简述证券市场的基本功能篇1

Consideringthedomesticfactors，ChineseLegislatureadoptedtheunifiedpenalcodemodelprimarilyandaccessorypenalcodemodelauxiliaryonthelegislationonsecuritycrime.ThispatternconformstoChinesecriminallegaltraditionandisadvantageoustothedevelopmentofthesecuritymarket.However，thelocalizationdoesnotexcludetheinternationalization.Inthescopeofsecuritycrime，weshouldconsideredmoreinternationalfactors.Inshort，Chinesesecuritiescrimelegislationshouldachieveharmonizationinlocalizationandinternationalization.

【关键词】证券犯罪立法/本土化/国际化

securitycrimelegislation/localization/internationalization

一、引论：我国证券犯罪立法本土化与国际化的现实矛盾

历史法学派著名代表人物萨维尼曾精辟地指出：“法律深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。就像一个民族的语言、构成和举止一样，法律也首先是由一个民族的特性，亦即民族精神决定的。”①这就是说，“本土化”是任何国家的法律与生俱有的、首要的特征。一国法律的起源并非始于对域外法律的借鉴和移植，它是由该国特有的生产方式、历史传统、意识形态、道德规范等因素综合影响下的产物。各国在法制现代化进程中，要立足于现实国情与社会需要，从本国的传统法律文化中探寻法律精神的真谛，架构现代化法制，并可以此为根基，借鉴、移植域外的先进法律制度，而不是简单、盲目的效仿。具体来说，法律本土化有两层含义：一是从本国固有的传统法律文化中挖掘可行的法律理念、法律制度，加以改造和继承，以实现自我完善和超越；二是从域外引进先进的法律理念、法律制度，加以内化和吸收，以完成自我进化与创新。

尽管法律呈现出浓厚的个体性、本土化特征，我们仍不能否认各国法律间共同性的客观存在。“随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而法律文明的历史个性逐渐减弱。在法律文化的交流与传播过程中，各个民族或民族国家的法律制度之间相互沟通，相互渗透，相互吸收，从而逐渐成为一个协调发展、趋于接近的法律格局”。②这就是说，在一个开放的时代，各国法律都不可避免地会烙上“国际化”的印记。法制现代化不是孤立封闭的进程，也不是某个国家或者地区的个别现象，而是开放式的、国际性的发展过程。“一个开放式的交互性的法律文明系统，才是富有生命和活力的有机系统，而闭关自守，盲目排外，必然导致法律文明进步张力的丧失。”③一国法律制度的形成与发展，起初主要受制于本土化因素，但随着各国的交流与沟通，其必定会超越本土界限而受到域外法律制度的影响，且在此基础上互相借鉴、有机融合。具体来说，法律国际化也有两层含义：一是在维持本国法律理念、法律制度的基础上，按照国际普遍规范和原则制定国内法律，以实现与国际接轨和交流；二是各国的法律制度相互协调、相互融合，进而形成一种相互依存、相互联结的国际性法律。

法律本土化和国际化是实现法制现代化的两条途径，但二者又存在着现实的矛盾：法律本土化是各国法律发展的内在本质，是各国在其固有的人文积淀因素影响下的价值追求；法律国际化是人类法律发展的外在要求，是人类在其共同文明因素影响下的共同价值追求。简而言之，法律本土化强调法律要有本国特色，强调了法律的个体性、特殊性；法律国际化强调法律在各国间的交流与融合，强调了法律的共同性、普遍性。

就证券犯罪的刑事立法而言，其也存在着本土化与国际化的矛盾：一方面，我国的证券市场与国外的证券市场有着质的区别，世界上市场经济比较发达的国家，证券市场的发展是一种自然必然性，然而我国的证券市场却是在经济转轨中由政府催生的，而且在相当长的一段时间里政府还将证券市场定位于为国有企业解困服务，这就使得市场功能表现出许多中国特色。④证券市场的发展，对我国优化资源配置、深化金融体制改革、转换企业经营机制和建立社会主义市场经济体制起到了积极的作用。因此，证券法律规范的创设必须要考虑到我国发展市场经济的社会背景，证券犯罪的刑事立法必须要体现我国证券市场的个体性特征。另一方面，“市场经济作为一个国际化的经济运行模式，尽管可以根据各国的国情采取不同的模式，却无法摆脱统一的市场供求规律的支配，在这一规律的支配下，市场经济有强烈的同构性。一个国家的经济越走向世界，这种同构性就越强。而这种同构性的保障机制和表现形式则是法律。一个国家要实行市场经济，就必然面临在市场经济引导下的法制现代化与国际接轨的问题。”⑤

二、本土化：我国证券犯罪立法模式的选择

（一）各国证券犯罪立法模式的考察比较

纵观世界各国和地区，证券犯罪的立法模式不外乎以下三种：其一，刑法典规定型。这是指将证券犯罪的罪状及其法定刑在刑法典分则中予以明确规定。其二，单行刑法规定型。这是指以单独的刑事法律形式集中规定证券犯罪的罪状及其法定刑。其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关证券犯罪的罪状和法定刑，即在其他有关证券的法律诸如证券法、证券交易法等中，附带规定证券犯罪的罪状及其法定刑。⑥

一般来说，上述三种模式之间并不是相互排斥的，一个国家可以根据自己的国情选择最适合于自己控制证券犯罪需要的模式，也可以几种模式都采用。英美法系国家一般没有成文的刑法典，因此多采用附属刑法与单行刑法相结合的模式。例如，美国在1933年《证券法》和1934年《证券交易法》之中以附属刑法规范对各种证券犯罪做出了规定，以后又在1984年《内幕交易制裁法》和1988年的《内幕交易与证券欺诈实施法》这两部单行刑法之中对特定证券犯罪做出了规定。大陆法系国家则多采用附属刑法模式。例如，日本在1948年《证券交易法》之中以附属刑法规范对各种证券犯罪做出了规定。

（二）我国证券犯罪立法模式的历史演进

一般认为，证券犯罪是一种法定犯，证券犯罪的刑事立法是随着社会经济的发展而不断变化的。随着我国证券市场的建立、发展和完善，证券犯罪的刑事立法也经历了一个逐渐发展演进的过程。

1.1997年新《刑法》修订前——附属刑法与单行刑法并行

证券犯罪是伴随着现代证券市场的成立与发展而出现的，是刑法介入证券市场，调整证券法律关系的产物。1979年刑法颁行之时，我国的经济生活正处于高度集中的计划经济体制之下，经济活动的自主性受到了极大的限制，证券市场难以建立，当然也就不可能存在证券犯罪。因此，我国1979年刑法并没有关于现代意义上的证券犯罪的规定。党的十一届三中全会以后，我国开始实行改革开放的基本国策，计划经济的坚冰开始消融，商品经济的各种要素破冰而出。1990年12月上海证券交易所成立，1991年7月深圳证券交易所成立，从此我国的证券市场步入了正轨，在曲折中不断发展完善。但是，证券市场是商品经济高度自由化的产物，高回报与高风险相伴而生。在证券市场繁荣的背后，证券欺诈不断、操纵市场盛行、内幕交易严重。针对证券市场的这些失范行为，我国的立法机关审时度势，及时出台了一系列法律、法规来规范证券市场，严厉惩治证券违法犯罪活动。

1993年4月22日国务院《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》），《暂行条例》针对证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为做出了禁止性的规定，并分别不同情况，详细地规定了相应的民事责任和行政责任，且在第78条明确指出：“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”1993年9月2日国务院证券监督管理委员会《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以下简称《暂行办法》），《暂行办法》对上述几种证券违法行为做出了更为详尽的描述与界定，并在第26条指出：“对违反本办法的证券管理、监督人员，除依照本办法予以处罚外，证监会有权要求或者建议有关部门依法追究其行政、刑事责任。”1993年12月29日第八届全国人大常委会第5次会议通过了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），《公司法》在其第十章“法律责任”中首次以非严格意义上的附属刑法规范对在公司监管中可能出现的证券犯罪，如欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪等犯罪做出了规定。具体规定模式为：“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”⑦

虽然《暂行条例》、《暂行办法》和《公司法》都对证券犯罪做出了规定，但这些规定仅限于证券犯罪的“罪状”，而缺乏明确的“法定刑”。同时，我国1979年刑法也没有与此相关的犯罪条文，内容上无法与之衔接，致使相关的证券犯罪没有得到应有的刑事处罚。为了摆脱这一困境，立法机关随即采取了单行刑法的方式使上述附属刑法规范的处罚确定化。1995年2月28日第八届全国人大常委会第12次会议通过并实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），《决定》对欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪等犯罪的法定刑做出了补充规定。

2.1997年新《刑法》修订后——刑法典为主附属刑法为辅

1997年，历经17年风雨的1979年刑法完成了自己的历史使命。我国立法机关以“制定一部统一的、比较完备的刑法典”为指导思想，对1979年刑法进行了全面修订，将1979年刑法实施以来由全国人大常委会做出的有关刑法的修改补充规定和决定（即单行刑事法律）研究修改后编入了新刑法典，并将一些民事、经济、行政等法律中“依照”、“比照”1979年刑法有关条文追究刑事责任的规定（即附属刑法规范），改为新刑法典的具体条款。⑧这就完成了包括有关证券犯罪规定在内的单行刑法、附属刑法的法典化。

尽管如此，与证券市场的快速发展相比，我国证券法制建设明显滞后，证券犯罪刑事立法仍显不足，这在一定程度上影响和制约了证券市场的进一步发展。1998年12月29日第九届全国人大常委会第6次会议通过了我国证券市场的基本法律——《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》），《证券法》沿袭了《公司法》的立法模式，在其第十一章“法律责任”中以非严格意义上的附属刑法规范对证券犯罪做出了规定。《证券法》在保持与1997年刑法相应规范相互衔接的同时，又增加了一些证券犯罪，这些规定对惩治和预防证券犯罪有着很大的作用。但是，新的问题又出现了。《证券法》的第十一章“法律责任”中共有16条“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但1997年刑法典中能够找到对应的罪刑条款的只有9条，另外7条（即176、177、178、179、186、189、193条）则在刑法中无相应的规定，从而又陷入了有“罪”无“刑”的境地，在实践中根本无法适用。

为了摆脱上述困境，2005年立法机关修订《证券法》之时，对证券刑事责任的规定方式做了变动。新《证券法》改变了1998年《证券法》的做法，对于每一类型的证券违法行为只明确规定了民事责任或行政责任，而未规定承担刑事责任，只是最后在第231条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这一仅有的证券犯罪“附属条款”消除了刑法条文与证券法条文之间互不照应、相互矛盾的状况，转而把认定证券犯罪的任务移交给了刑法，实现了刑法与证券法之间的协调统一。

（三）我国证券犯罪立法模式的理性评析

通过对我国证券犯罪立法模式历史演进的考察，我们可以看出，随着我国刑事立法技术逐步由幼稚走向成熟，证券犯罪的立法也趋向合理化。1997年新刑法修订前，我国的刑事立法模式是刑法典、单行刑法与附属刑法共存，⑨证券犯罪的立法模式是附属刑法与单行刑法并行。1997年新刑法修订后，为了维持刑法典的完整统一，我国基本上摒弃了单行刑法的刑事立法模式，⑩证券犯罪的立法模式也随之转变为以刑法典为主、附属刑法为辅。经过十余年的发展、完善，证券犯罪的这一立法模式已趋于稳定。

然而，鉴于我国的证券犯罪附属条款并非严格意义上的证券刑法规范，不少学者对上述证券犯罪的立法模式提出了质疑。有学者认为，由于我国证券法中的刑事责任条款缺乏明确的“法定刑”，因而其并非附属刑法规范。所以，我国现行证券犯罪立法采用的是纯法典型的立法模式。这一模式稳定性较高，但适应性较差，无法满足及时抗制证券犯罪的需要；如果追求刑法抗制证券犯罪的适应性，频繁地进行改动，就会破坏刑法的稳定性和权威性。因此，这一模式弊端较大，鲜有国家采用，我国也应摒弃这一模式，宜借鉴国外采用纯附属刑法型立法模式。(11)本文并不赞同上述学者的主张。法律从来就不是孤立的，“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系”，(12)法律必须尽可能与其同时的生产关系保持一致。具体到证券犯罪刑事立法之中，各国对证券犯罪立法模式的选取，必须考虑到本国的刑事立法传统以及证券市场的实际需要。而我国现行的以刑法典为主、附属刑法为辅的证券犯罪立法模式呈现出了较为浓厚的“本土化”特征，其既是对我国传统的刑法典立法模式的继承和发展，又满足了我国证券市场稳定发展的实际需要，其存在既是必要的，也是合理的，具体理由如下：

1.“以刑法典为主”是对我国刑事立法传统的继承和发展

（1）“以刑法典为主”的立法模式是我国传统刑事法律理念在现代刑事立法领域的新体现。“一个社会与过去的纽带关系永远不可能完全断裂，它是社会本性所固有的，不能由政府法令或旨在专门立法的公民运动所创设。如果不在某种最小的程度上存在这种纽带，一个社会就不成其为社会了”。(13)刑法典作为刑事立法的“结晶”，即是刑事立法领域联结传统与现代的最牢固的“纽带”。在我国古代社会，刑法典是统治阶级治世之根本大典，历朝历代统治者对刑法典之威慑作用笃信不疑，都非常重视对刑律的修订。时至今日，统一、完备的刑法典不但受到了立法机关的信赖，而且因其方便适用而受到了司法机关的青睐，广大刑法学者对其功效也大为推崇。有学者认为，“以一部刑法典规定所有的犯罪及其刑罚，无疑具有以下优点：由于刑法典具有较大的威慑力，从消极的一般预防角度而言，有利于预防犯罪；由于刑法渊源集中、统一，从形式上看有利于司法机关适用。”(14)更有学者明确指出，“将经济犯罪行为规定于刑法典之中，使经济刑法具有刑法之外形，自然较易产生一般预防作用而且具有威吓经济犯罪之功能，……将经济刑法规定于刑法以外法规的立法方式，在一般预防效果上，似有较低犯罪威吓功能。”(15)因此，将证券犯罪归入刑法典之中，维持我国刑事立法的完整统一，符合我国的刑事立法传统，有利于犯罪的预防和司法的适用。

（2）“以刑法典为主”的立法模式在我国新时期证券犯罪刑事立法中承担着新的历史使命。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际”，(16)但我们利用本土资源不是为了对法律传统进行简单的恢复，而是为了可以超越传统，建立与中国现代化相适应的法制。“以刑法典为主”的立法模式的确立，并不只是对我国刑事法律传统的简单传承，其在新时期承担着新的历史使命，即保持证券市场的稳定以利于我国市场经济的持续健康协调发展。一方面，我国的证券市场需要稳定发展。我国的证券市场成立于上世纪90年代初期，虽只有十多年的发展历史，但其已成为我国社会主义市场经济体系中非常重要的、不可分离的组成部分。证券市场的推进步伐必须与我国市场经济的发展相合拍而不能过于急进，“在稳定中求发展”应是我国证券市场发展的长期指导方针。否则，证券市场的动荡必然会对我国市场经济的发展造成不利的影响。曾任我国证券监督管理委员会首席顾问的梁定邦先生曾指出：“证券市场需要一种稳定性、可预测性。市场最可怕的就是不可预测。……朝令夕改，不断地改变政策，不断地改变法律，往往造成投资者在无所适从的情况下的投机现象，因为投资者看不到远期有什么，只能看到眼前的东西。”(17)另一方面，证券犯罪立法模式的选择又会对证券市场的稳定发展起到不可忽视的作用。在我国，刑法是仅次于宪法的“基本法律”，它本身的性质要求其具有一定的稳定性。由此，将证券犯罪归入刑法典之中，事实上向证券从业者、管理者、立法者传递了一个这样的讯息：证券市场需要稳定、证券法律规范亦不能、也不会朝令夕改。总之，刑法典的稳定性，切合了新时期我国证券市场稳定发展的需要。

2.“以附属刑法为辅”是对域外先进法律制度的内化和吸收

（1）“以附属刑法为辅”的立法模式在我国新时期证券犯罪刑事立法中的确立，是由证券犯罪的法定犯性质所决定的。一般认为，证券犯罪是一种法定犯。由法定犯的原理所决定：刑法所规定的证券犯罪必须以违反证券法律法规为前提。如果对证券犯罪仅有刑法规定，而没有证券法律法规的规定相对应，这样的立法是与通行的法定犯的原理相背离的，是不科学的。因此，以附属刑法规范规定证券犯罪是立法科学性的表现。此外，本文并不赞同我国证券法中的刑事责任条款并非附属刑法规范的观点。我国证券法中的刑事责任条款是在规定证券一般违法行为的处罚时，附带笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，它只有具体的罪状而没有明确的法定刑的规定，因而其并非严格意义上的证券附属刑法规范。但这并不能否定这些条款的附属刑法规范性质，这是因为：我国的证券法中仍有关于证券犯罪罪状的具体描述，对相关证券犯罪的法定刑我们完全可以依照刑法的规定来确定，证券法没有必要多此一举，只要证券法与刑法的规定相互照应、相互衔接即可。

（2）“以附属刑法为辅”的立法模式在我国新时期证券犯罪刑事立法中的确立，是对域外先进法律制度的内化和吸收。法国著名启蒙思想家孟德斯鸠曾经说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”(18)这告诉我们，完全移植它国的法律制度，成功率是极小的。无论域外的法律制度多么优越，都不能脱离本国的法律文化传统，都要经历内化和吸收的过程，否则将难以在本国的土壤中长久驻足。以我国本土刑事立法传统为基石，经过对域外附属刑法规定的内化和吸收，我国新证券法采用了概括性的方式对证券犯罪做出了规定。本文认为，这一规定具有积极的意义。一方面，这一规定有利于犯罪的预防。它使广大证券从业者、管理者认识到，违反证券法的行为会受到处罚，甚至会受到刑罚的严厉处罚，从消极的一般预防角度而言，这有利于预防证券犯罪。另一方面，这一规定有利于刑法与证券法的协调统一。它消除了刑法条文与证券法条文之间互不照应、相互矛盾的状况，转而把证券犯罪的认定任务交给了刑法，实现了现行刑法与证券法之间的协调统一。当然，刑法对证券违法行为也并非随意入罪，而必须参考证券法的相关规定，这也是法定犯的必然要求。

所谓“法有限，情无穷”，立法者无论多么殚精竭虑、高瞻远瞩，都不可能对未来证券市场的发展做出详尽无遗的预见和判断。证券犯罪立法的稳定性与适应性之间的矛盾是始终存在的，无论我们采用何种立法模式，都不可能一劳永逸地解决适用性的问题。证券犯罪立法的稳定性是相对的，如果证券犯罪的立法明显滞后于证券市场的发展，难以实现公平、公正，那就应该在与相关证券立法保持一致的情形下修订刑法典中关于证券犯罪的规定。本文认为，为了最大限度地保持刑法典的稳定，修正案模式是比较理想的选择。采用刑法修正案的方式，既可保持刑法典结构和内容的完整性，又有利于维护刑法的统一性，便利司法的适用；既可保持刑法典的长期稳定性，又可对刑法典进行局部的修改补充，适应社会发展的需要。目前，我国已多次在刑法修正案中对证券犯罪做出了修订。(19)

三、国际化：我国证券犯罪存在范围的划定

（一）我国证券犯罪存在范围的划定标准

对于证券犯罪的存在范围，历来有广义说和狭义说之争。广义说认为，证券犯罪是指在证券领域内所发生的一切犯罪，既包括在证券发行、交易活动中发生的、直接危害证券管理秩序的犯罪，如内幕交易罪、操纵证券市场罪等，也包括其它与证券有关的犯罪，如发生在证券领域内的伪造、挪用、侵占、诈骗、贿赂等犯罪。狭义说则认为，证券犯罪仅指证券发行、交易及相关活动中的犯罪，即指证券从业人员或者其他人员以获取非法利益为目的，违反证券管理法规，在证券发行、交易及相关活动中从事内幕交易、操纵证券市场、欺诈客户、虚假陈述等情节严重的行为。其最显著的特征是对证券市场管理秩序的破坏。(20)

本文认为，从证券犯罪类型化的功能来说，狭义说的主张更为可取，理由是：首先，将证券犯罪类型化，其目的在于帮助掌握证券犯罪的个体性特征，进而研究分析证券犯罪与其他犯罪之异同，以利于制定适当的刑事政策，预防证券犯罪的发生。而广义说却模糊了证券犯罪与其他相关刑事犯罪的界限，例如，利用证券作为工具的诈骗犯罪与违反证券市场管理秩序的犯罪，二者所保护的同类客体并不相同，且行为特征亦不相同。显然，广义说无法抽象出证券犯罪的独有特征，流于空泛，必然会减弱将证券犯罪类型化的功能。其次，狭义说将证券市场的管理秩序作为证券犯罪侵害的同类客体，并以此为“最显著的特征”，围绕这一基本特征界定证券犯罪的内涵和外延，使之与传统的财产犯罪或经济犯罪，如挪用、侵占、诈骗、贿赂等犯罪相互区别开来，并使其独立成为类罪。就此意义而言，狭义的证券犯罪说更可取。

（二）我国证券犯罪存在范围的立法沿革

1.1997年新《刑法》修订前——证券犯罪零星分布

上个世纪90年代初，随着沪深两地证券交易所的成立，证券市场快速发展，证券失范行为亦随之泛滥。1993年，我国先后了《暂行条例》与《暂行办法》，将证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为人罪。但是，由于“法定刑”的缺失，上述证券犯罪行为并未得到应有的刑事处罚。

1993年，《公司法》首次以附属刑法方式规定了在公司监管中可能出现的两种证券犯罪，即欺诈发行股票、公司债券罪（第207条）与擅自发行股票、公司债券罪（第210条），但并未规定“法定刑”。1995年，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的施行，使对欺诈发行股票、公司债券罪（第3条）与擅自发行股票、公司债券罪（第7条）的处刑明确化。

综上所述，1997年新《刑法》修订前，在司法实践中能够适用的罪名只有两个，即欺诈发行股票、公司债券罪与擅自发行股票、公司债券罪。

2.1997年新《刑法》修订后——证券犯罪逐步扩张

1997年，我国旧刑法迎来了全面的修订。对于证券犯罪，新刑法在保留、吸收、修改《暂行条例》、《暂行办法》、《公司法》与《决定》中有关证券犯罪规定的同时，根据我国证券市场的发展与证券违法行为的实际情况，增加了一些新的证券犯罪。具体来说，我国1997年刑法规定的证券犯罪有两大类共六个罪名：证券发行过程中的两个罪名，即欺诈发行股票、债券罪（第160条），擅自发行股票、公司、企业债券罪（第179条）；证券交易过程中的四个罪名，即内幕交易、泄露内幕信息罪（第180条），编造并传播证券交易虚假信息罪（第181条第1款），诱骗投资者买卖证券罪（第181条第2款），操纵证券交易价格罪（第182条）。

1998年，为进一步规范我国的证券市场，全国人大常委会通过了《证券法》。《证券法》在保持与1997年刑法相应规范相互衔接的同时，又增加了一些证券犯罪。具体来说，新增的证券犯罪共有七种：公司承销、买卖擅自发行的证券犯罪（第176条）、证券发行人不依法披露信息犯罪（第177条）、非法开设证券交易场所犯罪（第178条）、擅自设立证券公司经营证券业务犯罪（第179条）、非法融资融券交易犯罪（第186条）、证券交易虚假陈述、信息误导犯罪（第189条）、擅自处置客户证券犯罪（第193条）。

1999年，为了严惩破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案》。修正案第3条对1997年刑法第174条进行了修改，把证券法规定的非法开设证券交易场所犯罪（第178条）与擅自设立证券公司经营证券业务犯罪（第179条）归入到擅自设立金融机构罪之中。

2001年，我国正式加入世界贸易组织（“WTO”），并在证券业方面做出了一系列承诺。(21)为适应入世后的需要，1998年《证券法》被列入了修订的议程，并于2005年修订通过了新的《证券法》。但从表面上看，新《证券法》“蒸发”了1998年《证券法》关于证券犯罪的规定，仅采用了一个条文概括性的方式对证券犯罪进行了宣示，进而将证券犯罪的认定任务移交给了刑法。

2006年，全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》。该修正案第5条对1997年刑法第161条进行了修改，从而把证券法规定的证券发行人不依法披露信息犯罪（新证券法第193条）归入不依法披露重要信息罪之中；修正案第12条新增了金融机构擅自运用客户资产罪，从而把擅自处置客户证券罪（新证券法第211条）归入其中。

综上所述，1997年新《刑法》修订后，证券犯罪在司法实践中能够适用的罪名共计9个，即1997年刑法规定了6个，两个修正案又增加了3个。

（三）我国证券犯罪存在范围的未来展望

通过对我国证券犯罪存在范围立法沿革的考察，我们可以看出，我国刑法规范对证券市场的介入是逐步深入的，我国证券犯罪的存在范围总体呈扩张趋势。但是，2005年新《证券法》却“不经意”地收缩了证券犯罪的存在范围。这就在新时期给我国证券犯罪的刑事立法提出了新的问题：证券犯罪的存在范围应当扩张还是收缩？我们应以此为契机，重新科学、合理地划定证券犯罪的存在范围，进一步完善证券犯罪的刑事法律体系，以保障我国证券市场的稳定发展。

1.我国证券犯罪存在范围的收缩

（1）收缩的现状。“没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚”的罪刑法定原则，是我国刑法的基本原则之一。“善良的人们总是希望一切应当以犯罪论处的行为在现实上都以犯罪论处，但罪刑法定原则使这一愿望难以实现”。(22)2005年新《证券法》仅采用一个条文概括性的方式对证券犯罪做出了宣示，其目的是为了解决1998年《证券法》某些附属刑法条款无法适用的难题，以实现刑法与证券法之间的协调统一。事实证明，这一修订取得了良好的效果，消除了刑法条文与证券法条文之间互不照应、相互矛盾的状况。但这一修订也带来了某种不利的后果：由于罪刑法定原则的限制，可以追究刑事责任的证券违法行为就只能被局限于刑法典所规定的那几种证券犯罪范围内。可见，新《证券法》的修订，在事实上缩小了1998年《证券法》所规定的证券犯罪的范围。

（2）收缩的评析。法律的制定和变动不应是率性的行为，“轻易地改变法律，实为一种削弱法律根本性质的方法”。(23)1998年《证券法》以非严格意义上的附属刑法规范将一些证券违法行为入罪，这些行为虽处于有“罪”无“刑”的境地，但无论是理论界还是实务界一般对这些行为的犯罪性质都未持异议。因此，这些规定客观上起到了预防犯罪的作用。随着2005年新《证券法》的修订，在我国证券法律体系中存置达七年之久的相关证券犯罪莫名其妙地“蒸发”了，更令人遗憾的是立法者对此未作任何说明。(24)这似乎给我国的证券市场传达了一个不好的讯号：上述行为被“非犯罪化”处理。这显然不利于对证券犯罪的预防、惩治，不利于我国证券市场的稳定发展。

2.我国证券犯罪存在范围的扩张

（1）扩张的依据。上个世纪90年代初，我国证券市场成立不久，立法机关就开始着手证券法律规范的制定。由于当时我国的证券市场远不成熟，立法者对证券违法犯罪行为的理解也不深入，于是证券法在制定过程中大量借鉴了国外的规定，其结构体系也与国外的证券法律基本一致。(25)可以说，1998年《证券法》对证券犯罪的规定具有一定的“超前性”。而我国的刑事立法则在“成熟多少写多少”的立法思想指导下，(26)对1998年《证券法》的附属刑法规范并未做出积极回应，只是在之后的刑法修正案中逐步将一些严重危害证券管理秩序的证券违法行为入罪。本文认为，目前我国证券犯罪的存在范围应当进一步扩张，理由是：一方面，2001年入世之后，我国根据承诺逐步向国外开放了证券市场。外国证券机构的介入，不仅改变了我国证券市场的管理体制和经营理念，使我国证券市场的国际化程度进一步提高，而且使得证券发行、交易过程中的一些违法行为也凸现与国际接轨的趋势，手法新颖、危害严重。另一方面，随着2005年新《证券法》对我国证券犯罪存在范围的收缩，无论是与英美法系国家还是与大陆法系国家相比较，目前我国证券犯罪的存在范围都过于狭窄，这显然不利于对证券违法犯罪行为的预防和惩治，不利于我国证券市场的稳定发展。因此，我国证券犯罪的存在范围应该是扩张而不是收缩。

（2）扩张的限度。一方面，历史唯物主义精辟地指出，生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑，这是不依人的意志为转移的普遍的客观规律。作为上层建筑构成要素之一的法律，是一定社会生产力发展基础之上的社会经济关系的反映，有什么样的经济发展关系，就有什么样的法律，超越经济发展关系的法律，是不可能长存的。从世界范围来看，在可以预见的时期内，各国经济的发展都不可能平衡，这自然决定了各国法律发展的不平衡。因此，无论是凯尔森的“国际法律共同体”的激进观念，(27)还是罗迪埃的“世界法律统一主义”的浪漫理想，(28)都还只能是带有一定程度的乌托邦式的幻想。国际性证券法律的出现遥遥无期，对证券犯罪的国际统一认定还只能是镜花水月。所以，我国在划定证券犯罪存在范围之时决不能简单、盲目地效仿西方，而必须以本国最有利于抗制证券犯罪的需要和保障证券市场的良性运转为目标。另一方面，西方国家的证券市场已有数百年历史，已经形成了相当有效的法律运作机制，积累了相当丰富的证券犯罪立法经验。我国的证券刑事立法当然不能对反映社会发展规律的知识与经验视而不见，我们应在维持本国法律理念、法律制度的基础上，按照国际通行规范和原则划定我国证券犯罪的存在范围，以实现与国际接轨和交流。

综上所述，本文建议，立法机关可否结合新《证券法》的规定，在借鉴国外相关规定的基础上，以刑法修正案的方式一揽子增加下列证券犯罪：一是证券公司承销、买卖擅自发行的证券罪（新证券法第190条）；二是短线交易罪（新证券法第195条）三是证券交易虚假陈述、信息误导罪（新证券法第207条）；四是私下接受客户委托买卖证券罪（新证券法第215条）；五是证券公司违法经营非上市证券罪（新证券法第216条）。

四、结论：我国证券犯罪立法本土化与国际化的协调统一

面对滚滚而来的国际化发展潮流，我国要在法治道路上稳步前行，就不能只看到法律本土化与国际化之间的现实矛盾，更要看到二者的协调统一。法律发展的共性决不是对法律发展个性的排斥，法制现代化进程中的国际化趋势也不意味着法律本土化特征的消亡。就我国证券犯罪的刑事立法而言，一方面，我国证券犯罪立法模式的选择，主要考虑的是本土化因素。这是因为，“以刑法典为主、附属刑法为辅”的立法模式能更好地预防犯罪，便利司法的适用，有利于证券市场的稳定发展。另一方面，承认我国证券犯罪立法的本土化特征，并不意味着对证券犯罪立法国际化趋势的否认。相反，在我国证券犯罪存在范围的划定上，我们应更多地考虑国际化因素，以实现与国际接轨和交流。总之，我国证券犯罪立法应实现本土化与国际化的协调统一，这是时代的选择，历史的潮流。

注释：

①［美］E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第88页。

②公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载《法学研究》1997年第1期，第89页。

③刘作翔著：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第113页。

④参见李茂生、苑德军主编：《中国证券市场问题报告》，中国社会科学出版社2003年版，第9页。

⑤卢勤忠著：《中国金融刑法国际化研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第8页。

⑥参见祝二军著：《证券犯罪的认定与处理》，人民法院出版社2000年版，第165—167页。

⑦从严格意义上讲，只有规定了罪状及其法定刑的刑法规范，才称得上完整的证券犯罪刑法规范。依此标准，我国的刑法典与单行刑法规定了证券犯罪的罪状及其法定刑，属于完整的证券犯罪刑法规范。而我国的证券犯罪附属条款则不同，它只是在规定证券一般违法行为的处罚时，附带笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，它只有具体的罪状而没有明确的法定刑的规定，因此我国的证券犯罪附属刑事条款并非严格意义上的证券刑法规范。

⑧王汉斌：1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第5次会议上关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明。

⑨从1979年刑法颁行至1997年刑法修订前，我国最高立法机关先后通过了25部单行刑法，并在107个非刑事法律中设置了附属刑法规范。

⑩从1997年刑法颁行至今已十年有余，期间仅颁行了一部单行刑法，即1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

(11)参见祝二军著：《证券犯罪的认定与处理》，人民法院出版社2000年版，第171—176页；卢勤忠著：《中国金融刑法国际化研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第175—191页；苏彩霞著：《中国刑法国际化研究》，北京大学出版社2006年版，第194页。

(12)［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1959年版，第1页。

(13)［美］E·希尔斯著：《论传统》，傅铿、吕乐译，上海人民出版社1991年版，第427页。

(14)张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。

(15)参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年版，第99—100页。

(16)苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第6页。

(17)《梁定邦先生纵谈〈证券法〉与证券监管》，载《证券市场导报》1991年第1期。

(18)［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1959年版，第7页。

(19)我国自1999年12月25日第九届全国人大常委会第13次会议上首次以刑法修正案模式修改刑法典以来，立法机关至今已经通过了六个刑法修正案。刑法修正案目前已经成为立法机关修正刑法的惟一模式。

(20)参见刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》，商务印书馆2005年版，第48页。

(21)根据我国入世时的承诺，外国证券机构可直接（不通过中国中介）从事B股交易；自加入时起，允许外国服务提供者设立合资公司，从事国内证券投资基金管理业务；自加入后3年内，将允许外国证券公司设立合资公司，合资公司可从事（不通过中方中介）A股的承销、B股和H股及政府和公司债券的承销和交易、基金的发起。（参见《中国加入世界贸易组织法律文件》，对外贸易经济合作部世界贸易组织司译，法律出版社2002年版，第737页。）

(22)张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第39页。

(23)武树臣：《亚里士多德法治思想探索》，载《法学》1985年第5期。

(24)参见周正庆：2005年4月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第15次会议上关于《中华人民共和国证券法（修订草案）》的说明。

(25)参见柳随年：1993年8月25日在第八届全国人民代表大会常务委员会第3次会议上关于《中华人民共和国证券法（草案）》的说明。

(26)《彭真文选》，人民出版社1991年版，第424页。

简述证券市场的基本功能篇2

「关键词证券市场、法治、典型案例

人类社会演进的历史实践证明，法治最有利于实现国家的“长治久安”和社会的“井然有序”，以法律适用为要义的司法是实现社会正义的最后一道防线。为此，我国宪法第5条第1款规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。依法治国包括依法行政、依法审判等内容。证券市场利欲熏心、牵扯面大，与治理国家一样，必须建立法治化的证券市场，才能实现“公正、公开、公平”，保证证券市场健康有序的发展。只有依法追究证券市场的各种违法行为的法律责任方能达到依法治市，满足证券市场法治化的要求。证券市场的法律责任分为刑事法律责任、民事法律责任和行政法律责任三种。只有综合运用这三种责任，才能真正形成一个“公正、公开、公平”的市场平面，才能完全达到保护合法权益，惩治违法行为的目的。为此，全国人大常委会决定今年对证券法的实施进行执法检查。但我们有关证券市场的司法判例所反映出的情况却并不令人乐观。

一、有关证券市场案件的司法判例之考察

众所周知，我国证券市场自建立以来已经获得长足的进步，取得了令人骄傲的成绩。2000年末，境内上市公司达1088家，市价总值达48091亿元，股市投资者近6000万人。与此同时，由于经验不足，制度不健全，证券市场充斥着违法违规行为。根据我国宪法、民法通则、刑法、行政处罚法和证券法的有关规定，对于证券市场的违法违规行为，证券监督机构行使行政权，负责追究证券市场违法违规行为者的行政法律责任；人民法院行使审判权，负责追究违法犯罪者的民事责任、刑事责任和对证监会行使的行政权进行审查。从证券市场法制比较完善的国家来看，追究证券违法违规行为的民事责任、行政责任和刑事责任的判例存在着一定的倾向。例如，在美国，每年由私人提起的证券民事诉讼大约2000多件，由“证券交易委员会”处罚和提起的案件不过几百件。我国与之大相径庭。

1、追究行政法律责任的判例表明，行政处罚大量存在，行政诉讼进入新的形势。在证券市场承担行政法律责任的形式主要包括警告、行政处分、罚款、市场禁入等等。证券监管机构是监管证券市场，负责追究违法者的行政法律责任，并予以行政处罚的唯一合法机构。自成立以来，证券监管机构成绩斐然，为中国证券市场的发展做出了巨大的成绩。证券监管机构查处了大量的违法违规行为，对渤海集团、厦海发、泰达股份、四川长虹、石油大明、深发展、广深铁路、凯地丝绸、衡阳中药、张家界、琼民源、红光实业、四通高科、闽福发、蓝田股份、粤海发、东方锅炉、大庆联谊、亿安科技等公司的六十余起违规案进行处罚，追究了许多违法者的行政责任。为了保护市场参与者的合法权益，督促证券监管机构依法履行职责，我国法律规定不服证券监管机构的行政处罚或认为证券监管机构不履行法定职责的，当事人可以向法院提起行政诉讼。1997年7月25日，孙某以证券监督管理委员会（以下简称证监会）不履行查处吉林亚太股份有限公司在股票发行、上市过程中的违规行为的法定职责为由，向法院提起行政诉讼，要求证监会履行职责。一、二审法院以“不符合行政诉讼法第四十一条规定的条件”为由，裁定驳回。尽管法院驳回了原告的，但孙某的诉讼行为预示着运用法律监督证券监管机构依法监管证券市场的风暴即将来临。2000年8月16日，孙某因不服证监会吊销其证券业务资格的证券监督管理行政处罚决定，黑龙江省某律师事务所因不服证监会对其处以没收违法所得25万元的证券监督管理行政处罚决定分别向法院提起行政诉讼。2000年12月法院先后以“主要证据不足，程序违法”为由撤销上述两起行政案件中证监会的行政处罚行为。2000年2月21日海南凯立股份有限公司（以下简称凯立公司）因不服证监会“认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定。经研究决定，返回其A股发行预选申报材料”的行政审批行为向法院提起行政诉讼。法院未予受理，凯立公司提出上诉。7月17日凯立公司以撤销上诉为前提，再次向一审法院。法院受理此案后，2000年12月判决确认证监会退回凯立公司A股发行预选申报材料的行为违法；责令证监会恢复对凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之日起二个月内作出判决。因不服一审判决，监会提出上诉。2001年7月5日二审法院作出终审判决，驳回上诉人的上诉，维持一审判决。显而易见，证券市场的行政诉讼案件的判例，法院经历了由不受理到审判的过程。尽管上述三起判决结果表面上对证券监督管理委员会不利，但实际上证券监督管理委员会却因此获得平民化和更亲切的良好社会形象。法院的这三起判决标志着司法审查正式介入证券市场，是中国证券市场依法治市的一个里程碑。

2、追究刑事法律责任的判例表明，犯罪行为屡有发生，刑事审判全力推进。与一般的刑事犯罪不同，证券市场的刑事犯罪行为具有一定的特殊性和复杂性。根据我国《刑法》规定，证券市场的犯罪行为主要构成欺诈发行股票、债券罪，提供虚假财会报告罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券交易信息罪，诱骗投资者买卖债券罪，操纵证券交易价格罪等等。在我国证券市场，不能说存在大量犯罪行为，但问题比较严重，只是由于侦查证券犯罪难度大，需要花费大量的时间以及执法人员素质低，对相关法律、法规的规定理解不一等等原因，在刑事审判中反映出来的证券犯罪并不十分严重。

3、追究民事法律责任的判例表明，虽然证券市场中民事违法行为大量存在，有关证券民事责任（主要指虚假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户等违法行为的民事责任）的审判尚未开局。证券市场可以缺乏许多东西，但不能没有投资者。投资者的存在决定了证券市场的存在。只要有投资者就必须考虑他们如何看待市场，评价自己的处境。这就是所有证券市场都奉为最大价值的投资者对市场的信心。保护投资者直观表现为保护投资者的权益，但其深层次的目的乃在于保护投资者的信心。投资者向证券公司斥资，投资于公司股票，本质是在对证券市场有信心的基础上投资于公司的未来、公司良好的管理风格及其乐观的前景、未来的获利能力和产生现金流量的水平。证券市场的荣枯以及交易行为的品质既关系到投资者的利益和信心，又关系到证券市场的长期发展。正因为此，我国证券法第1条“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”的规定明确地将保护投资者的合法权益作为立法宗旨和目的。由于民事责任具有直接补偿受害人的填补损害、预防违法、协助执行法律法规等功能，因此，追究违法者的民事责任是保护好投资者的利益和信心的最直接和效果最好的手段。在证券监管机构查处的各类违法违规案件中，内幕交易、操纵市场等民事违法行为比比皆是，大股民被坑得或头破血流，或倾家荡产，或财产受损。为了维护自己的合法权益不受损害，上海股民姜某以因听信红光实业有限公司在招股说明书及上市公告中的虚假陈述，作出了对红光实业股份有限公司进行投资的错误判断，从而遭受损失为由向法院提起民事诉讼。此案是我国首起股民要求不法行为者承担证券民事责任的诉讼。1998年12月14日法院受理了姜某诉红光实业全体董事及有关中介机构损害赔偿案。1999年3月30日法院却以“原告的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系，原告所述其股票纠纷案件不属于法院处理范围”为由，依照《民事诉讼法》第108条、第140条第1款（3）项的规定，裁定驳回原告。随后，有关红光实业虚假陈述的若干起损害赔偿的民事诉讼，被驳回。前一段时间，要求追究证券市场违法行为者的民事责任的案件大有上升的趋势。经《股市》杂志社牵头，30多位股民将对大庆联谊提起集团诉讼，要求因涉嫌利用虚假消息操纵市场的大庆联谊赔偿损失；亿安科技的近400位股东委托律师团向操纵“亿安科技”股价的广东欣盛投资顾问有限公司、广东中百投资顾问有限公司、广东百源投资顾问有限公司、广东金易投资顾问有限公司和广东“亿安科技”股份有限公司及原董事提起集团诉讼，要求其承担民事赔偿责任；银广厦造假事件又一次在全社会广泛引起保护中小股民利益的探讨，中国证监会副主席高西庆明确表示证监会鼓励合法权益受侵害的中小股东联合起来，充分利用现有的民事诉讼法律机制，提出损害赔偿之诉。目前，银广厦的股东已向法院提起要求赔偿的民事诉讼，有关法院已立案。由于此类案件比较复杂、涉及面广、影响较大，考虑到证券市场的相对稳定性和为了给人民法院受理此类案件的准备工作赢得时间，以保证执法统一，有必要等待统一的司法解释出台，为此，有关法院作出暂不受理此类案件的通知。尽管“暂不予受理”的通知是应时之作，但与不予受理、驳回有着天壤之别。极其敏感的证券市场对此反映迅速。该通知一出，二级市场上，银广厦（0557）9日不仅在15个跌停板后以红盘报收，当天更以3.78%的涨幅列深市涨幅榜前列。2000年1月15日最高人民法院了关于《受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》规定虚假陈述民事赔偿案件是指证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载，侵犯了投资者的合法权益而发生的民事侵权索赔案件；虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效为两年，对此类案件人民法院不宜以集团诉讼的形式受理，凡对含有上市公司在内提起的民事诉讼，由上市公司所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。人民法院从此开始受理和审理证券市场由中国证监会及其排除机构作出生效处罚决定，因虚假陈述行为引发的民事侵权赔偿纠纷案件。该《规定》虽然只是有条件地受理和审理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷，但这是我国证券法制建设的一项重大举措，必将在制裁目前证券市场存在的各种侵权行为和保护中小投资者合法权益方面起到积极作用，并推动我国证券市场的法制化进程。2002年1月24日哈尔滨市中级人民法院通知，正式受理北京、上海的投资者大庆联谊虚假陈述侵权案。这是最高法院宣布有条件受理证券民事赔偿案后，首起被法院受理的证券民事赔偿案件。对于红光实业、银广厦、亿安科技等上市公司要求民事赔偿的案件，法院尚在审查受理之中。当然，此类案件的最终判例如何尚待时日。

至今为止，从我国证券市场的状况看，要求追究证券市场违法行为民事责任的诉讼不多，而仅有的几起民事诉讼案件因各种条件不具备，法院也没能作出有关实体部分的判决。但是可以预见随着规范化程度的提高，因虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等等违法行为导致投资者索赔的案件将逐渐增多。以虚假陈述为例，具初步统计，仅2001年3月31日到11月19日，因虚假信息披露而受到中国证监会处罚的上市公司共有大庆联谊、中集集团、ST同达、华立控股、西安饮食、嘉宝企业、圣地、山东海龙、ST天颐、PT东海A、ST张家界、圣方科技、PT郑百文、ST九州、渤海集团和金路集团等16家，其将引发无数民事赔偿案件。

二、有关我国证券市场判例所反映出的问题及其原因分析

从法院有关证券市场案件的判例不难看出我国有关证券市场的法治存在以下问题：

1、证券市场法律制度不健全。就法律制度而言，首先，我国有关证券市场的法律制度很不健全，许多内容存在漏洞。这一点在有关证券市场的民事法律责任制度方面尤为明显。证券法对民事责任的简陋规定，以致大批受害的投资者难以获得赔偿。例如，对证券市场民事责任的简陋规定和参照一般民事责任规定的要件执行的指导思想导致受侵害股民难以举证证明所受损害与违法行为之间的因果关系。其次，已有的证券法律制度中，许多内容或不符合市场经济或证券市场的需要，或过于宏观，难以具体操作。例如，对要求追究证券市场违法行为者的民事责任的诉讼，法院在实际操作中面临着从立案到审理的重重法律难关。再次，从我国有关证券市场的法律规范的结构来看，证券市场的法律法规的结构多采用只有假定、处理而不规定制裁的规范结构形式，即只规定某一条文适用的条件和主体的权利义务，而不规定违法该规范的行为应承担何种法律责任。结果导致了追究违法犯罪者法律责任的规定难以具体操作。当然，此种法律规范结构本身无可厚非，但不符合我国证券市场的实际需要。形成这种立法缺陷的原因在于一方面是由于证券市场本身专业性太强，发展变化极快的特点。另一方面是由于在我国证券市场非自然形成，缺少有关的实际操作经验和法律研究。再者，我国的证券市场中，强强创新的程度远远高于强调制度的规范化、法律化。

2、权力未能有效制衡。法治社会的“司法最终解决”基本原则以及法院在依法治国进程中的特殊地位和作用决定了法治社会的标志是行政权力受到限制以及法院的权威受到普遍尊重。自我国证券市场建立以来，证券监管机构做了许多工作，查处了大量的违法违规行为。这些处罚大部分是合法的，但最近的一些情况表明证券监管机构的处罚行为也有不合法或不规范之处，在一定程度上表明证券监督机构的行政执法权力过大，与之制衡的其他权力未能充分发挥作用。其原因有三：一是证券市场是新型市场，为了能够使之迅速建立和发展，过多强调“护市”、“托市”，因此，证券监督机构就有了较大的权力。这种状态反映在立法上就是有关权力制衡的规定不明确，司法权没有得到应有的体现，法院的权威无法树立。二是我国证券市场的非市场因素导致证券监督机构留给外界权力过大的和滥用的形象。例如，过去上市配额制的弊病导致一些省份不够条件的公司获得上市资格。外界认为这是证券监督机构权力过大或滥用的集中表现之一。三是证券市场参与者和执法者的法律意识不高，对证券市场了解不够全面，受处罚的行政相对人很少向法院提出行政诉讼，而业已提出的行政诉讼又大多经历了由不受理到受理的过程；即便是胜诉了，当事人还面临着法院判决执行难的问题，因此，司法权不能有效发挥作用。

3、在行使司法权的过程中，没有全面发挥法律责任的功能。很明显，在证券市场中法律责任的作用存在着畸形，追究违法违规行为的行政法律责任的多，追究刑事法律责任的少，追究民事法律责任尚无。因此，在证券市场，充分发挥了行政法律责任的功能，而刑事法律责任的功能发挥不足，民事法律责任的功能根本没有发挥。其原因有二，一是有关各种法律责任的立法不平衡。有关行政责任、刑事责任的立法比较齐备，有关民事责任的立法却比较落后，且可操作性差，更勿论有关这三种法律责任的衔接性规定。二是对于三种法律责任竞合情况下，执法者在认识上存在一定的误区，即认为打了不罚，罚了不打的思想，对证券市场的违法行为者往往以行政处罚代替追究其刑事责任。例如，违法者被证券监督管理机构追究行政责任的很多，但承担刑事责任的判例却较少，投资者获得赔偿的尚无。这种情况象一把有害的“双刃剑”，一方面有可能让违法犯罪者因法律责任远远低于其违法犯罪从证券市场所获巨额利益而暗自窃喜，并继续从事违法犯罪行为。这将严重损害证券法律竭制有关证券市场的违法犯罪行为的功能。另一方面，有可能使投资者因证券市场违法行为得不到竭制和受害得不到补偿而对证券市场失去信心，从而影响我国证券市场的长期发展。

4、执法人员和证券市场的参与者的素质不能满足现实需要。尽管导致有关证券市场的行政、民事案件的审理中由不予受理到依法审判和执行的过程有着立法等诸多原因，但执法人员的素质不高是其中的一个主要原因。另外，从为数不多的到法院的有关证券市场的各类案件来看，不论证券市场的参与者是机构投资者，还是自然人，还是上市公司的素质均不高，尤其是法律方面素质很差，很少有人懂得运用法律武器保护自身合法权益，监督执法者执法。现实社会中，一方面是市场参与者对证券市场存在的违法违规行为怨声载道，希望证券监督机构能够成为“救世主”，彻底铲除证券市场的“毒瘤”，另一方面却很少有人主动拿起法律武器，提起有关证券市场的民事诉讼、行政诉讼，以维护证券市场的秩序。导致执法人员和证券市场的参与者的素质不能满足现实需要的主要原因在于有关证券市场的法律意识太弱。目前，我国证券业界以金融学、经济学人士为主导地位，法律人士处于可有可无的地位就是一个明显的表征（客观地说，金融学、经济学人士也具有法律意识，只是在我国整体法律意识程度不高的情况下，这种法律意识与法律职业要求的法律意识存有差别）。当然，这与我国法学界对于有关证券市场的法律制度研究不够深入也有一定的关系。

三、建议

法律是利益调节和纠纷解决的重要机制，由相对中立的法官依法作出裁决的司法模式已经成为现代社会解决纠纷的最权威和最常规的手段，也是人类社会迄今为止最为和平、最为文明、最为公道的纠纷解决模式。在一国经济证券化的条件下，证券市场的动荡关系到整个国民经济和社会秩序的稳定。证券市场与各方关系重大、利益冲突严重，必须依法调节各种利益和解决纠纷，即依法治市。

1、加速证券市场法律制度的构建。证券市场法律制度的状况决定着整个证券市场的法治化进程。没有了法律制度，就无从谈起依法治市。证券市场法律制度的重要性已充分为各方所识。现在中国资本市场的法律法规建设已明显加速，平均每一星期出台一个新的法规或对旧的法规进行修订的事实就是一个有力的说明（笔者在此不再赘述）。值得一提的是，有关证券市场的立法一定要紧密结合证券市场的特点作出规定。同时必须注重证券法律法规的严肃性、科学性和可操作性，尽量避免所制定的法律法规给证券市场带来副面影响。在证券市场法律制度的构建中，注意规范各种行为及其违法犯罪行为所应当承担的法律责任及各法律责任之间的关系，尤其是各种法律责任的构成要件，强化各种规定的可操作性。

2、强化证券市场的权力制衡，充分发挥司法审查的作用。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”分权制衡是法治的一个基本原则。实践证明，以司法权制约行政权是一种行之有效的办法。因为司法权与行政权同属执行权，拥有大量的人力、物力、法律等资源可供利用，可以经常有效地对行政权进行制约，这是立法权力机关所不能比拟的。由于中国证券市场建立和发展的特殊历史背景以及为国有企业“解困”而圈钱的某些不适当的动机，在上市公司的审批和查处证券市场违法违规行为时，证券监管机构给人留下了高度集权和权力过大形象。对于证券监管机构确实拥有的那部分极大的行政权，在其行使行政权利时，就极有必要以司法权约束之。这也符合WTO有关司法审查的需要。立法上，行政诉讼法、行政处罚法等法律已规定司法权对行政权的制约，即法院对证券监管机构具体行政行为的司法审查权。但现实中，这种规定没有得到很好的贯彻执行。这与证券监管机构部分权力庞大，证券市场专业性强，市场参与者法律意识不高，提起的行政诉讼不多以及法院素质不高不无关系。

3、严格依法办事，追究各种法律责任，尤其是民事责任。依法治市的最后一道防线就是追究违法者的法律责任。证券法律责任肩负着维护证券市场秩序的重任。而证券法律责任是民事责任、刑事责任和行政责任的密切有机的结合。这三者各自作用在自己调整的特定的社会关系领域，并紧密结合构成一个完整的证券法律责任体系。三者相互影响、相互渗透，共同起着打击证券市场不法行为，抚慰，受害人，维护证券市场秩序的作用。

证券市场犯罪行为的刑事法律责任具有保护证券市场有序运行、保障受害投资者和司法机关依法追究犯罪者的刑事责任、剥夺犯罪者再次犯罪和威慑潜在犯罪者等功能。追究证券市场违法者的刑事责任并不是对付证券违法犯罪的唯一手段，甚至，不是主要手段。行政法律责任具有保证证券市场有序运行、保护受害人的合法利益、抑制证券市场的违法行为和教育一般公众和市场参与者的作用。证券法上的刑事责任与行政责任的功能有许多内在的相似之处，如二者的保护功能的重点都在于维护社会秩序，保证证券市场的正常运作。这可能是从渊源上行政机关的处罚来源于刑罚的缘故。在法学上，根据保护的利益重点不同，法律被划分为公法和私法。公法侧重于保护国家、社会的利益，私法则侧重于保护公民个人的权益。追究行政责任和刑事责任同属公法处罚范围，其在处罚的内容，也就是侵损的权利的性质上应当没有差别，这里责任功能相同并不排斥承担责任形式上的差异。证券监管中，证监会可以根据对证券市场监管的实际需要创设出多种形式的承担责任的形式。由于证监会在监管中必须对各种违法行为迅速做出反映，实现行政效率，这就要求在追究行政责任时所依据的证据规则与处罚程序应当简便、灵活，进而决定了追究行政责任在力度上对当事人权利的侵损和保护程度较低。如果需要对当事人权利做出更高程度的侵损或保护，就必须通过比行政责任更加严格的刑事诉讼程序追究刑事责任，否则将不利于保护当事人的合法权益。因此，证券市场的违法行为的程度及阻止、消灭违法行为所要求承担的责任的形式决定了行政责任与刑事责任的不同。行政责任与刑事责任是从低高两种阶位或层面对证券市场违法犯罪行为进行处罚的。民事责任具有填补损害、预防违法、协助执行法律法规和完善监管体系等功能，主要作用于市场经济关系，运用私法的手段，调整证券法律关系主体的权利、义务，通过追究违法者的民事责任，维护证券发行、交易的正常有序进行。在证券市场中，虽然证券法律责任有着保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进经济发展等多个目标，但民事责任侧重于保护投资者的合法权益，属私法处罚范围。也就是说，民事责任以对受害的投资者进行同质救济即直接救济为特点。与行政责任、刑事责任相比，民事责任更易发挥作用。原因在于，就规范的主体而言，民事责任的范围最广；就构成要件而言，民事责任没有罪行法定，禁止适用类推等等的限制。只要法律上有人格者，都可以提起民事诉讼。这样可以调动投资者的积极性，使人人成为证券市场的“警察”，令违法者感到“四面楚歌，草木皆兵”，以减轻证券监督机构的监管压力。美国证券诉讼中，民事诉讼占大部分就是佐证。比较而言，惩治证券市场违法行为首先应该采取民事、行政法律手段，刑罚应当是抗制证券违法犯罪的最后一道防线，这是刑法的最后手段性。在对抗证券违法行为时，应当主要运用证券自身的完善和发展以及民事、行政法律责任等其他法律手段。只有在采取了民事的、行政的、道德的法律手段之后，仍然需要采用刑事手段时，才动用刑事手段。

4、完善证券行业自律责任制度。只有综合运用民事、行政和刑事三种法律责任才能达到严肃市场法制，保护投资者的利益。但是由于证券市场专业性强，要求参与者具有极高的自律性。加之，法律无法做到事无巨细，孔孔规范的地步，需要有行业自律责任与之相辅相成，共同维护证券市场的有序发展。证券行业自律责任是维护证券市场秩序的第一道防线，是降低市场管理成本和提高效率的捷径，必须予以重视，因此，除了法律责任外，在证券市场还应大力培养行业自律，建立一种完善的自律责任制度，形成立体防范机制，为发挥法律责任的作用创造条件。

简述证券市场的基本功能篇3

【关键词】股票发行核准制注册制

一、核准制与注册制

（一）核准制的概念及特点

核准制即所谓的实质管理原则，是指发行人在发行股票时，不仅要充分公开一切与股票发行有关的真实信息，而且必须符合公司法及证券管理法律法规规定的必备条件，证券主管机关有权否决不符合规定条件的股票发行申请。

核准制的特点主要表现为：

1.在核准制下，公司发行上市的资格需要经过证券监管机构的批准才可获得。核准制并不是通过市场这只“无形的手”来对发行股票优胜劣汰地选择，而是依靠国家监管机构的行政权力，以“有形的手”来干预股票发行。在审核期间，证券监管机构若发现发行人资格、条件与法律规定不相符合者，应禁止其公开发行。

2.核准制强调实质管理原则。证券的发行不仅以发行者真实状况的充分公开为条件，而且还必须符合若干适于发行证券的实质性条件，发行申请是否被批准，主要取决于证券主管当局（或证券交易机构）的具体审查。实质条件具体包括发行证券的公司的营业性质、管理人员的资格与能力、公司资本结构的合理性、各类股票的权利、义务及出资是否平等、公开资料是否充分、真实等。只有满足了信息公开要求和实质条件，并得到了证券监管机构的批准，公司才能够在证券市场上发行证券。

3.核准制假设在新生证券市场中广泛存在各种非专业投资者。这些非专业投资者缺乏证券市场的投资经验，对证券信息的把握和处理具有非理性化色彩，难以有效地保护自身利益，因此，证券监管机构必须以适当方式介入证券发行审查，以较少劣质证券的存在。核准制排除了投资者的合理选择，不重视行为个体的自由权。

（二）注册制的概念及特点

注册制，又称“申报制”或“形式审查制”，是指发行人在准备公开发行股票时必须将依法应公开的各种资料完全、准确地向证券主管机构呈报并申请注册。证券主管机构的职责是依据信息公开原则，对申报文件资料的全面性、真实性、准确性和及时性作形式审查，不作实质判断。

注册制的特点主要表现为：

1.注册制要求高质量的信息披露。注册制以信息披露为核心，对信息披露的完备性、真实性有很高的要求。以美国证券市场实施的注册制为例，它是通过层层监督来确保上市公司信息披露的质量。首先，公司要对其信息的真实性承担法律责任，监管部门一旦发现公司信息披露造假，所有在文件上签字的公司高管和证券中介责任人都要接受刑事处罚以及经济处罚。同时，中介机构也需履行监督上市公司信息真实性的要求，比如招股说明书中的法律意见书需要律师签字并负责，定期报告中的财务报表真实性由注册会计师签字并负责。这一层监督又会受到证券监管部门的又一层监督，监管机构会检查上市公司信息披露的如实性以及中介机构工作的称职性，不尽职的中介机构将受到处罚，以此来督促上市公司和中介机构均履行如实披露信息的责任。

2.注册制主张事后控制。因为注册制下的注册程序并不保证注册文件（一般包括注册申请书和招股说明书）中陈述的事实的准确性，因此投资者只要在投资过程中发觉发行人有虚假的陈述，就可以要求发行人提供赔偿。

3.注册制假设证券投资者为消息灵通、能够判断投资的商业利益并趋利避害的人，他们在信息充分、准确的情况下，能够作出正确而非错误的投资判断。同时，对于投资者来说，只要发行公开要素具备，则投资风险自负。

二、核准制与注册制的优劣分析

（一）核准制的优劣分析

核准制的优点在于，它对拟发行的证券进行实质和形式上的双重审查，能在一定程度上保障获准发行证券的投资价值和防止经营业绩差的不良证券进入市场，从而有利于稳定证券市场的秩序，保障投资者权益。

但是，核准制也有其自身的缺陷：

1.干扰了股票市场的功能，不利于资源优化配置。核准制干扰股票市场的功能主要体现在三方面。一是干扰了股票价格对市场资源的配置作用。通常，经营状况好的公司证券定价相对较高，有利于吸引更多的资本到良好的项目上，从而给投资者更好的投资回报，形成资本的良性循环。然而，如果有绩差公司通过不正当手段上市，则会妨碍股价对资源的配置作用。二是政府对股票供应数量的管制，影响了市场供求关系，导致股票价格被推高，使中国股市在发展过程中逐渐将其定价功能模糊化和边缘化。三是由于能够获得上市资格的公司数量有限，在争夺上市资格的名额过程中，容易导致权利寻租，滋生腐败，而这些公司上市之后，为了维持高股价，也容易产生信息披露造假等行为，进一步削弱股市配置资源的功能。

2.审核机构的价值判断未必准确。由于政府的有限理性，对于拟上市公司的审核不可能每一件都是准确的。审核机构可能会因不当审核使一些不合格公司上市融资，例如银广夏、苏州恒久、胜景山河等一批被曝造假上市的企业；可能会拒绝一些不具备较高的发行条件但发展潜力很大的公司，例如当当、优酷，它们因业绩不符合A股上市标准而受阻于创业板，却能在美国成功上市并受到市场热捧。由此可见，审核如果出现失误或者受到现有标准的局限，可能导致一些不合格公司混入证券市场圈钱，也可能导致一些优质公司无法从证券市场筹到资金，影响企业的经营与发展，损害投资人的合法权益。

3.容易使投资者产生依赖心理，不利于培养理性的投资人群。在核准制下，由于监管机构对拟上市公司的实质要件进行了实质审查，这样政府既承担了本应由投资者自己作出的决策，同时也承担了应由企业承担的信用。在这种情形下，投资者易产生依赖心理，认为经政府实质审核过后的上市公司是所谓的“优质”公司，从而放弃了自己的判断与辨别。这既不利于培养理性成熟的投资人群，也容易使投资者的投资风险放大，甚至引发投资者与政府间的矛盾。

（二）注册制的优劣分析

目前，专家、媒体对于注册制的褒扬声很多，但是不可否认的是，注册制也有其局限性，并非十全十美。注册制建立在“有效资本市场”假说之上，即认为证券价格与发行人信息之间存在因果关系，发行人公开的信息能够及时反映到正在交易的证券标的价格上，但是现实中，市场化最为成熟的美国也不存在强式市场，纽约证券交易所也只能算是半强势市场，所以，完全信息披露并不能实现对投资者利益的充分保护，这一点在新兴市场表现得尤为明显。

当然，瑕不掩瑜，注册制受到众人追捧，自然有它自身的优点：

1.简化审核程序，提高工作效率，降低筹资成本。在注册制下，公司发行证券的权利是自然取得的，只要政府审核机构未对申报文件提出异议，发行人就可以发行证券。因此，注册制简化了审核程序，缩短了证券发行的时间，有利于提高工作效率、降低筹资成本。

2.避免政府对证券发行的不当干预，降低门槛，促进竞争，有利于具有发展潜力和风险性的企业通过证券市场募得资金，获取发展机会。注册制给所有希望进入证券市场的公司以公平自由竞争的机会，政府主管部门无须对发行申请公司和发行证券的实质条件进行审查，而是以一个监察者的身份参与证券市场的监督管理，这样避免了政府对证券发行的不当干预，把证券发行更多交由市场这只“无形的手”来选择。同时，注册制降低了公司发行上市的一些硬约束条件，为那些发展潜力与风险并存的公司提供了上市融资的机会，有利于促进资源的优化配置。

3.有利于培育成熟理性的投资人群，提高市场整体水平。注册制的实行要求投资者能够依据真实、全面、准确的公开信息作出自己的投资判断与抉择，这有助于提高投资者的投资判断力，降低投资者对于证券主管部门的依赖心理，推动一国证券市场整体水平的提高。另外，从市场化改革方向来看，选择投资的企业以及交易的对象应该是投资者自主的选择，注册制的实行体现了政府对私人自主的尊重。

三、对于我国逐步从核准制过渡到注册制的思考与建议

自从证监会郭树清主席抛出“IPO不审行不行”一问之后，引发了各界激烈的讨论。持“不审不行”观点的人认为由于我国目前存在证券市场发育尚不成熟、法律法规不健全、监管层市场化的监管手段不完善、投资者自我保护意识薄弱、投资渠道过于狭窄等问题，所以在相关配套环境不具备的情况下，实行注册制会导致股市剧烈动荡。而支持不审的一方则认为核准制已存在诸多局限性，而注册制可以解决很多当前股市的弊端。我的个人观点是“IPO不审”是我国今后新股发行的一个发展趋势，但基于目前实行注册制的时机尚不成熟，新股发行制度的改革不必一步到位，可以稳中求进，从核准制逐步过渡到注册制。

（一）证券主管部门应该调整自己在股票发行中的角色定位

一方面是要优化股票公开发行的审核标准，简化现有的审核程序。证券主管部门在强化对发行申请资料的合规性审核的前提下，可适当简化审核程序，简化批文手续，减少对审核过程的行政控制，优化审核标准，多关注企业的持续经营能力。另一方面是要提高股票发行审核过程的市场化程度。证券主管部门应该建立一个市场各方参与、信息严格披露的公共平台，鼓励市场各方对发行人进行严格监督，使股票发行审核过程逐渐公开化、透明化，促进审核机构市场功能的不断完善，为向注册制过渡创造条件。

（二）先小范围试行注册制，然后逐步扩大实施范围

我国实行注册制的改革可以借鉴台湾的经验。台湾向注册制的过渡，最初只是引入注册制的成分，随后逐渐增加注册制的比重，最终完全采用注册制。我国也可以采用渐进式的改革路径，可以对规模较小、筹资额不大的企业（例如创新型、科技型中小企业），率先实行注册制；对于规模较大、筹资额较大的企业实行核准制。待运行状况趋于稳定、配套设施逐步完善时，最终完全过渡到注册制。

（三）充分发挥中介结构的重要作用

注册制并非没有任何的实质性审核，在注册制下，证监会主要负责监督之职，实质性审核的职责实际上转移给了交易所和中介机构。虽然注册制下，只要符合上市条件的公司都可以申请上市，但是必须要有保荐承销机构、会计师、审计师、律师事务所等中介机构的合力举荐，才有机会“注册”成功。鉴于这些中介机构往往拥有最全面深入的关于拟上市公司或已上市公司的第一手资料，它们应充分发挥自己的监督作用，对公司价值做出公正的判断，保护广大投资者的权益。

参考文献

[1]谷晴.《IPO实行注册制的可行性分析》.财会月刊，2012（6）.

简述证券市场的基本功能篇4

由于证券诉讼在法律属性上属于诉讼法的范畴,那么为什么还需要由证券法加以规范呢?我们认为,证券法对证券诉讼的规范之所以必要,主要是以下三个方面的原因。

(一)证券法规范的证券诉讼内容具有独特性

证券法规范的证券诉讼内容所具有的独特性,源于证券诉讼的特殊性。证券诉讼作为一种新型民事诉讼具有不同于一般民事诉讼的特殊性:(1)诉讼标的物的特殊性。证券作为一种信息商品,没有普通商品那么直观,其质量的判断依赖于特定的信息。(2)诉讼标的的复杂性。在证券民事诉讼中,诉讼标的较为复杂,除了原被告间由于被告的违法行为所产生的体现私人利益的证券所设定的财产权益、证券市场的风险损益外,还包括体现公共利益的国家金融秩序,在证券民事诉讼中充分体现了这两种利益的相互交叉和融合。[8](3)原告人数众多,比较分散,具有集团性和扩散性。证券诉讼中的原告方大多是势单力薄、经济实力有限的中小投资者,且通常情况下人数分散、众多,容易形成大规模侵权诉讼。(4)被告及案件事实的同一性。(5)诉因的多元性。证券诉讼的诉因主要有虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等。在美国,法律禁止的证券交易行为都可依据默示诉权理论成为证券诉讼的诉因。(6)纠纷处理的专业性。证券案件专业性强,通常比较复杂,纠纷的处理往往依赖于专业证券知识的有力支撑。证券诉讼的特殊性决定了对其进行调整的法律规则的特有性。证券诉讼作为民事诉讼的一种,当然适用民事诉讼法关于民事诉讼的一般规则,如受理、审理、执行规则等,但其自身特殊性决定了民事诉讼法的一般规则并不能对其予以直接套用。也就是说,证券诉讼需要法律为其配置不同于一般民事诉讼的特殊规则,民事诉讼法难以为其提供充足的制度供给,以解决证券纠纷为主要目的的证券诉讼就必然需要其他法律为其提供制度供给。证券法担当了这一重任。因为,证券诉讼以证券发行和证券交易中产生的证券纠纷为调整对象,而证券法亦以证券发行、证券交易及证券监管为调整对象,调整对象的交叉和关联,使得证券法契合了证券诉讼特殊性的规则需求。譬如,证券法所禁止的证券交易行为正是证券诉讼的诉因,证券法规定的证券侵权责任的归责原则给证券诉讼的举证责任的分配提供了直接的指引。此外,证券诉讼规则的程序性,决定其只能放置于具有程序法特征的法律中,而证券法同其他商事法律一样,具有实体法和程序法的双重属性。具有程序法特性的证券法为证券诉讼规则的植入提供了融洽的制度空间。可见,由调整证券诉讼的对象(即证券发行与交易)的证券法来规定证券诉讼是最合适、最恰当的立法选择。就证券诉讼规则而言,证券法与民事诉讼法是特别法与一般法的关系。为了构建科学合理的立法体系,证券诉讼的制度设计及内容构造应当符合这一基本关系。具体而言,民事诉讼法应当规定的是与一般诉讼相关的内容,其规范不仅能适用于证券诉讼,也能适用于其他诉讼。至于那些虽可适用于证券诉讼,但在一定范围内亦可适用于其他诉讼的规则,应当由民事诉讼法予以规定。证券法要规定的仅仅是适用于证券诉讼的特殊规则,换言之,证券法所涉及的诉讼规则应当为证券诉讼所特有。凡是证券诉讼特有,其他法律难以容纳的,就应当由证券法予以规定。由于证券诉讼的诉因、原被告的诉讼主体资格、举证责任、诉讼时效等内容都在证券法中予以规定,证券诉讼的立法体系由此得以建立,再加上证券法自身所追求的规范证券发行与交易以及保护投资者利益的立法宗旨的规整,证券诉讼所具有的打击证券违法行为、保护投资者的制度功能得到了最大彰显,进而证券诉讼制度所追求的立法目的相应得以实现。

(二)证券诉讼特别规则需要证券法原理的支撑

首先,证券诉讼特殊性根源于证券法的原理与制度构建需要。证券法的基本原理就是通过公开的手段去达到保护投资者的目的。[9]证券作为一种不同于普通商品的信息产品,其质量及价格的判断依赖于与其有关的特定信息。投资者正是依据这些信息进行投资判断。出于对投资者的保护,各国证券法均规定了上市公司等主体的强制性信息披露义务,公开成为证券法的核心和灵魂。然而,与公开理念背道而驰的证券欺诈行为充斥着整个证券市场,打击证券违法行为就成为证券法的一个重要任务。证券的特殊性和证券市场的复杂性决定对违法行为的打击和惩处须依赖于特殊的制度规则。譬如,在以电脑集合竞价与连续竞价为主要交易方式的证券市场,要确定直接发生交易的双方并进而证明投资者的损失由违法行为造成是非常困难的。也正因为如此,美国第二巡回法院在WilsonvComtechTelecommCorp.一案中根据同期交易规则裁判内幕交易证券诉讼案件。①根据同期交易规则,原告范围不限于与内幕交易人具有合同相对性的投资者,而是包括所有在内幕交易人进行交易同时,与内幕交易的相反方向进行交易的投资者,不论他们的交易方是否就是内幕交易人。这种推定的原告诉讼主体资格的确定规则根源于证券法的集中竞价交易原理及投资者保护制度的特别需要。其次,相关证券诉讼事项由证券法规范,有利于体现证券诉讼规则的原理所在。一项制度的设计不能脱离其规范对象自身的特殊原理与客观需求,证券诉讼制度也不例外。民事诉讼的直接目的在于解决民事纠纷,而民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。[10]证券诉讼作为民事诉讼的一种,也以证券民商事权利义务争议的解决为直接目的,而证券民商事权利义务的确定需要证券发行与证券交易以及信息披露等证券法原理的支撑。证券诉讼的诉因之所以多元化,其根本原因在于证券市场中违背证券法信息公开原理的欺诈行为的多样性,出于对违法行为的打击进而确保证券法公开原理的贯彻,证券诉讼的诉因当然出现多元化的设计。可见,在证券法中规定证券诉讼,有利于明晰证券诉讼规则的原理所在,进而确保证券诉讼制度规则设计的科学性和合理性。再次,由证券法对相关证券诉讼进行规范,有利于证券诉讼规则的理解和把握,有利于证券诉讼规则的正确适用。如上所述,由证券法规定证券诉讼有利于充分体现证券诉讼规则的原理所在,这样,明白了规则设计的原理就比较容易理解和把握规则本身,对诉讼规则的深入理解和准确把握有助于证券诉讼制度的法律功效的实际发挥。特别是证券纠纷处理的专业性要求,使得在证券法中规定证券诉讼显得格外必要。譬如证券诉讼中在确定虚假陈述与损害后果的因果关系时,就涉及到哪些信息需要披露,是否不当披露等问题,而这些问题可诉诸于证券法中的中期报告、临时报告、披露方式等规定予以解答。

(三)对证券诉讼的证券法规范,是证券制度完整构建的需要

证券法中的各种具体证券制度是由诸多法条构成的,然而这些法条并非简单的拼凑,而是基于特定指导思想被整合为一个完整的体系。正如有学者所言,法律中的诸多法条,其彼此并非只是单纯并列,而是以多种方式相互指涉,只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。[11]就证券诉讼制度而言,若由其他法律对其规定,也许同样能够产生相应的规范效果,但是,这种人为的分割不利于法律规整功能目的之有效实现。就宏观层面而言,在证券法中规定证券诉讼制度有利于投资者保护制度的完整性。鉴于证券信息产品的特殊性以及投资者在证券市场中的基础地位,证券法规定了强制性的信息披露义务并明确规定了违反披露义务的禁止交易行为,为了有效打击这些证券欺诈行为,证券法还规定了民事赔偿责任制度。在违法者不主动赔偿投资者的损害时,证券诉讼就成为证券纠纷解决的最后一条途径。至此,投资者保护的各个具体制度就形成一个完整的系统。如若该系统中的某一个具体制度(如证券诉讼制度)缺失或不完善,则其他制度功能的发挥必然会大打折扣,进而最终影响到证券法保护投资者利益的立法目的的实现。正如有学者所言,各个法条只有当其取向于一定之价值标准,针对一定之生活类型被组合成一套规定以后,它对系争生活类型之意义才能被相对确定下来,也同时才产生其规范功能。[12]就微观层面而言,证券法在规制各种具体证券欺诈行为时,必然会涉及到行为的主体、行为的类型等内容,①而这些也正是证券诉讼所要面临的诉讼主体资格的确认以及诉因的确定问题。同样,在证券法规制禁止的交易行为的同时,若明确规定具有可操作性的证券诉讼制度,赋予投资者直接诉讼权,就可为其实体权利的保护提供明确的法律依据,投资者无需通过复杂的理论推演就可直接提讼。这样既与民商法确认和保护私权的现代法治理念吻合,也可充分调动投资者维权的动力,进而对违法行为产生有效制裁和震慑,从而实现实体法规范的制度功能。

二、证券法对证券诉讼规范的基本内容与立法结构

(一)证券法对证券诉讼规范的基本内容

作为民事诉讼的一种,证券诉讼当然包括民事诉讼程序的相关环节,如立案、受理、审判、执行等,证券诉讼中的这些基本程序无疑应当适用民事诉讼法的规定,无需赘言。除此之外,根据民事诉讼的基本要求和证券诉讼的特殊需要,结合证券实践经验,证券诉讼一般涉及以下几方面内容:(1)证券诉讼的诉因;(2)诉讼主体资格;(3)前置程序;(4)举证责任;(5)诉讼时效;(6)管辖法院;(7)诉讼方式等。对于这些内容,可以参考前述证券法对证券诉讼规范边界的坐标点及相关原理进行分析考量,进而明确证券法所要规范的证券诉讼的基本内容。其一,关于证券诉讼的诉因。诉因,简言之是原告据以提出诉讼的原因,其“性质上更近于实体法,但是所发挥的作用却主要体现在程序法上”。[13]在民事诉讼的实践中,诉因具有重要作用,诉因的有无决定着当事人有无诉权;当事人对诉因的选择决定了诉讼救济的内容和范围,也决定着法院审理裁判的范围。在证券诉讼中,法律对诉因的规范,在一定意义上是对法院受案范围的规范。我国《民事诉讼法》第3条将诉因抽象概括为民事主体间的财产纠纷和人身纠纷,据此,由证券违法行为所引起的证券财产纠纷原本都应直接纳入民事诉讼的范畴,然而,现实的情况并非如此,法院要么通过司法解释对证券诉讼进行限定,要么不予受理等。现实的做法应当引起立法的充分关注和反省,在我国法院普遍保守的背景下,在我国尚不承认证券默示诉权的情况下,证券法在规定证券违法行为的同时,在证券法中明确规定证券诉讼的诉因是最为有效的立法选择。证券法应在目前规定虚假陈述、内幕交易等民事责任的基础上,进一步拓展证券民事诉讼的诉因。证券法在规定证券诉讼的诉因时,应当注意与公司法中相关制度的区分和协调,并非所有侵犯投资者利益的情形都纳入证券诉讼。证券诉讼应限定为投资者利益直接受损的情形,不包括间接受损的情形。在后一种情形下,在投资者和侵权人之间,因公司法人的存在,使得侵权人对投资者利益的侵犯产生一种法定的阻隔,基于公司的法人性,投资者的股东利益是通过公司而实现的。而在证券诉讼中,侵权人主要通过提供瑕疵信息或不当利用信息而致处于信息劣势的投资者做出不利于己的投资判断,投资者因这种不利判断所遭受的损失乃由侵权人对信息的不当提供或使用而引起。简言之,证券诉讼是关于投资者直接利益损失的救济,至于投资者利益间接受损的救济则由公司法中的派生诉讼制度予以解决。因此,因证券违法行为致公司损害而间接使投资者遭受损失的纠纷,不属于证券诉讼的范畴。将证券诉讼限于投资者利益直接受损的领域,并不说明只要是投资者直接利益受损即纳入证券诉讼的范畴。例如,关于上市公司长期不分红而引发的诉讼问题,本质上属于公司治理问题,应当由公司法予以规定,证券法不应规定。当然,关于我国目前上市公司强制分红政策是否具有充足的法理基础,尚待进一步论证。其二,关于证券诉讼当事人的主体资格。原告的主体资格,民事诉讼法要求必须有“直接利害关系”,然而,由于证券发行与交易的复杂性,受害的投资者是否与证券违法行为之间具有直接的因果关系,或者说受害人与违法行为之间是否直接发生证券交易,在集中竞价的证券市场中是很难确定的,即使通过复杂程序可以最终确定,但社会成本过高。由此,哪些投资者具备原告主体资格就需要证券法予以技术化处理并作出明确规定。与对原告主体资格进行规范相适应,证券法也相应地要对被告的主体资格进行规范。另外,由于最高人民法院的司法解释对证券诉讼设置了以“行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”为依据的前提条件,原告主体资格的取得是否还要依附于一定的前置程序,也是证券法对证券诉讼原告主体资格进行规范时必须要正视的一个问题。当然,解决这一问题首先要解决以下两个问题:设置的这种前置程序是否正当?这一前置程序,是否应当扩展适用于内幕交易等其他证券诉讼?显然,这些问题应当是在证券法修改时,与规定诉讼主体资格问题同时解决。其三,关于举证责任。法律关于举证责任的规范,对当事人诉讼结果产生重大影响,举证责任制度是民事诉讼中的一项极为重要的制度。《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。然而,在证券的发行和交易中,投资人的劣势地位不仅表现在其拥有的财产价值与对方的悬殊差别,还表现在对相关事实的信息获取、证据收集的难易程度与对方的极大的不对称。鉴于这种情况,“谁主张谁举证”的一般原则若直接套用于证券民事诉讼,则不利于投资者利益的保护。所以,现行的证券诉讼司法实践中,对虚假陈述民事诉讼的举证责任不适用一般民事诉讼的“谁主张谁举证”原则,以有效保护投资人的正当权益。可见,在证券法中对内幕交易、操纵市场等证券违法行为举证责任的规范是极为必要的。其四,关于诉讼时效。诉讼时效作为重要的民事法律事实,具有决定民事实体权利得丧变更的作用,由此影响到诉讼上权利的司法保护问题。诉讼时效对证券诉讼具有决定性的影响,它直接决定某一证券诉讼能否获得法院的胜诉判决。因此,证券诉讼制度应当包括诉讼时效的内容,然而,诉讼时效作为民事法律事实之一,立法惯例通常是在实体法中予以规定,例如我国民法通则关于诉讼时效的规定。鉴于证券诉讼的特殊性以及商法效率性的要求,在证券法中对证券诉讼规定特殊的短期诉讼时效比较合适。例如,《美国证券法》第13条规定,在注册登记文件和招股说明书中有虚假陈述的,应在发现或应当发现后1年内提出诉讼,证券被正当公开出售3年后时效已过。既确定了证券诉讼时效自知道或应当知道之日起算,又设置了自行为发生之日起算的最长诉讼时效。日本和我国台湾地区的立法与此相同。这种规定既保护了投资者的利益又兼顾了证券市场的特殊性。因为证券市场交易迅速、交易量大、换手率高,证据容易消灭,如果诉讼时效过长,证据不容易获取,给法院正确判案增加困难,难以真正保护受害的投资者。[14]国外关于证券诉讼时效的这种成熟规定,我国证券法修改时可资借鉴。其五,关于诉讼方式。在我国现行的司法实践中,按照最高人民法院的司法规定,虚假陈述民事诉讼方式只能为单独诉讼或共同诉讼,而这两种诉讼方式在民事诉讼法中均有规定,那么,是不是就意味着证券法就不需要对证券诉讼的方式加以规范了呢?我们认为不能简单以此否定证券法对证券诉讼方式规范的必要性。首先,单独诉讼和共同诉讼这两种方式能否满足证券诉讼的需求,究竟需要不需要集团诉讼或其他方式,学界、实务界的争议颇大。司法实践中要么是单独诉讼,要么是人数确定并分组的共同诉讼,使得诉讼成本增加,裁判不一。由此,引发了人们关于是否引入集团诉讼的思考。有人认为,我国不能适用美国的集团诉讼审理证券市场大规模的侵权之诉,而单独诉讼或者人数较少的共同诉讼又非常不经济,所以只有人数较多的共同诉讼才是审理证券侵权民事赔偿案件的现实方法,才可以实现效率和成本之间的最优化结合。[15]也有学者在对证券集团诉讼制度的优势及其弊端的防范进行全面论证后认为,得益于后发优势和旁观者清,我国可对美国出现的问题深入剖析并保持警惕,但没有必要盲目恐惧而踯躅不前,国情差异决定了美国所暴露的一些主要矛盾在我国现阶段并不突出。做小做实的集团诉讼有理由成为证券领域竞争性多元纠纷解决机制的并行选项之一。[16]对于单独诉讼和共同诉讼是否能够满足投资者保护的需要,以及集团诉讼应否引入我国证券诉讼,有待进行立法评估并作进一步论证。证券立法如果经充分论证认为证券诉讼需要引入集团诉讼或其他诉讼方式,证券法自然应当对其作出规范。其次,退一步看,即便证券立法最终不引入集团诉讼或其他诉讼方式,我们认为同样需要证券法在必要之处对证券诉讼方式进行规定,因为,诉讼方式是相关具体证券制度的组成部分,而证券诉讼复杂的诉因,也需要立法通过必要的诉讼方式对处于劣势的投资人以引导,使投资人便捷于选择恰当的诉讼方式,以更好地维护自身权益。其六,关于诉讼管辖。在我国司法实践中,证券诉讼的管辖由相关司法规范专门规定,虚假陈述证券民事赔偿案件“由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖”,①“以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件,由上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖。”②其理由主要有二:一是,证券案件专业性比较强,要求法官除具有专业的法律知识和丰富的审判经验外,还必须具有专业的证券市场知识。二是,证券交易所是全国性证券交易市场的组织者和一线监管者,其制定的有关证券交易等的业务规则普遍适用于全国各地的会员、上市公司和投资者,对以交易所为被告的案件实行指定管辖有利于法制的统一和证券市场的发展。[17]显然,前一理由并不充分,后一理由将交易所的管理规则视为法律未免妥当。虽然证券诉讼的管辖具有一定的特殊性,但从诉讼法原理上看其并非证券诉讼所特有,可以由民事诉讼法所接纳。考虑到我国证券管理的实际情况,必要的诉讼管辖规则,可通过司法规范来确立。

简述证券市场的基本功能篇5

[关键词]证券仲裁证券纠纷证券业

一、引言

自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，证券市场对我国国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起广大投资者的投资热情。随着经济的持续快速发展，我国证券市场迅速发展。截止2008年06月20日，中国证券市场拥有上市公司1587家，总市值达178035.1亿人民币，沪深两市共有A股账户11,605.26万户，B股账户238.24万户。证券市场曾经一度被一些投资者视为发财致富的沃土。但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等原因，产生了许多争议。尤其是最近几年，证券市场因内幕交易、信息披露不实导致投资者索赔的案件逐渐增多。我国证券市场上的种种不法行为，严重影响了证券市场的正常发展和国民经济的稳定发展。因此，正确处理各种证券纠纷，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。在这一背景下，作为证券纠纷替代性解决方式的证券仲裁进入人们的视线。

二、仲裁解决证券纠纷的优越性

与诉讼相比，采用仲裁方式解决证券纠纷具有许多优越性，具体表现在：

1.证券仲裁的快捷性

证券仲裁比证券诉讼能更加迅速及时地解决当事人之间的争议。在纳斯达克证券市场，处理一个证券仲裁只需要9－12个月的时间。在美国，民事诉讼实行三审终审制，解决一个证券争议所花费的时间，远远长于仲裁的时间。如果争议久拖不决，则双方当事人要为此支付额外的成本。尤其是证券市场行情瞬息万变，争议拖得越久，可能给当事人造成的损失就越大。

2.证券仲裁的经济性

仲裁程序比诉讼程序简单，使得仲裁的直接成本往往低于诉讼的直接成本。在证券仲裁最流行的美国，1989年DeloitteHaskins&Sells会计师事务所受纽约证券交易所委托所作的一项调查显示，证券仲裁的平均费用比证券诉讼低12，000美元，主要是因为仲裁程序免除了诉讼程序中有关开庭前审理的各项费用。

3.证券仲裁的灵活性

在证券仲裁中，当事人有选择仲裁员的自由，因此，当事人一般选择熟悉证券知识的仲裁员进行仲裁。当事人也有选择仲裁程序的自由，在仲裁中，仲裁员不仅可以依据法律，而且还可以依据证券业自律组织的规则、行业惯例或公平合理的原则审理案件。而在诉讼中，当事人没有选择法官和诉讼程序的自由，并且法官必须根据法律审理案件。证券仲裁具有的灵活性是证券诉讼无法比拟的。

正是由于证券仲裁相比诉讼在解决证券纠纷方面所具有的上述优越性，自20世纪80年代末开始，证券仲裁在美国大行其道，逐渐成为解决证券纠纷的首要机制。以证券仲裁的案件数据为例。美国证券自律组织（SecuritiesSelf－regulatoryOrganization，SRO）受理的证券仲裁案件1980年大约只有800余件，1997年就跃升到6000件；美国纳斯达克证券市场（NASD）更是由1980年的318件剧升至2001年的6639件。

三、我国证券仲裁制度现状

1.我国证券仲裁的立法现状

我国现行《仲裁法》和《证券法》均没有关于证券仲裁的明确规定，现行涉及证券仲裁的规范性文件仅有三部：

(1)1993年《股票发行与交易暂行条例》

1993年4月22日国务院颁布了《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第79条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第80条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

但是，《股票条例》第80条规定的是强制仲裁，违反了1995年《仲裁法》第4条规定的自愿仲裁原则，根据《仲裁法》第78条“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准”的规定，该条应自仲裁法生效之日起不再有效。

(2)1994年《到境外上市公司章程必备条款》

1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第163条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

(3)2004年《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》

2004年1月18日，国务院法制办公室和中国证券监督管理委员会联合发出《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(以下简称2004年《通知》)，要求充分发挥仲裁的优势，防范化解证券、期货市场风险，保护市场主体的合法权益，保障证券、期货市场的健康发展。在该通知中，对证券、期货合同纠纷的仲裁范围、仲裁协议的订立以及相关问题均做了规范。

2004年《通知》将证券、期货合同纠纷适用仲裁的范围界定为:(1)证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷；(2)证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷；(3)基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷；(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷；(5)上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动发生的纠纷；(6)证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。

2004年《通知》建议证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构以及证券、期货营业部修订格式合同,在争议解决部分中引入仲裁条款。这样,使相关合同更加完备,引导合同双方当事人在订立合同时选择仲裁作为解决争议的方式,从而推动仲裁在证券、期货领域纠纷解决中发挥积极作用。

2.我国证券仲裁的实践状况

我国证券仲裁实践起步较晚。第一个申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题发生争议而提起仲裁。仲裁委员会受理后，按照普通仲裁规则的规定，对该案件进行了审理。由于我国证券市场刚刚成立，不仅缺乏规范证券市场的法律法规，又未形成一套行业惯例和做法，更多地借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构交易中的错误造成一方损失的纠纷，股票发行纠纷及此后的国债交易纠纷。

总体而言，我国证券仲裁实践是落后于证券市场的发展，甚至使有关证券仲裁的立法形同虚设。证券仲裁没有发挥其应有的作用。

三、我国证券仲裁存在的问题

1.立法滞后

除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有上述三步有效的规范性文件涉及到证券仲裁。证券仲裁制度的法律规定效力层次较低，限于行政法规、部门规章和交易所规则，且内容上较为简单，实用性不强。对证券仲裁制度的规定不但粗疏，如前述2004年《通知》就将上市公司与证券市场公共投资人之间的纠纷排除在仲裁之外。而且没有相应的法律基础，与现行法律存在冲突。

2.实践活动受限且缺乏

在证券业内未形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排，使以自愿为特性的仲裁方式在解决我国证券纠纷的实践活动并不多见。我国证券仲裁实践起步晚，相比证券市场发展更显得步伐缓慢。仲裁受理案件范围受限，没有摆脱司法的影响。证券仲裁员的权限较小，仲裁庭缺乏收集证据的强制性权力，且仲裁裁决受到较多的司法审查。

四、我国证券仲裁制度的构建

在证券业发达的美国，证券仲裁成为解决证券纠纷的首要途径。美国成功的证券仲裁实践给我们以很大的启迪，其完善的证券仲裁制度也给我们提供了蓝本。我们应借鉴其中的合理制度，并与我国实践结合，设计出适合我国国情的证券仲裁制度。

1.完善有关证券仲裁的法律法规

(1)修改《仲裁法》――认可行业仲裁制度

目前，中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来，作为审理证券争议的指定仲裁机构――中国国际经济贸易仲裁委员会，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台，这就造成了这几年来证券仲裁寥若晨星的局面。在西方发达国家尤其是美国，证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分，它可以对政府的监管起到重要的补充作用。美国证券业务的仲裁主要是通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Ames）、芝加哥期权交易理事会（CBOE）、地方性证券规则制定理事会（MSRB）和全国证券经纪商联合会（NASD，它监管柜台交易市场）。这些自治性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会（SEC）的监督。而目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限，这是我国证券市场体系的一大缺陷。鉴于证券仲裁较强的行业自律性，我国应考虑建立证券行业仲裁制度。

目前，根据我国仲裁法规定，仲裁委员会只能在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市以及其他的市设立，依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会。因此，仲裁法是不承认行业仲裁制度的。笔者建议，立法机关应加强对行业仲裁制度的研究，并修改仲裁法，认可行业仲裁制度，为证券业等行业仲裁制度的建立提供法律依据。我国的证券仲裁机构可设在上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织内。

(2)修改证券法――确立证券仲裁制度的法律地位

1994年的《证券法》（草案）修改稿第九章，对于证券仲裁做了3条原则性的规定。如草案第185条规定：“证券发行或者证券交易中，各当事人之间发生纠纷时，可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以依据事先或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。”草案第186条和第187条分别对仲裁裁决的执行和申请仲裁的期限做了规定。但是《证券法》颁布之后，这几个条文被删除了。笔者认为，在将来《证券法》的修订过程中，应当增加证券仲裁的规定，明确证券仲裁的性质、对证券仲裁的机构、仲裁事项、仲裁协议、仲裁裁决的效力等作出原则性规定。

2.修改各行业自律机构的章程（会员公约），强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议

世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为，防范或惩戒会员的违规行为，在证券市场的监管上扮演着重要的角色。例如在美国，根据SEC的要求，各证券业自律组织在章程中规定，要成为该自律组织的会员，首先必须接受其章程中同意通过仲裁解决与投资者之间的纠纷的规定，即在与投资者发生纠纷后，即使没有订立书面的仲裁协议，也应受到投资者提出的仲裁请求的约束。

借鉴这些成熟经验，由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中可以约定强制仲裁条款，规定其会员间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁，会员与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力，因此，其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则

3.修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》，其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议，投资者可以请求以仲裁方式解决。

鉴于投资者在购买股票或债券时，都是通过承销机构进行的，与证券发行人之间并没有发生直接的关系，缺乏书面的合同，无法在其中约定仲裁条款，但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定，要求上市公司的公司章程中增加如下内容：凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。

鉴于近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈，我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。就目前而言，我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而更好地保护投资者利益。

参考文献:

[1]刘晓红李志研:论我国证券仲裁制度的重新设计.仲裁与法律第102辑，2006

[2]陈真:证券争议纠纷解决方式之探讨.仲裁与法律，2002（5），2002

简述证券市场的基本功能篇6

[关键词]证券信用交易市场效率文献综述

证券信用交易（又称“融资融券交易”和“保证金交易”)是指投资者在买卖证券时，向证券公司或其他金融机构支付一定比例的保证金以融入购买证券所需资金或出售证券所需证券的交易形式。对于是否允许进行证券信用交易，学术界和实务界即使到现在仍然存在着较大的争议。支持者认为，证券信用交易的引进有利于提高市场的信息效率、定价效率及流动性,改进金融体系的风险共担机制;而反对者则担忧引入证券信用交易,特别是卖空行为容易引发市场恐慌性的抛售，加大市场的波动性，甚至导致整个市场的崩溃。尽管存在争议，但建立证券信用交易制度已成为各国资本市场发展的一个趋势。Charoenrook和Daouk考察了23个发达国家或地区，以及88个发展中国家或地区的证券信用交易情况，他们发现在1990年底，64％的发达国家或地区允许卖空，仅有10％的发展中国家或地区允许卖空；但到了2002年底,上述两个比率则增长为95％和31％。

近年来，越来越多的学者关注证券信用交易中的卖空限制和异质信念相结合时对资产定价的影响。他们发现，金融市场的一些异象(Anomalies）也与证券信用交易制度缺失特别是卖空限制存在一定联系，如封闭式基金普遍折价，而IPO股票相对于增发股票往往被高估，高换手率的股票往往收益率较低，可以利用股票的卖空头寸(ShortInterests）数量以及股票持有者数来预测股票的收益率等等。关于证券信用交易特别是卖空机制和卖空限制方面的研究，近年来是西方金融学界研究的一个热点问题。相关的研究主要集中再证券信用交易对市场定价效率、市场波动率,以及市场流动性的影响。接下来，笔者对这一领域的研究进展做一简单的文献述评。

一、证券信用交易与市场定价效率

Miller认为当投资者对股票的未来回报存在异质信念（HeterogeneousBelief），而市场上由于缺乏证券信用交易机制而存在卖空限制时，那些对股票持悲观态度但却因为无法卖空这些股票而被迫离开市场，这导致消极的信息就无法充分地反映到证券价格中去。由此，最终持有股票的就都是那些乐观的投资者，股票价格更多地是反应乐观的信息，从而通常是被高估的。Jarrow则对Miller的观点提出质疑，Jarrow认为，当某一股票因为卖空机制的缺失而导致价格高估时，与之相关的“替代资产”的需求会相应下降，价格被低估，由此Jarrow认为卖空机制的缺失对资产定价的影响方向是不确定的。Figlewski则支持Miller的观点，认为当投资者存在异质信念并受到卖空限制时，那些有着较多负面信息的股票往往容易被高估。Figlewski)对这一观点进行了实证研究，他用实际的卖空头寸大小来代表负面信息的数量，实证检验发现：卖空头寸越大的股票未来的超额收益率越低。

Diamond和Verrecchia则认为如果投资者知道卖空是受限制的，那么资产定价并不会偏离其基础价值。但卖空限制等证券信用交易的不健全会损害市场的信息效率，资产价格对未公开的利空消息的调整速度要明显慢于对未公开的利好消息的调整速度。Duffie，Galeanu和Pedersen构建了异质信念下的动态资产定价模型,该模型认为当允许卖空但卖空存在股票借贷成本时，资产价格被高估的程度甚至可能超过完全禁止证券信用交易的情况。Reed(运用股票借贷数据库检验了卖空约束对股票价格信息效率的影响,实证研究发现股票借贷成本比较高时，股票价格对于意料之外的利空信息的反应要大于意料之外的利好消息的反应。Allen,Morris和Postlewaite通过构建一个信息不对称的一般均衡模型发现:卖空限制是导致泡沫产生的重要原因。Scheinkman和Xiong研究认为，投资者过度自信和市场存在卖空限制往往容易引发投机性泡沫。

Boehme，Danielsen和Soresu通过实证研究发现：只有当投资者意见分歧较大而且存在卖空限制时股票价格才会被系统性地高估，上述两个条件缺一不可。Bai，Chang和Wang假设投资者的交易主要基于以下两种:(1)风险共担;(2)利用私人信息进行投机。如果上述两种交易都受到卖空限制，则市场的配置效率和信息效率都会下降。如果基于风险共担的交易受到卖空限制，则会导致对资产需求的上升，从而推高资产价格；如果基于私人信息的交易受到卖空限制，则会增加资产价格的不确定性，导致对资产需求的下降,导致资产价格下跌而波动率增加。Chang,Cheng和Yu运用事件研究的方法检验了香港股票市场上股票被列入或剔除出可卖空证券名单对股票累计超额收益的影响。他们发现，卖空限制会导致股票价格被高估，而投资者意见分歧越大的股票被高估的程度也越大，因此放开卖空限制可以提高市场的价格发现效率。Bris，Goetzmann和Zhu利用46个国家和地区的股票数据来探讨卖空限制对市场效率以及收益分布特征的影响，他们研究发现允许卖空的国家，资产价格对利空消息的反应速度要快于限制卖空的国家，这也意味着证券信用交易在一定程度上有利于提高市场的价格发现效率。Saffi和Sigurdssn用可以出借的股票数量以及股票借贷费用作为衡量卖空限制程度的指标对全球26个市场的17015支股票进行了实证研究，发现卖空限制会降低市场的定价效率，使得资产价格对新信息的反应速度变慢。

二、证券信用交易与市场波动率

Angel以纽约证券交易所的股票作为研究对象，发现在存在报升规则的情况下，证券信用交易中的卖空指令并不会加剧市场的波动率，反而是常规性的买卖指令形成的“助涨杀跌”是导致市场波动的根源。Bris，Goetzmann和Zhu以截至2001年底47个国家和地区的证券信用交易机制作为研究对象，他们发现卖空交易可以降低市场的波动性，起到稳定市场的作用，而且放开市场的卖空限制还可以在一定程度上减少资本外流。Charoenrook和Daouk通过对111个证券市场(包括23个发达市场和88个新兴市场)的研究发现，当允许卖空时，市场的波动性会显著下降，而且市场发生崩溃的可能性不会提高。

在国内，廖士光和杨朝军，廖士光和张宗新运用协整检验和Granger因果检验的方法分别研究了台湾股票市场和香港股票市场证券信用交易机制与股票价格之间的关系。实证研究发现:卖空机制的存在并不会加剧证券市场的流动性。吴淑琨和廖士光运用同样的方法检验了台湾证券市场信用交易对市场的冲击效应，实证研究表明:融资买空与融券卖空交易都不会加剧市场的整体波动性水平；融资买空交易还有助于提升整个市场的流动性，但融券卖空交易对市场的流动性并没有明显的影响。

三、证券信用交易与市场流动性

Woolridge和Dickinson通过实证研究发现，利用市场的证券信用交易制度，卖空交易者可以通过在市场上涨时增加卖空交易量和在市场下跌时减少卖空交易量来向市场提供流动性。Charoenrook和Daouk以换手率作为衡量市场流动性的指标，通过对全球111个证券市场的研究发现，证券信用交易可以提高市场的流动性。Gao，Hao和Ma通过对香港市场的研究发现，取消卖空限制可以提供市场的流动性，特别是有助于提高低价股的流动性，并且不会提高市场的波动性。但对此，Cai和Xia对此提出了质疑，他们通过高频数据对香港市场的研究发现引入卖空机制后噪声交易者由于担心亏损的可能性提高而退出市场或者变得更加谨慎，从而降低市场个股交易的活跃程度，导致市场流动性的下降。

众所周知，大陆股市自2005年底以来实现了跨越式的增长，市值规模由2005年12月底的32430亿元增长到2007年12月底的超过32万亿元，上证综指也由2005年年底1161点上涨为2007年月底的突破5000点。而2007年更是以接近97％的年度涨幅稳居各国资本市场首位。在指数暴涨的背后，我们看到大陆股市日趋完善和规范，特别是股权分置改革的顺利推进，上市公司治理结构的改善，基金规模迅速扩大引发的投资主体的机构化等都使得大陆股市的市场效率和资源配置功能得以进一步提升。但我们也注意到大陆资本市场还存在着一些制度性缺陷，特别是卖空机制等证券信用交易制度至今仍未建立。2006年6月30日，大陆证券监管当局了《证券公司融资融券业务试点管理办法》和《证券公司融资融券业务试点内部控制指引》，此后，上海证券交易所和深圳证券交易所也各自出台了《融资融券交易试点实施细则》，似乎融资融券试点破冰在即。但时至今日，一年半的时间过去了，融资融券的业务仍未正式启动，同样具有卖空功能的股指期货时间表至今未能兑现。

证券信用交易制度的缺失导致大陆股市“单边市”的格局，而这种结构缺陷容易引发投资者的行为异化，更多地采取“追涨杀跌”的投资策略。因为在单边市场格局下，投资者只能通过股价的上涨来获利，由于缺乏卖空机制，多头力量往往占优势，导致投资者产生明显的追涨行为，引发股价的非理性上涨。而一旦市场下跌，投资者会纷纷抛售股票，导致股价连续连续“跳水”。而证券信用交易制度的建立可以有效改变目前这种只有做多才能盈利的“单边市”格局，促使投资者由原来被迫消极地“用脚投票”转为积极主动地进行卖空，这有利于信息更加充分迅速地反应到股票价格删，提高市场的信息效率,进而促进资源的合理配置。由此，探讨证券信用交易及其对市场效率的影响在大陆股市实现跨越式增长并潜在结构性资产泡沫威胁的今天具有重要的现实意义。

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