，处以罚款的占到了82%，处以警告的不到5%。罚款作为处罚的一种方式，属于财产罚，对当事人具有惩戒的作用，财产罚必须以制裁违法行为为目的，依法适用，否则滥用或乱用财产罚必然会产生种种弊端，同时，在法律规定的处罚额度内，执法人员手中掌握着不小的自由裁量权。具体到相同性质的案件，处罚额度也会因办案人员的素质和观点不同而产生差异。而被处罚对象为了少罚款，经常托熟人找关系，大量的说情电话甚至影响到了正常的执法工作。而警告作为申戒罚，对于大量发生的情节较轻、且当事人能认识错误并及时整改的违法行为适用，完全可以达到纠正违法行为的目的，更能够体现《行政处罚法》教育与惩处相结合的原则。3、在保护相对人合法权益方面，对《行政处罚法》中无救济即无处罚原则印象比较淡漠，以最终裁判者自居，对当事人的陈述和申辩没有充分重视。虽然执法人员在现场执法过程中，对当事人履行了告知义务，但是对于当事人的陈述和申辩中的合理理由，往往没有当场听取和进行复核，而是依据个人的经验和判断，直接下达《违章行为通知书》，然后要求当事人到办公场所交代情况，解决问题，误认为不这样做就不能体现出港航管理部门的威信。实际上这样的工作方式，很容易滋生当事人的对立情绪，不利于错案纠正和问题的解决，也降低了行政执法工作的效率。

三是执法装备和手段落后。受经费的制约和旧的管理方式影响，基层港航管理部门的执法装备和手段还很落后。在基层检查中笔者发现，县级港航管理机构普遍缺乏办案所需要的录音、录象、扫描、传真等设备，执法办案人员对上述执法装备使用的掌握水平和计算机操作水平也普遍不高，基层一线的港航管理所更几乎是一穷二白，办公状况为可以概括为“一间房、一本书、一支笔、一个电话”，这就决定了我们的调查取证办案停留在口述笔录的最基础阶段，《行政处罚法》中已经规定视听资料可以作为处罚的证据，我们的基层港航管理部门如果有条件进行采集，与其他证据形式一起采用，可以极大提高办案的质量和效率，有效解决因为船舶流动性造成的取证和证据保全困难,对于当事人不配合调查或者抗拒执法的，能够直观有力的反映出来。基层执法办案中，由于装备的缺乏，现在只有少数案例采用了视听资料。同时由于监督车辆船艇的缺乏和年久失修，执法人员对辖区漫长的沿江岸线、星罗棋步的河流湖泊的现场监管执法力不从心，只能够从一个现场到另一个现场来回奔波，甚至步行执法，陷于被动执法的局面。

基层县级港航管理部门行政执法工作难点

基层执法工作的薄弱环节和我们管理体制及立法中的不织，在基层执法中突出表现为几个难点：

一、行政强制措施缺乏

按照《交通行政处罚规定》第四条规定，县级以上人民政府的交通主管部门可以委托依法设置的符合行政处罚法第十九条规定的运输、航道、港口、公路、规费、通信等交通管理机构实施行政处罚。我省县级港航管理部门在工作中依委托进行水路运输、航道、港口、规费类行政执法，实施行政处罚。在行政执法和实施行政处罚过程中，如果遇有当事人抗拒执法和处罚，就有必要对当事人依法采取一定的强制措施，以保证执法和处罚的正常进行。但是在目前的工作实践中，港航管理部门采取行政强制措施却会出现无法可依的困境，比较集中体现在运输执法工作中。作为水路运输执法的依据，《中华人民共和国水路运输管理条例》第三章“罚则”部分第二十六条（一）至（六）项规定了对违反水路运输管理秩序的行为给予行政处罚的种类和幅度，却没有条文规定对当事人抗拒监督检查、不服从处罚的情况可以采取强制措施及采取何种强制措施。没有行政强制措施做保障，遇有当事人抗拒监督检查、不服从监管的情况，港航管理部门以往的模式是依托海事监督权限（港航和海事一门两牌）对船舶进行安全检查和运政联合检查，一并做出处理决定，由于海事管理有《中华人民共和国内河交通安全管理条例》规定一整套强制措施，能够对进行检查和执行处罚起到有效的保障，但是在水监体制改革，长江干线水上安全监督职能划归长江海事局后，港航部门在长江干线和港区的现场监督管理和行政执法顿失依托，如20__年3月16日，重庆市涪陵港江水运有限公司大洋2号轮在我市江陵县港区内停泊，拒不接受江陵县港航处海巡31418的运政检查，导致我执法人员无法登船，直到该轮接受长江海事局安检时，我执法人员方才借机登船，但是仍然拒绝出示任何证书证照，经我执法人员宣传政策、反复教育，方才接受检查。在检查中发现发现大洋2号《船舶运营运证》与《船舶检验证书》数据不符，运管费按其费额和缴费时间相差2070元，拟根据依据《中华人民共和国水路运输管理条例实施细则》第二十九条第一款给予罚款的处罚并且责令其补缴规费，在告知当班船长后，该船船员态度变得十分蛮横，称马上就要开航，并且拒不签收执法文书，由于水路运政没有强制措施，只有将其营运证做证据登记保存后放行，水路运政执法工作陷入僵局。

水路运输和港口管理执法人员目前还没有统一的制服，在工作中着海事制服，持交通行政执法证执法，严格的说来，是不应该着海事制服的，但是面对复杂的执法环境，不着制服工作则更难进行。

二、适用法律、法规、规章依据困难

作为依法行政的前提，我们要做到有法必依。目前港航执法的依据在法律层面有《中华人民共和国港口法》、在行政法规层面有《中华人民共和国水路运输管理条例》、《中华人民共和国航道输管理条例》，在部门规章方面有《中华人民共和国水路运输服务业管理规定》、《中华人民共和国水路运输管理条例实施细则》、《中华人民共和国航道输管理条例实施细则》等，在地方性法规层面有《湖北省水路交通管理条例》，上述法律法规中，《中华人民共和国港口法》和《湖北省水路交通管理条例》都没有颁布具体的实施细则，“徒法不足以自行”，离开了有法律效力的实施细则，基层执法部门和人员面对抽象概括的法律法规条款，在执法过程中遇有具体复杂和特殊的情况、需要进行解释和说明的问题时，常常感觉到难以适用和执行。

三、后继监督、协调、指导措施脱节

行政处罚作出后，当事人如果不服处罚决定，可以依法提起行政复议或行政诉讼，这是《中华人民共和国行政处罚法》和

《中华人民共和国行政复议法》对当事人救济权利的体现，同时，作出行政处罚的机关和行政复议机关也可以依当事人的申请或依职，依法暂时停止具体行政行为的执行，目的是减少诉累，纠正错案、降低损失。在目前的体制中，基层县级港航管理部门是依据同级交通主管部门委托以交通主管部门名义实施行政处罚的，这样根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，对县级港航管理部门的行政处罚不服的，提起行政复议的对象是该县人民政府和上一级交通局、提起行政诉讼的对象是本级交通局，县级港航管理部门的执法活动直接是对政府和交通主管部门负责，作出处罚决定无需向上级港航管理部门报送或备案。地市级港航管理部门作为县级港航管理部门上一级业务管理部门，虽然在执法水平、调查处理案件的专业程度方面有明显优势，却没有合适的位置发挥后继监督、协调、指导作用，往往是当了观众。县人民政府和上一级交通局，作为复议机关，一则专业性业务性不强，再则远离执法现场，对案件情况的把握，多是属于感性认识，掌握的多是传来证据，复议工作实际上不得不依靠作出原处罚决定的县级港航管理部门，行政复议变味成为了原处罚机关复议、本级交通局人员编制有限而且不直接进行具体行政管理和处罚、在法庭上也成为了代当被告。同时县级港航管理部门由于不做复议机关不当被告，一定程度上也减弱了执法责任感，不利于当事人权利的保护救济、不利于错案纠正、不利于复议和审判工作的开展。搞好基层港航管理部门行政执法工作的可行措施和建议

一、加强对基层执法工作的领导和执法队伍建设。地市一级港航管理部门可以专门成立独立的法制工作机构，负责对基层执法工作后继监督、协调、指导。有条件的县市区可以建立港航综合执法大队，将运政、港口、航道、地方海事现场执法力量进行整合，打造一支高素质的执法队伍充实一线执法力量。同时组织业务培训加强队伍建设，培训要立足实际，面向基层一线执法人员，通过课时培训，提高他们对基础业务知识和执法程序掌握的水平，强化严格执法、文明执法的工作纪律；职工培训面向基层管理部门业务骨干，通过进一步的深入学习和答疑解难，提高他们对港航海事政策法规的理解水平和工作中处理重大复杂事项的能力；职工培训面向基层管理部门领导，通过培训和专家讲座，提高基层领导对水运事业改革发展大趋势的认识和对依法行政的重视。

二、积极开展水路交通法制宣传教育，提高管理对象的法律意识，教育其自觉守法。法律的推行不仅仅只有依靠国家强制力，法律只有为管理对象知悉和了解，才能够形成公信力。水路交通管理本身就具有点多面广，流动分散的特点，只有教育运输企业和广大船民自觉守法，把违法违章行为制止在萌芽状态，才能够从根本上扭转管不过来、管不到位的局面。

交通法规处罚细则篇5

（华东政法大学，上海200042）

摘要：无论是从立法上还是从司法上来分析，我国刑法规制内幕交易犯罪都存在一些问题，导致对内幕交易犯罪自治不力。因此，应从以下几方面入手进一步完善我国内幕交易犯罪的刑法规制：坚持法定入罪标准与司法实践追诉标准的协调、统一；出台具有可操作性的司法解释，夯实司法实践的规范依据；进一步完善刑罚制度，引入资格刑，增强惩罚的针对性和有效性；进一步强化行政执法与刑事司法、行政处罚与刑事处罚的无缝、立体、顺畅衔接，最大限度发挥＂行刑合力＂；大力引进先进科技，建立健全交易监管数据库，强化侦查、取证、固证能力；加强司法队伍专业化建设，深化司法资源投入产出比的法经济学分析和效益评估，树立惩防并重、预防为主、事前事中事后立体联动的动态管控、标本兼治、治本为根的犯罪应对新理念。

关键词：内幕交易罪；刑法规制；入罪标准；明确性；“两法衔接”机制

中图分类号：D924．11文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）06－0091－19

收稿日期：2015－01－28

作者简介：闻志强（1989—），男，河南信阳人，华东政法大学刑法学专业博士研究生，日本一桥大学访问学者，研究方向为刑法学。

基金项目：本文系华东政法大学优秀博士学位论文培育项目的阶段性成果，项目编号：2015－1－008；华东政法大学“未来法学家·学术之星”研究生学术项目的阶段性成果。

一、问题的引出——我国刑事立法和刑事司法应对内幕交易罪的现状检视

从立法上看，迄今为止，我国在证券、期货两大金融领域的立法特别是刑事立法仍然处在一个构建、完善的发展阶段，尤其是在刑事立法领域，相关证券、期货犯罪行为受到刑法规制和惩戒的时间并不算长。已经做出规制的行为方式、方法还缺乏类型化的归纳思维，一些新的作案手法、行为方式还无法全面纳入到现有法律规范之中，现行刑事立法规制内幕交易的缺陷仍然存在，漏洞也将随着经济与社会的快速发展和金融创新的演变不断暴露出来。

从司法实践的角度看，近年来，随着国内证券、期货市场的不断发展，内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件呈逐年增多态势，但真正入罪并受到刑事处罚的案件和行为人则较少，内幕交易、泄露内幕信息犯罪的实发案件数量与查办案件数量之间存在较大落差。资料显示，截至2011年底，全国法院审结内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件共22件，其中2007年1件、2008年1件、2009年4件、2010年5件、2011年11件。另据证监会的相关资料显示，2008年初至2011年底，证监会共获取内幕交易线索的案件426件，立案调查的只有153件。2008年，公安机关查办的经济犯罪案件共8．35万件，但由证监会移送到公安机关的证券、期货犯罪案件仅10余件。［1］这一数据表明，我国近年来涉嫌内幕交易违法犯罪案件曝光多、查处少，行政处罚多、刑事追究少，行政执法和刑事司法对内幕交易犯罪的行政违法认定和刑事犯罪认定在处理程序上“脱钩多，挂钩少”。内幕交易罪作为典型的法定犯、行政犯，对其准确认定和有效治理离不开行政执法和刑事司法的配合以发挥“行刑合力”，上述现象则表明二者还尚未建立完全有效、运转顺畅的“两法衔接”处理机制。［2］透过上述表象看本质，笔者认为，内幕交易违法犯罪现象屡禁不止反而增多，其根源就在于内幕交易犯罪的刑事立法和司法应对仍然存在不足。

打击和惩治内幕交易犯罪不仅要有法可依、有章可循、有据可查，还需要有法必依、执法必严、违法必究，注重这一犯罪的异质性和高度专业性。正视我国内幕交易犯罪的立法与司法现状，笔者认为，就内幕交易犯罪而言，不管是立法上，还是司法应对上，不论是定罪上，还是量刑上，都存在一些问题急需研究和解决。作为专业性极强的金融犯罪之一，我们在坚持传统型犯罪治理思路和方法的同时还必须用专业性的思维和方法，不仅注重事后打击，更要注重提前预防的犯罪应对新理念，这样才能有针对性地解决上述问题，通过惩防并举、多管齐下、标本兼治，最大限度地遏制和减少内幕交易犯罪，维护证券、期货金融市场正常、稳定的交易秩序，保障和促进证券、期货金融市场的持续、快速、健康发展。

二、我国刑事立法规制内幕交易罪的缺陷分析

总体而言，我国对内幕交易行为进行立法规制的法律体系已经建立，在刑事法领域，主要的法律依据有1997年《刑法》、1999年12月25日通过的《刑法修正案》、2006年6月30日通过的《刑法修正案（六）》、2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》以及2012年5月22日最高人民法院、最高人民检察院联合并于同年6月1日起施行的我国首部证券、期货犯罪司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据最新修改的刑事法律规定，我国的内幕交易罪立法集中体现在《刑法》第180条的规定中：“证券、期货内幕交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”这表明，内幕交易罪作为典型的法定犯、行政犯，必须结合行政法中的证券、期货等相关法律法规予以准确认定和划定行政执法与刑事司法的界限，如果不能很好地把握行政执法与刑事司法中行政权与司法权的界限、行政违法与刑事违法的关系、行政处罚与刑事处罚的关系，①将会有碍内幕交易罪的有效治理，同时这也是内幕交易罪的现行刑事立法和刑事司法打击不力的隐因和根源所在。

结合刑事立法、司法实践现状和前述分析，反思我国现行的内幕交易罪刑事立法的相关规定，笔者认为主要存在以下几个问题仍需做出相应修改，以进一步完善内幕交易刑事立法：

（一）法定入罪标准虚置化，入罪情节的认定存在模糊性与随意性

按照现行刑事立法的规定，内幕交易罪属于情节犯，即只有实施内幕交易行为，情节严重的，才可能构成内幕交易罪。但实际上，对于“情节严重”的认定仍是一个比较困难同时也是极易引起理论界和实务界较大争议的问题。总的来看，“情节严重”的入罪认定标准存在模糊性、随意性、不确定性以及与司法实践严重脱节等问题。“情节严重”因标准过低一直以来备受各界批评。按照2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第29条，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：⑴内幕交易数额在20万元以上的；⑵多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；⑶致使交易价格和交易量异常波动的；⑷造成恶劣影响的。根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准》）第35条的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：⑴证券交易成交额累计在50万元以上的；⑵期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；⑶获利或避免损失数额累计在15万元以上的；⑷多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；⑸其他情节严重的情形。虽然新修订的《立案追诉标准》较之前者具有一定的进步性和合理性，但存在的问题导致内幕交易入罪认定上仍然存在模糊性。2012年5月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第180条第1款规定的“情节严重”：⑴证券交易成交额在50万元以上的；⑵期货交易占用保证金数额在30万元以上的；⑶获利或者避免损失数额在15万元以上的；⑷三次以上的；⑸具有其他严重情节的。第7条规定，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第180条第1款规定的“情节特别严重”：⑴证券交易成交额在250万元以上的；⑵期货交易占用保证金数额在150万元以上的；⑶获利或者避免损失数额在75万元以上的；⑷具有其他特别严重情节的。根据“新法优于旧法”和“后法优于前法”的法律效力认定原则，2010年的《立案追诉标准》和2012年的“两高”司法解释应当成为内幕交易犯罪的入罪情节认定标准。虽然已经有了相关法律规定和细化解释，但一些问题仍然没有得到实质性解决。例如，单次证券交易成交额、期货交易占用保证金数额的认定，考虑到具体案件中情况比较复杂，《解释》对此未确立一个统一的原则，如何具体把握仍是一个较为模糊的问题。再如，如何认定获利或者避免损失数额，是按照实际所得还是按照账面所得，这也是司法实践中经常遇到的问题。考虑到实际情况纷繁多变，《解释》未对获利或者避免损失数额的认定确立一个总的原则，这也为司法实践中的具体操作留下了疑问。此外，上述《立案追诉标准》和《解释》中的情节严重和情节特别严重的划分是否科学、合理，仍然有待司法实践的检验和完善；《解释》中规定的两次以上内幕交易或者泄露内幕信息相关交易数额的累计计算，涉及“相关交易数额”的理解和累计计算标准、计算范围等问题；“违法所得数额”的理解和适用；共同犯罪情形中，各犯罪行为人的数额计算等问题仍然有待进一步细化，以明确内幕交易罪的入罪情节认定标准和具体操作细则。

除了上述具体认定方面的问题，总的来看，“情节严重”的入罪情节标准本身也存在一些问题。最为突出的一点即是“情节严重”标准过低，长期以来颇为各界诟病。［3］正如有学者指出的，“上述内幕交易犯罪‘情节严重’的司法解释标准无法实现刑法规范对资本市场金融产品交易秩序的保障，内幕交易犯罪‘情节严重’标准仍旧处于虚置状态，从而容易产生弱化司法权威的负面效果。”［4］根据学者对中国证监会网站公布的2010年、2011年内幕交易违法案件的统计和分析，证监会网站公布的2010年内幕交易行政违法案件为5件，涉及证券交易成交额累计分别为70万、88万、110万、135万、210万余元，超过内幕交易犯罪情节严重标准2倍至7倍；2011年内幕交易违法案件为9件，其中4起案件的内幕交易成交额低于50万元，5起案件成交额累计为79万、104万、312万、380万、416万余元，最高超过情节严重标准8倍多。［5］实践中，中国证监会查处的内幕交易行政处罚案件数额远远超过内幕交易犯罪“情节严重”标准，但大多都没有进入刑事追诉程序。可见，内幕交易犯罪“情节严重”标准过低不仅难逃理论质疑，刑事司法实践客观上也难以按照如此低的数额标准追究涉案人员的刑事责任。［6］

从具体规定层面分析，由于不符合资本市场发展的社会现实且过于机械抽象，内幕交易犯罪“情节严重”的数额标准与细化解释无法得以适用。［7］根据证监会提供的资料显示，我国个人内幕交易数额平均在600万元以上，单位内幕交易数额平均在6000万元以上。由此可知我国内幕交易实际发生的数额远远高于已有的法律规定。证券成交额50万元以上、期货保证金30万元以上、获利或避损额15万元以上等情节严重的数额标准偏离了我国的证券期货交易实践。［8］根据有关资料显示，截至2006年年底，我国证券市场中，持股数在1万股以下的账户占持股账户总数的80．28％，持股市值在5万元以下的账户占持股账户总数的79．56％。［9］这表明，我国股市上绝大多数的股东都是小股东，而针对内幕交易犯罪制定并出台的“散户式”司法解释标准，导致“情节严重”无法筛出具有严重社会危害性的非法证券期货交易行为，使最高司法机关制定的解释文件束之高阁，最终丧失权威。［10］此外，三次交易的具体认定和“其他情节严重”的等空洞的兜底性条款规定，由于在实践中根本无法执行，其作用和意义也不大。“情节严重”的入罪情节法定标准过低，导致内幕交易案件大多在行政处罚领域通过“以罚代刑”、“以罚了事”被处理和消化，最终使得《刑法》的相关规定被架空和虚置，进而造成打击不力。罪刑法定原则的派生原则之一就是要求刑事立法的明确性，而明确性原则（又称避免含糊性原则）主要是指立法者必须明确规定刑法法规，使普通公民对法律充分明晰，使司法官员充分理解，防止适用法律的任意性。［11］明确性“表示这样一种基本要求，规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。［12］依循罪刑法定原则对于刑事立法明确性的要求，从“情节”本身认定的明确性来看，相应的数额标准与细化解释由于没有确立具体的认定细则，如获利或者避免损失数额、违法所得数额、共同犯罪各行为人犯罪数额的计算标准、范围等都没有确立具有可操作性的认定细则，导致司法适用可能出现疑问或不一致，容易引发随意入罪的司法恣意。

总而言之，上述问题的出现皆缘于我国证券期货犯罪普遍存在的“情节严重”等入罪标准设置过低，没有针对证券期货交易特点建构契合司法实践的追诉标准。因此，内幕交易犯罪“情节严重”标准的优化应当纳入证券期货犯罪体系进行结构性完善，以最大限度地实现确定性和可操作性，从而有效指导司法实践。

（二）法定刑种的选择单一化，有效性依然不足

根据我国刑法总则的规定，我国刑法的法定刑种包括主刑和附加刑。其中主刑包括五种：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑为罚金、剥夺政治权利、没收财产和针对外国人、无国籍人适用的驱逐出境。考察我国刑法对内幕交易罪的规定，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。这表明，我国刑法排除了内幕交易罪适用主刑中管制、无期徒刑的可能性和附加刑中剥夺政治权利、没收财产的可能性。针对单位犯内幕交易罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。这表明无论是自然人还是单位犯内幕交易罪，都只有拘役和有期徒刑两个主刑刑种和罚金一个附加刑刑种可供选择。从形式上看，依据法律明文规定，我国刑法对内幕交易罪的刑种选择上仍显单一。司法实践中，没有完全令人信服的理由可以绝对排除内幕交易罪适用管制、剥夺政治权利和没收财产的可能性和合理性。因此，笔者认为，有必要重新审视和全面考虑我国刑法对内幕交易罪刑种的选择和规定：针对某些虽然达到入罪标准，但仍存在其他方面从宽处罚情节的犯罪分子适用管制刑并不是不可能的；针对某些国有上市公司、企业和国有控股的股份制公司、企业中的内幕交易单位犯罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员适用剥夺政治权利，禁止其担任相应职位和享有相应权利，对于防止其利用职权等便利条件实施内幕交易犯罪有一定的作用和意义；针对实施内幕交易的犯罪分子，情节特别严重，给国家和人民利益造成重大损失且难以弥补的，缴纳罚金又不足以赔偿的，可以考虑适用没收财产这一财产刑，彻底铲除某些犯罪分子基于投机目的再次实施内幕交易犯罪的经济土壤和生存空间。

此外，我国至今尚未完全建立起行政执法与刑事司法在处断行政违法与刑事犯罪领域的有效衔接，这一点尤其表现在对相关行为人的行政处罚和刑罚处罚衔接上。我国《公司法》、《证券法》和期货方面等有关法律法规已经规定了对相关领域行政违法人员的市场准入资格限制的规定，即限制乃至终身禁止某些公司、企业等从业人员尤其是高级管理人员及证券期货领域的行政违法人员再次进入有关证券期货市场，担任公司、企业相应职务的行政资格罚规定。这些行政资格罚对内幕交易犯罪的行为人产生了一定的遏制作用，但限于其仅是行政处罚，威慑力仍然有限，使其实际执行效果大打折扣。而我国现行刑法尚未规定刑事资格刑，因此，现有刑罚无法与行政机关做出的行政资格罚相衔接，尤其是行政处罚与刑罚未能发挥“行刑合力”，且刑罚制度在刑种选择上过于单一化，导致打击内幕交易犯罪的乏力。

（三）法定刑幅度较窄，刑罚力度较轻

从法定刑幅度上看，我国规定内幕交易罪的法定最高刑为10年有期徒刑。结合一些西方发达国家的立法规定，笔者认为，虽然与刑法中规定的其他证券期货类犯罪以及一些经济类犯罪刑罚幅度相比，内幕交易犯罪的刑罚幅度不可谓不重，但是与西方国家如美国对内幕交易这种贪利性、投机性犯罪的惩罚显然仍显较轻。譬如，美国国会在2002年通过的《萨班斯—奥克斯利法案》中，将证券欺诈等一系列财务、证券、金融犯罪的刑罚统一升格为20年监禁，数罪并罚则可以实行累加制而非采取吸收原则或限制加重原则变相降低刑罚，与此同时还可以强化上市公司风险控制制度的建构。反观我国内幕交易罪立法，笔者认为，在《刑法修正案（八）》通过、施行后，主刑中的有期徒刑作为一种“生刑”（相对于死刑而言），已经得到一定提升，特别是在适用数罪并罚之时，但就个罪认定而言仍然维持不变，即最长15年期限的规定，这在惩治内幕交易这种带有巨型利益诱惑以及成本与风险极不相称的犯罪时仍显不够。

此外，在内幕交易犯罪的附加刑配置上，仅有一种可以选择，即罚金刑。虽然罚金刑作为贪利性犯罪乃至所有经济类犯罪惩治的有力对策，但是其作用毕竟是有限的。笔者认为，有必要引入剥夺政治权利和没收财产两种附加刑。当然，这里的没收财产在适用时，可以区分具体案件具体情况酌情选择使用没收部分财产和没收全部财产。而针对现行刑法规定的罚金刑，笔者亦认为其在立法设置方面仍存在一定的问题：

一是罚金刑的有效性不够需要补足。罚金刑作为一种选择性适用的附加刑，现行刑法采取的是“可以型”立法规定，而非“应当型”。即情节严重的内幕交易犯罪，可以在判处主刑的同时处以罚金刑，或者不判处主刑，只判处罚金刑；情节特别严重的，则在判处主刑的同时并处罚金。对此规定，笔者认为，罚金刑本身作为剥夺犯罪分子一部分经济利益的附加刑罚，相对于自由刑来说对经济类犯罪惩治的有效性更加明显，因此，行为人一旦入罪，罚金刑作为必然的经济处罚是题中之义。现行刑法区分情节严重和情节特别严重两种情形，虽然都有可能适用罚金刑，但仅有这一种附加刑选择是不够的，其威慑力和有效性都存在疑问，而且针对内幕交易这种一旦成功获利巨大的犯罪而言，只有彻底摧毁犯罪分子的经济基础，例如实行无限额罚金制、适用剥夺部分或全部财产，并在结合市场准入限制等禁止性、惩罚性规定的同时，才能收到双管齐下乃至多管齐下的良好惩防效果。

二是罚金刑的精细化程度有待完善，特别是罚金刑的数额和幅度设置有待商榷。依据罚金刑的种类、数额和幅度进行划分，我国现行刑法对证券期货犯罪规定的罚金刑主要有3种，分别是：限额罚金制、倍比罚金制、无限额罚金制，但没有规定百分比罚金制，其中针对内幕交易罪规定的是倍比罚金制，即情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。内幕交易罪选择倍比罚金制的基准是——行为人的违法所得。但是，在内幕交易犯罪司法实践中，存在一些犯罪行为事实上并没有能够实现任何违法所得的实际获取或者数额非常少的情形。对此，根据现有内幕交易犯罪的罚金刑配置规定显然无法得以适用。而对于同样没有违法所得情形《证券法》则规定：没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。可见，证券期货违法中的行政处罚针对此类违法类型逐利性的行为特征，在没有实际获取非法利益的情况下，仍然通过财产上的行政处罚予以威慑，而刑法恰恰没有在罚金刑层面进行细化考量并进行制度完善，刑罚的精细化程度低于行政处罚，显然是不合理的。［13］

三是对单位采取和适用无限额罚金模式有违罪刑法定原则的明确性要求。根据刑法规定，单位犯内幕交易罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。这里只规定要对单位判处罚金，但没有规定具体的罚金数额，从理论上看属于无限额罚金制规定模式。有学者认为，包括内幕交易单位犯罪在内的我国证券期货类单位犯罪均没有规定具体的罚金数额，具体要罚多少，完全交由司法人员自由裁量。这种对单位证券期货犯罪罚金刑的具体强度不作规定的情况，很难从理论上作出解释。同时，这种罚金刑规定方式有违“刑罚的明确性原则”，难逃违反罪刑法定原则之嫌。［14］还有学者专门针对这种情况指出：我国存在很多刑事立法与刑事司法相脱节的地方，绝大多数是立法过剩而导致法律虚置，惟独此处是立法不足而导致法律短缺。［15］可见，这一问题应引起立法者的重视并加以解决。

（四）入罪行为与脱法行为比严重失衡，实体法律漏洞仍须填补，程序法律仍需完善

我国证券期货内幕交易犯罪的查处率非常低，在内幕交易行为查处方面，一直存在着发现难、查处难、举证难的问题和内幕交易事件调查多、处置少，特别是刑事处置少的现象。刑法和刑罚在规制和打击内幕交易犯罪方面显得滞后和乏力，没有收到应有的效果，也没有与行政机关的监管和行政处罚形成合力，这从近年来曝光与查处的案件数量、比例以及受到证监会等行政监管部门行政处罚与被司法机关立案侦查及受到刑事处罚的案件、比例就可以得到较为清晰、明确的映证。前述数据中，不少案件中的行为人囿于法律规定不严密、检控方证据不足等得以逃脱刑法制裁，只能以行政违法行为论处，由此导致入罪行为与脱法行为比严重失衡。在立法规定上，还有一些行为没有被法律明确规定为犯罪，如上市公司董事、监事、经理等高级管理人员的短线交易行为，内幕交易行为与“老鼠仓”行为交叉的案件性质认定和处罚规定等，导致一些违法犯罪分子逍遥法外。

此外，从程序法角度看，绝大部分公诉案件都由检察机关承担举证责任，这成为司法机关在打击和惩治内幕交易犯罪中不断遭遇挫败的缘由和程序软肋。其原因就在于以内幕交易犯罪为代表的金融犯罪自身所具有的特殊性、异质性和高度专业性，使得现有的陈旧、落后的侦查机制、举证责任分配机制置司法机关特别是检察机关于相对较为不利的位置。内幕交易犯罪的侦查、取证、固证以及举证，给司法实践特别是侦查机关和审查起诉机关带来了较大挑战，这一点在证明与法定内幕信息知悉人员具备特殊人身关系或利益关系的非法获知内幕信息人员实施相应交易行为的性质认定等疑难、复杂问题上表现的最为明显。因此，结合上述刑事实体法和刑事程序法存在的问题，笔者认为，只有严密刑事法网，填补实体法律漏洞，修改和完善内幕交易犯罪的刑事立案、追诉程序规定，才能真正实现“法网恢恢，疏而不漏”。

三、内幕交易罪惩治的司法困境分析

（一）地方保护主义、部门保护主义阻碍司法机关办案

通常情况下，公司尤其是上市公司对当地的经济发展贡献较大，主要表现在提供巨额税收收入和促进当地劳动力就业等方面。同时，某一区域所属公司、企业的发展、壮大，尤其是公司上市、收购甚至是在国外上市、跨国收购，对当地党政官员招商引资、GDP增长等方面的政绩考评也影响颇大。因此，在涉及公司违法犯罪特别是规模巨大、实力雄厚的上市公司涉嫌证券期货交易领域的金融犯罪时，很容易遭到当地党政机关的行政干预，导致承办案件的司法机关承受来自各方面的巨大压力，无法独立、客观、公正地办案。在涉及内幕交易犯罪的案件中，不乏当地党政机关的官员牵涉或卷入相关上市公司的内幕交易犯罪中，他们为了维护自身政绩、荣誉等政治经济私利，往往暗中帮助甚至纵容、包庇内幕交易违法犯罪分子，在地方保护主义和部门保护主义思想作祟下，通过使用各种行政权力和关系干扰司法机关依法办案，某些案件还可能牵扯出党政官员的贪污、腐败犯罪行径，愈发使得查办内幕交易案件困难重重。此外，在查处一些关涉内幕交易犯罪的大案要案中，甚至不乏公安侦查机关乃至司法机关工作人员的身影。有些办案人员利欲熏心，与涉嫌内幕交易犯罪分子同流合污，为其掩盖罪行，在刑事侦查、诉讼过程中，强调公司当地司法机关的绝对管辖权，以防外来插手，乃至争抢案件的刑事管辖权。有的在当地党政机关的指示和压力下，违背刑法和刑事诉讼法等法律规定，公然阻挠外地公安司法机关依法正常办案，导致相关案件查处进度缓慢，步履维艰，司法独立、公正和权威尽失。

（二）立法的漏洞与缺失导致法律适用存在障碍

证券、期货领域的金融犯罪专业性非常强，这一点在内幕交易犯罪中也有所体现。正如有学者指出的：“资本市场关系复杂，技术手段先进，涉及证券、期货、法律、会计、计算机和网络通信技术等诸多领域，犯罪分子往往具有较深的专业背景，熟悉资本市场运行规则和信息技术，惯于利用规则和制度的漏洞逃避法律追究。”［16］而现实是，我们的制度构建确实还存在一些法律漏洞亟待弥补，如“老鼠仓”行为与内幕交易行为交叉情形的认定，迄今为止，我国立法不仅对“老鼠仓”行为没有明确的法律界定，对二者结合和交叉情形的法律认定也没有准确的结论。

在内幕交易犯罪中，最主要的三个问题是内幕交易行为的认定、内幕交易主体的认定和内幕信息的认定。应当说，我国目前的立法对这三个问题的规定和实践操作还存在一些法律适用依据不清晰、不明确、不规范等问题，有一些问题的解决至今尚无法律明文规定的规范依据。刑法的规定过于粗糙、概括化，刑事立法解释和刑事司法解释在弥补法律漏洞、指导司法适用方面发挥着重要作用，但客观地看待我国证券期货领域的立法规定及其解释可以发现，司法解释不多，立法解释更少；二者的法律效力显然是后者大于前者，但是司法解释却过多地代替了立法者自身对刑法规定的解释和说明，这种现象的存在多少有不妥当之处；而且即使如此，立法解释和司法解释对司法实践中经常遇到的问题并不是一一作出规定，反而存在很多法律规范缺失甚至已有规定相互冲突相互矛盾的问题。在内幕交易犯罪主体问题上，立法在刑法上的体现仅是一些委托性规定，始终未能在刑事法上清晰界定犯罪主体的范围，特别是“非法获取型”和“特定身份型”两大类人员仍然无法在司法实践中得到统一、规范的认定。在内幕信息的认定上，内幕信息的根本特征仍是众说纷纭。我国立法规定采取“列明＋兜底”的立法模式，看似全面无遗漏，实则挂一漏万，这些仅具有列举性意味的条款在司法实践中的作用毕竟是有限的，从根本上讲必须明确内幕信息的特征和具体认定标准，否则再多的列举都仅具有提示性作用，真正在司法实践中发挥的作用和效果必然不尽如人意。在内幕交易行为的认定上，获取内幕信息和实施相关交易行为之间到底是一种什么关系，至今未能明确；建议行为和其他行为方式的根本区别何在，如何正确认定行为人的客观方面各种各样的表现形式，仍然是一个历久弥新的“老问题”和“新问题”。类似的还有相关交易行为异常的判断标准有待细化；内幕交易犯罪阻却事由还需要在结合司法实践的过程中逐步完善；证券期货两大金融领域的定罪量刑标准特别是数额标准仍需进一步考证和做出相应调整；证券期货作为不同的交易对象，规则和流程也不尽相同，在一些方面仍需分而处之，现行立法不加区分，将二者作统一规定也有可待商榷之处。上述问题，有些已经得到法律明确规定，有些仍然不明确，这些已有的规定还需要进一步修改和完善，而尚未制定的法律规范则意味着存在立法漏洞，亟需填补。

（三）相关案件极强的专业性导致侦查、取证、固证等工作遭遇挑战

我国金融领域的犯罪黑数大，这在内幕交易犯罪中亦是如此。一个重要的原因就是这类犯罪的专业性极强，而且案情特殊、复杂，并非传统犯罪所能相提并论，因而对传统的侦查取证、固证等刑事诉讼领域基础工作提出了巨大挑战。其中不少案件特别是近年来曝光的大案要案，不仅案情庞杂，而且作案手法和形态也发生了一些变化，不少犯罪行为人还拥有较高的金融专业知识、学历和丰富的证券期货交易经验，侦查机关在查处相关犯罪中，不得不与这些高智商、智能化犯罪分子展开侦查与反侦查、跟踪与反跟踪等斗智斗勇的穿梭于现实与虚拟网络两大空间的博弈和斗争。

随着经济社会的快速发展，高科技手段在金融领域犯罪中被使用的情形可谓层出不穷，内幕交易也基本由纸面化交易转变为无纸化交易，相关交易行为留下的交易痕迹等证据瞬间灭失，即使获得也很难被固化为纸面证据而被可视化的提交法庭。一些电子交易记录很容易遭遇蓄意人员或黑客攻击而被破坏、灭失，甚至被犯罪行为人通过高科技手段抹去交易痕迹，“来无影去无踪”，导致案件查处难度迅速加大。证券、期货交易具有无纸化、信息化等特点，犯罪分子往往利用互联网、3G或4G通信等先进技术传递信息和意图，加大了事后取证的难度，导致内幕交易犯罪实发案件数量与查办案件数量存在较大落差，［17］如此日复一日、年复一年，包括内幕交易在内的金融犯罪黑数不断增大，并随着经济社会的发展日益水涨船高。这不仅给本来已经入不敷出的司法资源和社会资源带来了历史遗留问题使之严重供不应求，也使刑事司法机关不堪重负，同时也对我国证券期货两大金融市场的长远、健康发展贻害无穷，这不得不引起我们的高度关注和深刻思考，并寻求治标之法和治本之策。

（四）现行司法队伍的素质与财力有限导致执法、司法成本较高，效果不佳

内幕交易犯罪行为人的高素质、智能化犯罪态势凸显且呈高发势头，但是反观我国当下的司法队伍水平、质量和素质不得不让人堪忧，在打击如此富含技术含量和智慧头脑的金融犯罪面前未免捉襟见肘，双方实力的比拼和较量力量悬殊。包括内幕交易犯罪在内的金融犯罪往往涉及许多金融学方面的知识，尤其需要查处大批账目，关注交易数据信息寻找规律，这便要求办案人员不仅具有相应的法律知识，而且还应具备相关的经济知识尤其是财会、金融等方面的知识和经验。目前，我国经济侦查队伍中仍然缺乏熟练掌握金融、财会业务的办案人员，很多经办人员对一些新的金融业务只知其表或一窍不通，抓不住问题的关键和要害，很难对犯罪行为准确定性和对罪犯适当量刑。［18］同时，我国打击金融犯罪的司法队伍和后勤保障方面也存在一些问题。金融犯罪案情往往较为复杂，一般比其他案件需要投入更多的人力、物力和财力等司法资源，而在实践中，相应的人力、物力、财力投入远远不能满足办案需求，后勤保障也跟不上。限于现行司法队伍的素质和人力、物力、财力等原因导致执法成本和司法成本过高，致使司法机关望而生畏，进而使得不少内幕交易案件草草了结，仅以民事赔偿或行政处罚了事，从而增加了犯罪黑数和再次发生相关犯罪的概率，使得保障证券期货金融市场的长远健康发展成为空谈。同时，这也是我国近年来涉嫌内幕交易犯罪案件曝光多、查处少，作为行政违法行为处理多、追究刑事责任少，内幕交易屡禁不止反而愈发增多的一个重要原因。

四、完善我国内幕交易犯罪刑法规制的立法建议与司法应对

（一）立法建议

⒈进一步修改和完善内幕交易犯罪的入罪标准，保持入罪的法定标准与实践追诉标准协调、统一。在刑法规制内幕交易犯罪问题上，有论者主张将现行刑法规定的内幕交易罪由情节犯改为行为犯，适当降低入罪门槛，以扩张刑法圈，扩大刑罚圈。还有论者甚至认为应当将其改为危险犯，以便于刑法提前介入内幕交易犯罪的惩治和预防中。对此，笔者认为上述观点无论是从理论上来讲，还是从司法实践角度看都有待商榷。内幕交易犯罪的危害之大、影响之广不言而喻，但这是否意味着刑法要一味介入甚至是提前介入。笔者认为前述论者未免过于激进，一味强调法益保护前置化甚至以危险犯的立法模式扩大刑罚圈以解内幕交易犯罪惩治不力的燃眉之急是一种急功近利的短视和浅见，过于看重刑法的严厉制裁效果，治标不治本，将会不适当地扩大内幕交易罪的入罪范围和惩罚范围，使得刑法过多和过度介入金融领域乃至整个经济领域，从长远的角度来看将贻害无穷，无异于饮鸩止渴。刑法是一把双刃剑，如果过多倚重刑法和刑罚来惩治包括内幕交易在内的金融犯罪，将会导致过犹不及，收到反面效果，比如阻碍金融创新和经济发展。在我国，内幕交易犯罪曝光多、查处少，特别是刑事处置少是不争的事实，但不能为了提高刑事查处数量、比例等表面化的数据而一味动用刑法，毕竟造成这种现象和局面的不仅有立法层面的原因，更有司法实践层面的原因，妄图一味扩大刑罚圈乃至提前的预防处罚以解内幕交易犯罪惩治不力的燃眉之急，是一种不客观、不全面同时也是不科学、不妥当的短视和浅见。

针对我国内幕交易犯罪的立法和司法实践现状，笔者认为从根本上讲，不是要继续修改刑法对于内幕交易犯罪的规定，甚至更不应该将内幕交易犯罪提前为、扩展至、上升为危险犯，这一举动必须加以禁止和避免。当务之急是要进一步从立法层面，特别是借助刑事立法解释和司法解释，修改和完善内幕交易犯罪的入罪标准，保持入罪的法定标准与实践标准协调、统一，保持行政立案、处罚与刑事立案、处罚标准的衔接和协调，保持法律规定尤其是司法解释的现实可操作性。这其中最主要的就是要进一步明确内幕交易犯罪“情节严重”、“情节特别严重”的规定以及相关司法解释确立的入罪标准的可操作性。以2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》和2012年5月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为例，前者第35条规定、《解释》第6条及第7条规定。比对上述规定和结合前述分析，笔者认为，从总体上看，“情节严重”的入罪情节标准过低，无法实现刑法规范对资本市场金融产品交易秩序的保障，刑事司法实践客观上也难以按照如此低的数额标准追究涉案人员的刑事责任，这是造成内幕交易行为大多在行政处罚领域被处理和消化，进而出现“以罚代刑”、“以罚了事”等现象的一个重要原因，最终使得刑事立法规定处于虚置状态，进而造成打击不力。从具体规定和司法适用层面分析，内幕交易犯罪“情节严重”的数额标准与细化解释由于没有确立各个数额的具体认定细则，如单次证券交易成交额、期货交易占用保证金数额、获利或者避免损失数额等的认定都没有确立一个原则和细则，将会导致司法实践认定和适用可能出现不统一、不协调和不一致，而这与公平正义的要求相去甚远。

总体而言，针对我国证券期货犯罪普遍存在“情节严重”定罪标准设置过低、认定标准不明确、可操作性不适等问题，应当将其纳入证券期货违法——犯罪体系进行结构性调整和完善，以最大限度地消减模糊性、实现确定性，剥离抽象性、强化可操作性，从而有效指导司法实践。对此笔者认为，立法机关应结合司法实践尤其是要全面统计、总结内幕交易违法、犯罪的第一手数据和资料，紧密结合经济发展态势，并联合证券期货行政监管部门确立具有可操作性的入罪情节标准。有学者提出：“有必要优化证券期货犯罪司法解释，通过对内幕交易、操纵证券期货市场等行政处罚案件进行数据统计，分析此类非法证券期货交易中成交资金额、占用保证金数额、获利数额、避损数额等数据信息，将各个主要项目的数额平均值设定为犯罪情节严重的下限。同时，有必要将‘其他情节严重的情形’等虚化、泛化的指标排除在‘情节严重’的认定标准之外，转而将内幕交易犯罪行为对资本市场秩序、投资者权益所产生的可量化的恶劣影响（例如，内幕交易犯罪行为侵犯股民权益导致大规模证券集团诉讼、引发群体性事件等）作为‘情节严重’司法认定的标准”，并认为“这样经过实证分析与客观论证的内幕交易犯罪‘情节严重’的司法解释标准才能经得起刑事司法实践的考验”。［19］笔者对此表示赞同，并认为可供立法修改参酌。同时针对上述司法解释提出的各个情节认定的具体数额标准做进一步修改和完善，保持法定标准和实践标准的统一、协调，以真正确保打击和惩治内幕交易犯罪的“稳、准、狠”，消除理论质疑和实践不一的现状。

⒉进一步修改和完善内幕交易罪的法定刑种、刑度。根据我国现行刑法规定的内幕交易罪，在刑种方面，可适用的主刑刑种为拘役和有期徒刑，附加刑刑种仅为罚金刑一种；在刑罚力度方面，法定最高刑为10年有期徒刑，针对个人犯罪，罚金刑采用的是倍比罚金制，即处违法所得1倍以上5倍以下的罚金，针对单位犯罪，罚金刑采用的是无限额罚金制。结合前文分析笔者认为，从形式上看，我国刑法对内幕交易罪的刑种选择上仍显单一，针对主刑可以考虑增加无期徒刑和管制两种主刑，理由除了前述分析外，还有一点在于适当扩大犯罪圈与刑罚圈和维持刑罚轻重的平衡态势：针对增加无期徒刑，可以适用于情节特别严重、社会危害和影响特别巨大、行为人获利巨大且无法进行有效追赃、给国家和广大投资者造成巨大损失无力弥补等情况，此时，提高刑罚上限是合理的、正当的，这也是当下中央力倡的宽严相济刑事政策“从严从重”一面的内在要求和重要体现。针对增加管制刑，笔者认为，可以适用于一些刚达到入罪情节或有其他从宽处罚情节等情况时给予被告人的刑罚处罚，同时结合《刑法修正案（八）》之规定，可以同时对被告人适用禁止令，以更好地与行政处罚衔接，从而在惩治和预防类似犯罪上取得更优效果。

附加刑方面，虽然罚金刑作为惩罚贪利性乃至所有经济类犯罪的有力对策，但是其作用毕竟是有限的，仍需其他附加刑补足。笔者认为，可以考虑增加没收财产刑和剥夺政治权利刑。具体而言，针对某些国有上市公司、企业和国有控股的股份制公司、企业中存在的个人和单位内幕交易犯罪，可以对上述相关行为人适用剥夺政治权利并禁止其担任相应职务和享有相应权利，这对于防止其利用职权等便利条件实施内幕交易犯罪将发挥自由刑所不能达到的作用和效果。针对某些实施内幕交易罪的犯罪分子，情节特别严重，给国家和人民利益造成重大损失且难以弥补的，缴纳罚金又不足以赔偿的，可以考虑适用没收财产这一财产刑，并区分具体案情适用没收部分财产或没收全部财产，彻底铲除某些犯罪分子基于投机目的再次实施内幕交易犯罪的经济土壤和生存空间。

针对内幕交易罪刑罚幅度问题，笔者认为需要作以下修改和完善：

一是在主刑量刑幅度方面，可考虑作如下规定，即犯内幕交易罪，情节严重的，处5年以下有期徒刑、拘役或管制；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑、无期徒刑。

二是在附加刑方面，现行刑法针对个人犯罪规定了倍比罚金制，针对单位犯罪规定了无限额罚金制，笔者认为其在设置和适用上存在一定问题，并且与证券期货等行政法律法规无法有效衔接和协调。结合前文对内幕交易罪罚金刑设置存在问题的分析，可以作如下两种处理：一种是对现行刑法规定作出修改，区分行为人有无违法所得情形，分别作出规定。如果行为人有违法所得的，仍根据违法所得按照原有规定适用倍比罚金制；如果没有违法所得的，则适用无限额罚金制，但要与《公司法》、《证券法》等有关行为的行政处罚规定结合起来考虑，以保证行政法和刑法在行政处罚与刑罚上的衔接和协调。另一种是如果不区分行为人有无违法所得情形，一律作出统一规定，则可以考虑规定适用限额罚金制或无限额罚金制。适用限额罚金制可以结合《公司法》、《证券法》等行政法律法规，规定一个处罚数额的幅度；适用无限额罚金制，则需要出台相应司法解释进一步规定量刑考量的具体因素和操作细则，同时赋予法官根据个案情况进行自由裁量的权力。

三是针对有学者提出的现行刑法对单位犯内幕交易罪适用罚金刑的规定属于无限额罚金制存在不妥当之处的质疑和担忧，笔者认为不无道理，需要重视并加以解决。应当看到，包括内幕交易单位犯罪在内的证券期货类单位犯罪，我国刑法均只规定要对单位判处罚金，却没有规定具体的罚金数额。具体要罚多少，完全交由司法人员自由裁量。如果认为这种罚金刑规定方式有违“刑罚的明确性原则”，难逃违反罪刑法定原则之嫌，可以结合上述对个人犯内幕交易犯罪适用罚金刑的分析和思考，参照处理：一种是对现行刑法规定作出修改，区分犯罪单位有无违法所得情形，分别作出规定。如果犯罪单位有违法所得的，可根据违法所得规定适用倍比罚金制；如果没有违法所得的，则适用无限额罚金制，但要与《公司法》、《证券法》等有关行为的行政处罚规定做好衔接，保持协调。另一种是如果不区分犯罪单位有无违法所得情形，一律作出统一规定，则可以考虑规定适用限额罚金制或无限额罚金制。适用限额罚金制可以结合《公司法》、《证券法》等行政法律法规，规定一个处罚数额的幅度；适用无限额罚金制，则需要赋予法官根据个案情况进行自由裁量的权力，并出台相应司法解释进一步规定量刑考量的具体因素和操作细则供司法工作人员参考，以防止司法恣意。

⒊严密刑事法网，将短线交易行为入罪。所谓短线交易，一般是指上市公司的董事、监事、经理等高级管理人员以及持有法定比例股份以上的大股东，在法定期限内（一般是6个月）买卖上市公司股票以赚取差价利润的行为。根据我国《证券法》第43、45、47条之规定，下列情况不论是否知悉内幕信息，也不论是否利用内幕信息，行为人在法律规定的期限内持有、买卖某种股票，都被视为内幕交易的性质而被禁止：⑴为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票；⑵为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公布后5日内，不得买卖该种股票；⑶持有一个股份有限公司已发行的股份5％以上的股东，将其所持有的该公司股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有；⑷证券交易所、证券公司、证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得接受他人赠送的股票。从法律现行规定看，短线交易与内幕交易的重要区别在于，构成内幕交易的前提是有内幕信息存在，行为人知悉并利用内幕信息进行证券交易，而短线交易在法律上则没有硬性规定交易者必须掌握内幕信息，只要是在特定的禁止期限内抛售证券，即成立短线交易。在归责原则上，内幕交易一般采取过错归责原则，而短线交易则采取无过错归责原则。［20］

从目前我国的法律规定来看，短线交易行为只是一种行政违法行为，尚不能作为犯罪处理。需要明确的是，内幕交易的行为方式多种多样，短线交易实质上即是其中的一种特殊表现形式，它包含在内幕交易中。原因在于短线交易的行为主体主要是上市公司的董事、监事、经理以及持股达到法定比例的大股东，他们作为上市公司的高级管理人员或者对公司经营拥有话语权的人，很容易知悉公司的内幕信息，其所实施的短线交易行为与知悉、利用内幕信息有着千丝万缕的关系。如果对这类行为仅仅施以行政处罚或通过赋予公司短线交易收入归入权这一民事手段惩治类似行为，其力度远远不够，效果也可想而知。因此，对于短线交易这类游走在违法犯罪边缘的行为，仅靠民事赔偿和行政处罚是不够的，为了彻底净化证券交易市场，建立良好的交易秩序，最大限度地保护金融市场上广大投资者的根本利益和证券期货金融市场的长远、健康发展，应将短线交易行为入罪化。

在此需要明确的是，目前短线交易的惩罚规定主要表现在证券交易市场和证券法律法规上，我国尚未对期货市场上的短线交易进行规制和惩处，但《期货交易管理暂行条例》规定，禁止期货交易所、中国证监会和其他有关部门的工作人员进行期货交易。从理论上讲，不能排除期货市场上存在短线交易的可能，只是可能与证券市场上的短线交易形式、形态等不同，但本质上应当是一样的。如果上述人员利用他人名义或者与他人串通实施短线期货交易，有证据证明其知悉并利用内幕信息实施相应交易行为，则构成内幕交易罪；如果没有直接证据证明其知悉、利用内幕信息，但行为人不能证明其所实施的短线交易行为与内幕信息无关的，亦成立内幕交易罪。故而，短线交易行为入刑应当涵盖证券、期货两大金融市场，如此，则在证券、期货两大金融市场上填补了刑法规制短线交易行为的法律漏洞，实现了刑法规制金融犯罪“严而不厉”的立法态势。

⒋引入资格刑，建立和完善行政执法与刑事司法、行政处罚与刑事处罚的无缝、立体、顺畅衔接。根据我国《公司法》、《证券法》等行政法律法规的规定，对违反行政法律法法规的行为人可以处以行政资格罚，即对违反上述行政违法人员适用市场准入限制甚至禁止的惩罚规定，这在一定程度上远甚于对其实施行政自由罚（如行政拘留）和行政财产罚（如行政罚款）等其他形式的行政处罚，因为它有效地阻止了行为人再行利用相应从业资格和从业所处的便利条件再次实施行政违法行为。考察西方发达国家的刑法规定，其中不少国家的刑法体系中特别是刑罚体系中都有类似于行政资格罚的资格刑，这对有效打击犯罪特别是金融、经济领域的犯罪起到了较好的效果。反观我国刑法至今尚无类似资格刑的设置和适用，以至于对金融领域的犯罪惩罚效果不尽如人意。有鉴于此笔者建议，可以考虑在我国刑法总则统一规定一种或数种可能适用的资格刑，或者专门针对金融等经济领域犯罪规定资格刑，如针对内幕交易犯罪行为人可以适用个人市场准入部分限制、全部限制、禁止乃至剥夺从业资格等规定，并对限制内容和时间、禁止内容和时间等作出明确规定；针对单位犯罪的，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员适用上述规定，同时对单位适用限制、禁止乃至永久剥夺其单位资格和从事金融等领域内行业的从业资格，彻底摧毁这类犯罪分子和犯罪单位利用这种从业资格或其他便利条件再次实施同类犯罪的合法外衣和保护伞，将这类犯罪分子和单位在某一期限内乃至永久剔除出证券、期货等金融市场，将会非常有效地打击类似犯罪。需要明确的是，2014年年底提出及至目前正在全国人大常委会审议日程中的《刑法修正案（九）》（草案），已经明确提出了增设资格刑的立法修改条文——在刑法第37条后增加一条，作为第37条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第313条的规定定罪处罚。”“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”笔者认为，这一修改具有非常重要的现实意义，但是如何具体适用仍然需要结合司法实践中的具体案件、具体情形予以具体化、实定化、规范化，从而使之具有可操作性和针对性。

与此同时，针对我国迄今尚未建立起行政执法与刑事司法在处断行政违法与犯罪领域的有效衔接这一司法现状，因此，必须尽快建立和完善惩治内幕交易犯罪行政执法与刑事司法相衔接的有效机制，尤其是要建立和完善对相关违法犯罪行为人和单位适用行政处罚和刑罚处罚方面的衔接。我国《公司法》、《证券法》和期货等有关法律法规已经规定了对相关领域行政违法人员的市场准入资格限制的规定，即限制乃至终身禁止某些公司、企业等从业人员尤其是高级管理人员及证券、期货领域的行政违法人员再行进入有关证券、期货市场担任公司、企业相应职务的行政资格罚规定。这些行政资格罚对内幕交易犯罪的行为人产生了遏制作用，但限于其仅是行政处罚所以作用有限，效果一般。待我国刑法增设资格刑后，应在行政执法和刑事司法、行政处罚和刑罚处罚方面建立无缝衔接和协同配合工作机制、信息共享机制，充分发挥二者在各自管辖领域内的执法优势，形成打击内幕交易犯罪的合力，全面有效地打击内幕交易犯罪行为，以彻底消解我国目前惩治内幕交易犯罪行政执法与刑事司法中的脱节和冲突现状，特别是刑事司法跟进处置的滞后和乏力问题。

⒌内幕交易行为的非刑法规制建议。犯罪产生的原因非常多，从根本上讲，社会因素占据了很大比例，这一点同样适用于内幕交易犯罪。对于犯罪的有效应对，必须综合运用包括民事、行政和刑事在内的多种手段和方法系统应对和处理，只有多管齐下，形成合力，才能全面、有效、严密地惩治和预防内幕交易犯罪。

一是针对公司、企业特别是从事证券、期货交易或业务的上市公司，必须优化上市公司治理结构，着力消除在股票发行人与广大投资者之间的、公司内部人员与公司外部人员之间的以及大小股东之间的信息不对称、利益不均衡等现象，可考虑建立和完善中小股东利益保护机制、公司内部审计报告、公告制度、公司董事、监事、经理等高级管理人员的激励机制等。要建立严格规范、全面及时的信息披露、报告和公告等具体规章制度，并借助信息披露等制度消除证券期货市场上因信息不对称带来的消极影响。要进一步缩短乃至“消除”内幕信息形成后的沉淀时间，使内幕信息在脱离法定或者有效保护期后尽快公之于众，减少相关信息获知人犯罪的时间、空间，这将在很大程度上减少内幕交易犯罪发生的现实可能性。同时，要强化内幕信息法定知悉人员的保密义务，提高责任意识，加大对其泄密或利用内幕信息实施内幕交易的民事责任和行政责任以及相应的民事、行政处罚。此外，在上述公司、企业内部，可以考虑建立和完善反内幕交易的相关规章制度，对内幕人员和内幕信息进行严格的管理和监控，如建立有效的隔离机制和内幕人员流动监控机制，使得内幕人员之间、内幕人员和非内幕人员之间、工作人员和内幕信息之间形成有效的隔离，并进行及时、动态的跟踪监管和监督，从而遏制和预防内幕交易犯罪的发生。

二是针对证券期货交易行政监管部门，要进一步在行政执法领域完善行政立法，严格行政执法，建立和完善行政监管部门、证券期货交易所、中央和地方各级各地相关机构和人员之间的信息共享机制、沟通协调配合机制，特别是要深挖相关犯罪线索，严格按照法定内幕交易犯罪入罪标准及时移送司法机关侦查、追诉相关犯罪，防止以罚代刑、以罚了事。此外，在强化监管的同时，要注重建立科学的证券、期货监管体系，分清主次、轻重、缓急，提高监管效率，防止眉毛胡子一把抓导致的监管“无所不能”变成“无所都不能”。在加强对参与证券期货金融市场的单位和个人的实时、动态、立体全方位监督、管理的同时，还需要证券期货行政监管部门和相关人员加强对机关、部门内部工作人员的监督，狠抓行政监管机关、部门、单位内部的贪污、受贿等腐败犯罪和渎职犯罪。正如新一届党和国家领导人提出的“打铁还需自身硬”，在自身获知内幕信息的职权便利条件下，在面对巨大利益诱惑的犯罪面前，不仅要加强对证券期货交易单位和人员的监督，更要强化监管者自身的自我监督，以真正收到监督实效，最大限度地预防内幕交易犯罪。

三是针对内幕交易犯罪发生后，可能给广大证券期货市场参与者尤其是内幕交易涉及的证券期货买入卖出者（即直接受害者）的切身利益（一般而言，主要是经济利益）带来的有形和无形损害，可以考虑建立国家救助基金，在追赃效果有限、犯罪分子无法弥补损失时予以代位赔偿，以稳固金融市场秩序和人们的投资信心，避免内幕交易犯罪查处后引发的股市剧烈震荡，保障金融安全和经济安全。同时，要建立和完善内幕交易民事赔偿责任的相关规定，尽快出台内幕交易犯罪引发的民事赔偿诉讼程序和具体损失数额、赔偿数额计算与认定的标准与细则以及明确民事赔偿的基本原则、范围、条件、举证责任、归责原则、赔偿保障与落实等方面的司法解释，以妥善处理内幕交易犯罪引发的“后遗症”和其他问题。

（二）司法应对

立法完善是司法完善的前提和基础，有效的司法应对既是对立法完善的回应和彰显，同时也会进一步发现立法的缺陷甚至漏洞，以查漏补缺，弥补不足，进而促进立法再完善，形成二者的良性互促循环。鉴于证券期货犯罪尤其是内幕交易犯罪的特殊性、复杂性和专业性，结合上述司法实践打击和惩治内幕交易犯罪遭遇的问题和困境，笔者认为在司法实践层面有效治理内幕交易犯罪，可以从以下几个方面着手：

一是彻底打破和消除地方保护主义的干扰，建立和完善惩治内幕交易的行政执法与刑事司法衔接机制。地方保护主义和部门保护主义之所以成为内幕交易等金融犯罪查处过程中遭遇的重大隐形障碍，主要原因还在于利益纠葛。因此，要打破利益链条，彻底消除查处内幕交易犯罪遭遇的阻力和障碍。从政府机关、部门等行政机关层面出发，地方政府和相关部门、机关等要树立和完善正确、科学的政绩观和考核观。从刑事司法机关层面看，司法机关要顶住地方党政领导和部门主管单位领导等的压力和阻力，最大限度地排除地方保护主义和部门保护主义的干扰，严格执行刑法和刑事诉讼法等相关法律法规的硬性规定。针对内幕交易等金融领域的犯罪中伴生和掺杂的贪污腐败和相应的监管渎职等职务犯罪，必须严肃查处相关人员的违法犯罪行为并依法追究其刑事责任。在诉讼管辖上，可以考虑适度上收证券期货市场违法犯罪案件的管辖至省、自治区、直辖市所在地（市）的中级人民法院、检察院、公安机关管辖，这可以和党的十八届四中全会后，中央提出的建立跨区域的巡回司法管辖、立案、起诉、审判模式等设想结合。在行政监管、执法机关与司法机关之间要尽快建立和完善包括内幕交易犯罪在内的行政执法与刑事司法衔接机制，加强二者在查处金融领域犯罪和相关人员贪污腐败犯罪、职务犯罪的信息沟通、犯罪线索移送、处置和及时回复等方面的配合和协调，实现执法合力，最大限度地遏制和减少行政执法领域和刑事司法领域的内幕交易违法犯罪行为。

二是建议由最高司法机关、公安部门和国务院证券期货监管部门联合出台具备可操作性的进一步规定或司法解释，同时由最高人民法院整理、有关内幕交易的典型案例作为各级各地司法机关审判的指导和参考，以保证司法的公正和统一。现行刑法和相关司法解释虽然对司法实践遭遇到的一些涉及内幕交易犯罪的问题作了解释，但是还有不少问题仍然急需法律依据或者需要进一步明确，如“老鼠仓”行为的具体判断和性质认定；内幕交易民事赔偿制度和诉讼制度的建立和完善；内幕交易犯罪定罪量刑的法定标准和现实标准的弥合，已有的司法解释对相关问题的界定也需要进一步细化，使之具备可操作性从而有效地指导司法实践。此外，内幕交易犯罪作为较为新型的金融犯罪在我国受到法律规制特别是刑法规制的时间仍然不长，各级各地司法机关在打击和治理相应犯罪行为方面存在数量多少、经验多少、认定标准不一等问题，而且包括内幕交易犯罪在内的证券期货犯罪专业性较强，较一般案件也更为特殊和复杂，在当下我国司法机关工作人员整体素质不高的情况下，由最高人民法院搜集、挖掘、整理并经过严格遴选公布一批典型案例供各级各地法院审判相应案件的指导和参考不仅是必要的，而且其重要性也不言而喻。

三是大力引进先进科技，强化侦查、取证、固证能力，同时借鉴域外先进经验，尽快改变司法实践打击不力的现状。针对包括内幕交易犯罪在内的金融犯罪共同具有的高科技化、智能化、电子化、信息化、网络化、取证难等特点，要大力引进高科技手段和相应设备、技术对证券期货交易市场进行实时、动态、立体监控，对证券期货市场参与人员特别是内幕信息法定知悉人员、政府机关监管部门及其工作人员实行全方位实时监控，防止内幕交易暗地滋生。内幕交易犯罪网络化、无纸化交易的显著特点让传统的犯罪侦查和追诉在证据调取、固定、保护和存储等方面遭遇了新的挑战，因此侦查机关要提高犯罪线索挖掘和证据搜索意识，强化侦查取证、固证能力，以应对类似智能化犯罪带来的挑战。与此同时，按照“取其精华，为我所用”原则，要借鉴和吸收西方发达国家在金融市场治理中积累的先进经验，为我国在惩治和预防内幕交易犯罪中取得更大成效提供指导。例如，美国等国建立和适用的执行和解制度、巨额举报奖励制度、非法获取型内幕交易犯罪举证责任倒置制度等，不仅方便快捷，而且取得了非常良好的执法效果，值得我们在做好相应制度准备后参照适用。

四是建议国家行政监管机关与司法机关合作建立包括内幕交易在内的证券期货交易数据库，积累经验，摸索规律，实时、动态监控任何异常或可疑交易，实现信息共享和沟通顺畅，达到事前预防、事中处理和事后惩治的全过程统一与协调，以最大限度地遏制和减少内幕交易犯罪的生存土壤和发展空间。比如在内幕信息重要性问题的判断上，某一信息是否影响证券期货交易市场特别是证券期货交易价格以及影响的有效时间和程度之判断与认定，不仅仅是一个法律适用上的逻辑问题，更多的是一个事实和经验判断的问题，一旦有相关数据库的建立，将会通过发现其中的规律，比较合理、准确地判断某一信息是否具备影响证券期货交易价格的特征以及影响时间和影响程度。在内幕信息敏感期的认定上，如果效仿西方发达国家建立相应的证券期货交易数据库并运用有效资本市场理论，将会合理地判断内幕信息的价格敏感性和敏感期限，同时也将对内幕信息是否已公开作出认定。在判断内幕信息获知人基于相应身份关系获取内幕信息实施证券期货交易时，数据库将在跟踪监管中获知相关交易行为是否属于交易异常，并提前做出预判，这将为行政监管机关及时发现违法犯罪行为并在第一时间移送司法机关进行侦查、取证、固证提供有力帮助。行政监管机关与刑事司法机关在打击和治理内幕交易违法犯罪过程中，借助数据库的建立将会大大提高二者执法衔接的效率和质量。交易数据库的内容可以考虑先从交易时间、对象、数量等基本要素着手，逐渐扩展至相关账户尤其是对大额交易账户重点关注和实时动态监控，交易主体实时监控，公布交易主体违法犯罪记录及受处罚人市场准入禁止期限，内幕信息重要性判断与证券期货市场价格关联度规律研究等内容，最终完成证券期货交易由开户交易到市场行为再到违法犯罪公布及至市场准入限制、禁止乃至最终被剔除出证券期货市场的全过程实时动态监控，实现行政监管机关与司法机关通力合作打击和治理包括内幕交易在内的证券期货违法犯罪的事前预防、事中处理、事后惩治统一、协调运作机制。

五是加大投入，建设一支高素质、专业化的司法队伍，改变重打击轻预防的传统犯罪惩防观念，转向预防与惩治并重、标本兼治的犯罪惩防新理念。针对前述现行司法队伍的素质与财力有限导致执法成本和司法成本较高的问题，综合考察我国打击和惩治内幕交易犯罪的司法现状，笔者认为，为有效惩治和预防内幕交易犯罪，必须加大投入，积极打造一支高素质、专业化的司法队伍。这支司法队伍不仅要法律素质过硬，而且金融专业也要十分熟悉和精通。面对内幕交易犯罪行为人的高素质、智能化犯罪态势和高发势头，我国打击和治理内幕交易也必须尽快迈入高质量、高素质、高效率的科学化、专业化、规范化发展轨道。与此同时，还要加强后勤保障力度，在人力、物力、财力等方面给予司法机关更大的支持和投入，从而最大限度地减少内幕交易犯罪黑数，保障内幕交易犯罪惩治的全面、及时和高效。此外，在处理内幕交易犯罪惩治与预防的关系上，必须彻底扭转传统的重监管、重打击、重已然犯罪惩治轻未然犯罪预防的陈旧观念，转向打击与治理并举、监督管理和宣传教育并重、民事、行政和刑事举措综合运用、惩治已然犯罪与预防未然犯罪于一体的系统性内幕交易犯罪惩防思维和革新理念，如此才是遏制内幕交易犯罪高发、频发势头，进而最大限度地减少乃至杜绝内幕交易犯罪，保障证券期货市场健康、持续、长远发展，维护国家金融安全和经济安全的标本兼治之策。

参考文献

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［13］［14］刘宪权，谢杰．证券期货犯罪刑法理论与实务［M］．上海人民出版社，2012．99．

［15］陈兴良．刑法疏议［M］．中国人民公安大学出版社，1997．147．

［18］刘宪权．金融犯罪刑法理论与实践［M］．北京大学出版社，2008．38．

交通法规处罚细则篇6

一、指导思想、基本原则及工作目标

㈠指导思想：以**重要思想为指导，坚持以人为本和依法治市的方针，与时俱进，开拓创新，加快推进城市现代化进程，不断提高城市管理水平和居民生活环境质量，促进我市经济社会又好又快发展。

㈡基本原则：遵循城市管理与经济发展相适应的原则，树立社会、环境、经济效益相统一的科学发展观；遵循有利于规范管理和城市发展的原则，从实际出发，稳妥运行；遵循长效管理、市场化运作的原则，变治标为主为标本兼治，变临时突击整治为依法长效管理，变“以费养人”为“以费养事”。

㈢工作目标：按照建立“执法管理法制化、日常管理网格化、环卫园林管理市场化”的工作思路，逐步建立起“调控有力、运转灵活、行为规范、办事高效”的城市管理长效机制的基本框架，合理调整管理体制，理顺工作关系，推动我市城市管理工作逐步走上科学化、法制化、规范化、长效化的轨道。

二、主要内容

㈠开展相对集中城市管理行政处罚权工作。按照《**省人民政府办公厅关于进一步推进和规范相对集中行政处罚权工作的通知》（**政办发**]22号）和《省人民政府关于在**城市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（**政函[**]254号）文件的要求，我市**年要开展相对集中城市管理行政处罚权工作，在城市管理局的基础上组建城市管理行政执法局（城市管理局和城市管理行政执法局合署办公，机构设置的有关问题按规定程序办理）。城市管理行政执法局具体负责相对集中城市管理行政处罚权工作，可以行使下列职权：

1、市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；

2、城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的行政处罚权；对在城市规划区内进行临时性建设，逾期不拆除，以及在批准临时使用的土地上建设永久建筑物、构筑物或其他设施的行政处罚权；对未经批准擅自设置城市雕塑、建筑小品或大型广告牌的行政处罚权；

3、城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的对侵占或者损害城市公共绿地、树木、花草以及其他园林绿化设施的行政处罚权；

4、市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；

5、环境保护管理方面法律、法规、规章规定的对社会生活噪声污染、建筑施工噪声污染、饮食服务业油烟污染的行政处罚权；对未采取密封措施或者其他防护措施运输、装卸或者贮存能够散发粉尘物质的行政处罚权；对未采取防燃、防尘措施，在人口集中地区存放煤炭、煤矸石、煤灰、砂石灰土等物料的行政处罚权；

6、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无固定经营场所无照商贩的行政处罚权；

7、公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占城市道路行为的行政处罚权。

行政处罚权相对集中后，建设、交通、公安、环保、工商等部门不得再行使已统一由城市管理行政执法局行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定一律无效。城市管理行政执法局依法履行行政处罚权职责时，有关部门应予支持、配合，政府法制办要加强协调、监督。

㈡调整城市客运市场管理职能。根据《**省出租汽车客运管理办法》（**省人民政府令第266号）等有关规定的要求，我市原由公安局客管大队履行的城市客运市场管理职能，要依法向交通运管部门移交。工作移交后，交通运管部门要切实履行管理职能，加强对城市客运市场的监督管理，加大执法工作力度，严肃查处“摩的”、三轮车、“黑出租车”载客的违规经营行为，促进城市客运市场健康稳定发展。

㈢建立城市管理网格化工作机制。按照现状管理、方便管理的原则，将城区所有路段、社区编制成基本管理单元，形成网格管理区域，将执法队员切块定点到网格上，任务分解落实到具体责任人，实行集中管理、分片执法。集中管理就是将执法队员的考核管理全部集中到城建监察大队，并在城建监察大队统一调配下参与对重大活动的管理；分片执法就是要划定责任范围，保证城区每个基本管理单元都有执法人员负责，不留管理死角。

㈣深化环卫体制市场化改革。按照“深化改革、创新机制”的工作思路，加快推进环卫体制市场化改革。把市区现有的清扫保洁区域，按路段划分为若干标段，按照“公开、公平、公正”的原则，采取先内后外、内外结合的办法，向社会公开卖断道路清扫保洁经营权。对路段保洁经营者定人员、定任务、定标准、定费用、定奖惩，实行量化管理。为推动改革，市财政将加大对环卫工作的经费投入，提高环卫工人的待遇。同时，变“按人付酬”为“按量按质付酬”，适当拉开环卫工人的收入差距，提高环卫工人工作积极性。

㈤推进园林养护管理市场化改革。为进一步提高城市园林绿化管理水平和运行效能，园林管理部门要积极推行模拟化的市场管理机制。即按照“引进市场机制，模拟市场管理，实行目标控制，提高养护质量”的要求，实行企业化运作、合同化管理，将园林养护工作公开发包，同养护人员签订管理合同，变“以费养人”为“以费养事”。将园林绿地管理区域、管理标准、管理费用、考核目标量化明确，管理费用同工作绩效挂钩，实行严格的考核奖惩。

三、保障措施

㈠加强领导，精心组织。市政府成立以市长为组长，分管副市长为副组长，城管、建设、公安、交通、工商、环保、宣传等部门负责人为成员的领导小组，加强对建立城市管理长效机制工作的领导。各相关单位要成立相应的工作专班，制定详细的工作方案，抓好各项工作的落实。要建立完善相对集中城市管理行政处罚权工作的信息共享机制、沟通联络机制和联系会议制度,定期召开联系会议，通报工作情况，研究解决问题，确保相对集中城市管理行政处罚权工作的顺利开展。

㈡科学核算，加大投入。在科学核算的基础上，市财政将逐步加大对城市管理工作经费的投入，增加城市管理行政执法局和规划管理部门的工作经费，每年按增加道路面积和绿化面积核增管理费用，逐步改善市政基础设施，为城市管理工作提供有力保障。