法律与生活论文范文篇1

[关键词]法的本质，阶级性，经济性

法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.

法律与生活论文范文

关键词：法律思维，大众思维，法律教育

法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的问题，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。

一、法律思维的基本取向

法律虽然是人类社会自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予历史积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1]由此在欧洲将分散的法律认知方法通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2]因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]

在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊哲学家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4]因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。

无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者总结了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步发展法。[5]这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。

法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6]从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7]因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8]②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9]因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。

综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。

二、法律思维的大众化意向

依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一考试虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本科学历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。

在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10]这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11]这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。

在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12]按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。

三、法律教育的定位

现代社会要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际应用的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]

我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律理论上的研究差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对问题进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14]因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的方法，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。

其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15]有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与经济学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。

最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如企业法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。

综上所述，我国目前的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及自然科学和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。

（作者单位：浙江理工大学法律系）

参考文献：

[1]参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第141—152页。

[2]波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。

[3]法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进步。”孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。

[4][德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。

[5]参见[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。

[6]“任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R.Stammler，TheoriederRechtswissenschaft，Halle1923，S.15.转引自[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。

[7]“先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。

[8]如有学者总结了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。

[9]“法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。

[10][美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

[11]参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。

[12][德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。

[13]季卫东教授认为，现代式法律教育和相应研究包括两个方面：首先是实用的精致的法律解释学积累。其次，空灵的、创新的法学理论的探究。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第215页。

[14][英]卡尔·波普尔：《猜想与反驳-科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社2001年版，第340页。

法律与生活论文范文

一、制定法实证主义下的民法法源及其不足

(一)制定法实证主义与民法典

19世纪法律实证主义的盛行与轰轰烈烈的法典编纂运动，将以立法为维度的法源观推向了法源理论的顶峰。主流的理论学说旨在构建一个封闭完美的制定法体系，在这个体系中，既有的法律将一切事实涵盖殆尽，法官只须遵照制定法的相关规定便可达致公平正义的判决，并不需要掺杂任何个人的主观判断。这种信念因应着在欧陆许多国家相继制定完备的法典而更加得到强化，在这种极致的制定法实证主义之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源从原则上来讲只有民法典一种，“再也没有其它任何独立的法律渊源需要获得认可;如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用”。①《法国民法典》制定之后，法国的民法研究开始侧重于对法典进行逻辑上的解释和分析，由于法典作为惟一的法源，对其所进行的解释和分析并不能僭越法典的立法者在进行立法时的原意，这种旨在发现和还原立法者原意的民法研究在《法国民法典》之后的一百年内占据主流，造就了法国19世纪的注释法学派。在他们看来，所有法律问题必须用成文的法律来加以规范，并且立足于予以规范的确信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承认成文法律之外的法源，诸如习惯法、判例法和条理以及其它法的一般原则。相应的，法学的任务在于保障法律的严格适用，在严密的逻辑构造中捕捉法律的真正含义，并将其适用于法律条文所预想的具体案件，帮助法律忠实地达到这个目的，不得在解释之名义下另立他说，另行其事。在对待法律解释的问题上，他们主张唯条文及立法者的原意是问，不敢越雷池一步。②可以说，在《法国民法典》制定之后的一个世纪之内，以注释法学为代表的法国私法研究严格遵循了制定法实证主义的法源观。在德国的法源理论上，与法国的不同之处，应当归属于萨维尼独特的法源观所产生的影响。其实，萨维尼对待法源的态度发生过由制定法实证主义到法源多元化的转变。早期的萨维尼也坚持制定法实证主义的法源观，他认为法源体系的内容是制定法，即法律规则。一个完全客观的、独立于所有人信念的制定法是更好的选择。根据最初的目的设定，制定法应该是完全客观的，也就是说，制定法在被运用的过程中，不需要运用者对它进行任何增添。因此，制定法是法的惟一渊源，所有的法均是由立法者所创造的，而制定法是通过国家的行为产生的。法官惟一的职责就是对制定法作一个纯粹的逻辑解释，而制定法固然需要完善，但这只能由立法者而非法官承担。③但在后来，萨维尼修正了自己的看法，在其《论占有》第2版中，他分别论述了习惯法、罗马法学家所建立的规则、实践性法律原则以及具有法创造作用的法院习惯。萨维尼已经意识到，在罗马除了罗马制定法之外还存在其它法规定的产生方式。④以此为基础，萨维尼构筑了法源自于民族精神的法源理论。在萨维尼与蒂堡的论战中，萨维尼极力反对蒂堡所主张的排除罗马法、废止各邦实行的习惯法、使所有法都源于制定法的观点。尽管法典的最终面世宣告了事实上制定法实证主义的胜利，但由于萨维尼以及学说汇编学的影响，德国的法源理论仍然呈现出了与法国略有不同的面貌。

(二)民法典与社会现实生活的断裂

“法律现象只是社会现象的一部分，它是现实存在着的”，“人类创造的法律命题作用于、并规制着现实的社会关系，这是一个不容否认的事实。不过，通常此种法律命题是被现实的社会关系以某种方式决定着的。法律命题的最终渊源或根据，不仅存在于现实的社会生活之中，而且还被现实的社会生活所决定，这是法律命题的本来面目，也是它的宿命。”⑤说到底，法律终究是一种对社会现实生活的回应。其不仅仅是由大量固定的规范所组成，而是时刻面临演进变革的动态发展。⑥但制定法实证主义者显然只顾着在逻辑建构的世界中自娱自乐，却忽略了社会现实对法律生活的制约作用，以民法典为中心建立起来的所谓的“封闭完美的私法体系”很快在变幻莫测的社会现实生活面前显得捉襟见肘，丧失了其构建者原本预期中的效用。一言以蔽之，民法典与社会现实生活之间发生了断裂。当社会现实照进法律生活，人们很快发现民法典已经日益无法满足社会生活的需要，“法律作为‘封闭完美的体系’……只是在重复一个美丽但却是欺骗人的幻梦而已”。⑦制定法实证主义者原本希望通过理性法典的制定建构一个完整有序的法律及社会秩序，但面对这种由社会背景发生根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂，权威当局不得不放弃制定法实证主义的美梦，大陆法系被迫以某种背离传统的方式转而对现实生活的变化作出回应。这或许是一种不得已的回应，但却是一种最为必要的回应。

(三)对制定法实证主义的批判与方法论的转向

大陆法系19世纪的制定法实证主义以及伴随而生的法典化运动，在19世纪末20世纪初，基于其与现实社会生活之间的断裂，遭致了来自欧洲大陆利益法学、科学法学以及自由法运动的猛烈批判，法源的理论与实践也发生了方法论上的转向。德国著名的法学家耶林是利益法学的先行者。其在《为权利而斗争》、《法律的目的》等著作中对概念法学进行了批判。他认为，概念法学是一种不切实际的空想，成文法典不可能是天衣无缝的。以此为基础，在对法律进行重构的过程中，耶林指出:目的是法律的创造者，无目的的法律规则是不存在的。他主张依靠类推实现对漏洞的弥补，而类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关的利益进行。⑧由于首先提出了法律之目的的概念，耶林的学说也被称为“目的法学”，而他所提出的“利益”概念为后来德国一批年轻的法学家如赫克、施托尔、米勒•埃尔茨巴赫等人所继承并有所发扬，进而促成了20世纪德国著名的利益法学运动。利益法学运动同样建立在对概念法学批判的基础之上，因此他们主张严格的逻辑推论未必可以达致令人满意的判决，在成文法典不足以应对社会现实时，法官必须充分发挥主观能动性，依据法律的目的，对法律进行创造性的解释进而平衡各方利益。在法国，与德国利益法学相对应的乃是一场被称为“科学法学”的运动，以萨莱耶、惹尼为代表的法国法学家，主张应从以“探寻立法者的意图”为目的的注释法学派方法论中解脱出来，用奔放自由的思想来解释民法典的条文，在解释《法国民法典》第1382条规定的“过失”时，用“危险”责任来代替即是著例;⑨在法源的探寻上，他们主张在成文法和习惯法不能解决社会问题时，应求助于“科学性的自由探究”，在既存的形式法源以外的天地中去寻找法律规范。在奥地利，也有以社会法学大家埃利希创始和代表的自由法运动遥相呼应。在埃利希看来，成文法典并非惟一的法源，相反，“活法”才是支配现实生活，决定人们行为方式的真正要素，它构成了人类社会的“内在秩序”。对于法官来讲，不仅要了解法典条文，更重要的是掌握“活法”，并利用习惯以及正义原则等进行自由裁判。自由法运动发展到后期，进入了一个较为激进的阶段，一些自由法学家甚至完全否定法律的逻辑建构，主张漫无边际的法官自由裁量。针对这种趋势，利益法学再次运用利益之概念，在自由法学与概念法学之间寻求一种平衡，进而达到法典与法官之间的有效结合，即肯定法官在法典出现漏洞时可以创造性地进行解释以及法的续造，但法典作为立法者价值判断的体现要对法官的自由裁量有所约束。在此之后，围绕法典(立法者)与法官的分立与平衡，针对立法者立法时的评价因素、法官断案时的裁判标准、传统的涵摄方法与超越法律的法续造、个案裁判与论证程序等问题，现代法学展开了方法论上的论辩，瑏瑠并渐渐形成了位居主流的民法方法论。

二、方法论视域下思考维度的转换

(一)民法典自身的修正

在民法典的适用上，立法者已经充分意识到一个封闭法典体系的不足，作为对时代转换的回应，民法典经历了一系列自身的调整与修正。具体来说，从近代社会演进至现代社会，民法对现实生活的回应首当其冲地体现在理念与价值的转变上，即在理念上由形式正义转向实质正义，在价值取向上由追求法的安定性转向追求法的妥当性。瑏瑡这一转变乃是通过对近代民法所确立的所有权绝对、契约自由及过失责任三大原则进行修正得以实现的。民法典自身的修正即是对制定法实证主义的一种反思，其标志着封闭法典体系的瓦解。而理念的更新与制度的创设已经开始注意到社会生活对法典开放性的需求。

(二)民法法源“由法典向判例”的扩张

在法源的理论与实践上，由于民法典已经不能满足于现实生活的需要，除了对法典进行更新之外，人们已经开始寻找制定法以外的其它法源。这使得众多的判例应运而生，并大量地被运用于司法实务以及法律制度的创设中，各种各样的判例集也不断出版，成为人们所经常诉诸的法典之外的重要法源。法院的判例也逐渐成为法源的一种。瑏瑢尽管《法国民法典》第5条规定，法官不得用确立一般规则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。但《法国民法典》颁布不到五十年的时间里，就要求立法强制下级法院必须遵循法国最高法院的神圣判例。一个世纪过后，不但法国法学家开始承认第5条的规定在事实上是失败了，司法判例课也作为法律诉讼格式传授给法国学习法律的学生。瑏瑣在德国，法院的实践尤其是最高法院的长期判例也成为法典之外的重要法源，正如拉伦茨所指出的，“法院在遵循‘长期判例’的时候，它的确构成了事实上适用的法(即在大多数情况下得到遵循)的一个很重要的部分”。瑏瑤而在判例对于法律制度的创设作用方面，一般人格权概念及相关制度的创设即为著例。正如学者所指出的那样，“法典化的民法法系的显著特征是历史上，由法典化前的民法法系的性质所决定的，这种特征正逐渐减弱”。瑏瑥后法典化时代的民法法源已经逐渐走出制定法实证主义的囹圄。

(三)基于我国现实的考虑

从我国民法法源理论的外观上进行审视，很容易发现其所带有的制定法实证主义色彩。至今为止，主流的学说依然将民法的法源等同于民事法律规范的表现形式，对法源的理解仍主要局限于以立法为维度的思维方式，尤其是在“依法治国”的背景下，尽管我们还没有一部民法典，但民事立法活动层出不穷。以《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》为主的制定法，在实际上发挥着民法典的作用。基于大陆法系国家的民法理论与实践已经做出的变革，我国在进行民事立法的过程中，吸收了各种法律制度的最新成果，加上本土特色的法律制度构建，使得我国的制定法具备了较高的现代性，但这并不意味着我国的制定法不存在漏洞。从我国司法实践的实际状况来看，制定法原则上为惟一的法源，法官受到制定法的严格拘束。由于主流的权威观念依然严守着立法权与司法权分离的理论，立法权归属于全国人民代表大会及其常委会，法院不能僭越立法权，法官被要求恪守“依法裁判”，其自由裁量权在事实上受到极大的抑制，甚至在法律解释上，法官只能探寻立法者意图并在其范围之内进行解释，很少能够对法律条文进行自由的超越制定法的解释。由于在理论逻辑上强调制定法法源的惟一性，法官的实际裁判思维及过程往往有一种被异化的危险，即对于案件事实，法官依据“先见”可能已经形成了某种价值上的倾向，对案件裁判已经达成了某种结果意义上的认知，而在进行涵摄的过程中，法官通过求助于可以达到此种倾向或认知的法律规范来对案件进行说明和论证。这种裁判的过程在实际上使得制定法法源的裁判依据意义仅仅流于形式。在笔者看来，裁判思维的异化、利益衡量的滥用其主要的原因可归结于严格刻板的“依法裁判”。制定法实证主义的主要目的之一曾在于防止法官擅用造法权对案件径行裁判，但在我国，由于凡事都必须讲求“有法可依，依法裁判”，“由果寻因”的裁判思维却成了制定法实证主义下法官径行裁判的变种。随着法学研究的逐步深入，法学方法论研究在中国受到越来越多学者的关注。从我国法学方法论的研究内容来看，主要涉及到法律解释、法律论证、法律推理、利益衡量等多个方面。近年来，也陆续有学者开始将法源与法学方法相结合进行讨论，将法源问题列入方法论的研究范畴。瑏瑦可以说，法学方法论的兴起，首先在理论上提供了一种契机和可能，使得我们可以突破传统的以立法为维度的法源定位，转而从方法论或者说司法的维度对法源重新进行解读。

(四)以民法的适用为坐标原点的法源论

如果我们将法学研究中所有关于法(最广义的法)的生成与运行的时空维度加以区分，那么大致可以做出这样的逻辑演进:作为一种法的现象或法的生活之法(习惯法、自然法)立法制定法司法(法的适用)适用于个案的确切的法律规则如果将这样的逻辑演进作为一个坐标体系的横轴进行法源的观察，那么选择哪一点为原点则会构成不同的法源论。前已述及，在以立法为坐标原点的法源论中，制定法作为立法的结果出现而成为法的表现形式，“法源”中的“法”指的是制定法，法源问题就是指制定法得以形成的源泉。有学者以立法的“资源、动因、进路”对其进行概括，这是一种符合逻辑的法源说明。反观“法源即法的表现形式”的观点，其对法的界定同样是以立法为维度的，即“法源”中的“法”仍是作为立法结果的制定法，以此为前提进行追问，制定法的源泉为何?给出的结论却是:制定法的法源是法的表现形式(制定法)。“A的产生原因是A”，这显然是一种违背逻辑的推论。制定法可以作为一种法源，但在这种情况之下，“法源”中所指涉的“法”，就不再是我们通常所理解的法律文本(即制定法)。在揭示法源的坐标横轴上，如果以司法即法的适用为原点，那么“法源”之“法”就不再是制定法，而应当转换为适用于个案的确切的法律规则，法源问题就成为法官从何处获致这些法律规则的问题，也即是“裁判依据”的问题。美国法学家格雷正是在这个意义上对法源与法律作出了明确区分。在他的理论中，法律并不是立法意义上的法律文本，而是由法官在裁判中所确立的权威规则组成，相应的，法官在确立这些规则时所诉诸的各种因素都可以作为法源来看待，这正是以司法为坐标原点的法源论。由于其对于法律的界定突破了人们惯常的理解，因此多数学者并不接受这种界定，但是对于他以司法或法官为中心对法源问题进行思考的做法，给予了充分的肯定。博登海默无疑就是在格雷理论的启发下将法源作为一种“工具或技术”的代表，他对法源的界定同样以司法适用为中心。法官在案件的裁判中，首先要适用的是以制定法为代表的“正式法源”;而在制定法不足以解决案件，或者适用正式法源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突时，适用“非正式法源”也就理所当然地成为一种强制性的途径。瑏瑧将两者对法源的理解进行比较，我们可以发现，格雷所持的是一种完全司法中心主义的立场，在他的法源理论体系建构中并不受任何制定法实证主义的影响，在法源的位阶上，制定法与其它的法源并没有优劣的次序;博登海默则不同，“正式”与“非正式”的用语已经将其理论所坚持的实证主义原则有所表露，“非正式法源”在司法框架中仅具有极为次要的地位，因此在法源的位阶上，“正式法源”(也就是制定法)拥有不言而喻的优越地位。笔者认为，格雷的法源学说具有逻辑上的彻底性和一致性，尽管对法律的界定“不走寻常路”，但这种理解并非是异想天开的妄论，因为对“法律是什么”的回答自始便是一个仁智互见的认识，原本就存在派别的差异和语境的区分。更何况在法源的语境下，格雷对法律的界定并不欠缺正当性的支持，笔者将在下文对这种正当性加以证成。当然，从我国的大陆法系传统出发，博登海默的法源论似乎更加具有亲和力及适用性。毕竟就我国的法源理论而言，以制定法为中心仍是一种不可动摇的趋势，将博登海默所谓的“非正式法源”作为补充制定法漏洞的法学方法在接受程度上相对容易。在本文，笔者尝试一种将两者综合起来的民法法源理论构建，在民法法源的界定维度上，笔者坚持以民法的适用为原点的法源论，以逻辑的严谨性为基点，“法源”一语中所指的“法”，是实践中的“法官法”，法源即是法官判决的有效原因，法源问题就是法官在案件审判当中可以选择适用哪些标准进行裁判的问题。而所谓裁判，无非是希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法，而不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。瑏瑨因此，裁判的过程在实质上涉及到“由法源到个案正义”的推进，如何最终实现正义，则依靠法官对法源的运用。法官固然应当适用立法者的成文法律规范进行裁判，但在成文法律规范出现漏洞时(这种漏洞不仅包括欠缺规定，还包括适用已有规定与个案理性和正义的实现相背离)，法官可以以其它法源为依据进行规则的创设和法的续造。从这个角度出发，裁判本身就涉及到方法的问题，而具体到在不同类型的法源之间进行识别，对不同类型的法源在适用时作不同的解释，对不同类型的法源之适用顺序加以选择时，更是一种方法的运用。与立法者的成文法律规范相比，其它类型的法源并不存在价值上的优劣等差，只是在适用的顺序上有先后之分。而为了避开这种认识上的误区，笔者并不采用博登海默的“正式与非正式法源”的用语，而是从法源的形式特点出发，按照法源形态的不同，将其区分为“制定法法源”与“非制定法法源”。所谓制定法法源，是指由立法者制定或者授权制定的各种法律、法规以及司法解释等成文规范;所谓非制定法法源，是指诸如习惯、法理、道德原则、公共政策等可以作为法官裁判的依据，但又缺乏成文形式的实质性规范。

三、作为方法的法源之证成与解读

(一)法源与“法”:对法或法律的另一种解读

根据格雷对法源与法律所作的解释，由于将法源问题放置在以司法为中心的场域下，将法源理解为法官裁判的依据，法源中的一部分其实就是我们通常所理解的成文法律规范(法律文本)，制定法在这里并非被界定为法律而是法源。相应地，在“法的渊源或法律渊源”的语境下，法或法律在逻辑上必然演变成法官在裁判中形成的对个案具有拘束力的确切规则。这就是格雷对法源与法律所作出的严格区分。这种对法或法律的理解可以在形式意义上对应到凯尔森“一般规范”与“个别规范”的划分，瑏瑩其中提到的“一般规范、一个法律”，即法源;而“个别规范”，即法源语境下的法或法律。在已有的研究中，我国有学者对将法律理解为个案规范的观点提出了批评，认为这种观点是美国现实主义法学的偏激理论，在美国也不占主流地位，将其简单地移植到中国是不切实际的做法。瑐瑠诚然，将一切法律规则置于不可知的境地、将法官的地位上升至立法者，这些观点在客观的立场来看，的确是有些偏激了。其理论中的一个缺陷就在于，他们并没有看到法源对法官裁判所产生的拘束作用，但却也并非在于像批评者所批评的那样将法律理解为个案规范。就笔者的观察范围来看，即使是我国所在大陆法系，亦能发现将法律理解为个案规范的观点学说。德国学者考夫曼认为，法律适用的过程，不是传统的涵摄模式，而是一种经由存在与当为对应的“类推”过程，他将这种过程称为一种“法律现实化”或者“法律具体化”的过程。瑐瑡在这种理论体系中，考夫曼将法律现实化的过程区分为三个阶层:第一阶层为抽象的———普遍的、超乎实证及超乎历史的法律原则;第二个阶层为被具体化的———普遍的形式的———实证的、非超乎历史的，但对一个或多或少长久的时期(法律时期)有效的制定法;第三个阶层为具体的、实质的———实证的、有历史性的法。简单地来说，这种层次顺序可表示为:法律理念———法律规范———法律判决。这是一种从一般到具体的演进。考夫曼将法律现实化的层次运行称为“法律秩序的阶层构造”，并认为，法律是一项对应关系，法律不具有实体的性质，而是关系的性质，只有在规范与事实的对应中才能产生法，因此，法是“应然与实然的对应”(存在与当为的对应)。根据笔者的理解，考夫曼对何为法律的理解首先也以对法或法律的区分为前提，这种区分体现在诸如法律原则、制定法、法的划分。在这些对法的区分中，考夫曼显然是将法(Recht)放在最核心的位置，而这种法的得来，并不能由法律原则或制定法直接推出，而是需要在法律判决中将规范与事实相对照才能产生，这种法的具体化任务是法官所要承担的。同样持“具体化”理念的还有一些另外的德国学者，例如弗里德里希•米勒，他认为，“具体化不仅指既存规范压缩，而是一种求得———作为该当案件裁判基准的———规范的努力过程……规定在法律中的规范(规范文本)并非最终个案裁判基准的规范(裁判规范)，前者只是法官形成后者的出发点而已。”瑐瑢施瓦布对于适用法律的论述，也暗含了某种法律与法律规则的区分，他指出“适用法律，并不仅仅只是指把事实情况归摄到法律当中，而且也是适用法律的人本身在参与构建法律规则。对争议做出裁判的法庭也在加工制作前提，法庭使法律规范显现出轮廓，以便在此之后把应对这做出裁判的事实情况归摄到法律规范之下。因此，‘适用法律’同时也是参与构建法律规范。”瑐瑣和前述美国现实主义学者的观点相类似，“法律具体化”理念或方法对法的理解同样以动态的司法为核心，其均着重强调最终个案裁判基准规范的获取，认为这是具体化的关键环节。关于“法律或法是什么”的话题永远是法理学、法哲学以及法学方法论中最具魑魅色彩的部分。自然法学派强调法是一种具有普世性的理性法，实证主义强调法是一种者的命令，历史法学则认为法是一种民族精神，社会法学则将法律的多种含义统一在社会控制的观念之下。瑐瑤可见，在不同的语境之下，法或法律本来就有不同的涵义和用法。而当对法或法律的关注从立法的维度转向司法的维度、从法的效力探寻转向法的实效追问、从法的一般规范转向法的个别规范之后，法或法律的重心也已经由立法者转移到了适用者。因此，将真正的法界定为“法官法”或者说“具体化的法”或者说“实践中的法”，并不缺乏正当性的支持。而具体到法源的语境，在以司法为中心的立场下，这种界定可以很好地与作为裁判依据的法源概念相契合。同时，法源的存在，也可以很好地消解诸如由裁判者掌控法将导致规则的任意甚至滥用的担忧，因为法律适用者判决案件时，并不是任意的，而是在法源的基础之上进行判断，法源既是一种依据，也是一种制约因素。其判断的过程也必须通过充分的说理加以论证。最后必须澄清的一点是，这种对法或法律的理解并不影响长久以来我们对法或法律形成的某种统一且普遍的意识，例如提及法律，人们在脑海中首先浮现的十之八九是制定法的文本。因此，以适用为原点的法源论在对法的界定上试图突破但并非颠覆对法或法律的惯常理解，而只是想借此对作为一种方法的法源进行更为科学的、符合逻辑的说明。

(二)立法权由立法者向法官让渡的法社会学分析

无论是埃利希提出的“活法”理论，还是庞德倡导的社会控制理论，瑐瑥都强调法作为一种方法或手段对于现实社会生活的实际效用。而法的工具理性作用的强化瑐瑦必然要求法从严苛的立法主义中解脱出来而具有某种灵活性与可变性。但作为制定法的法典，依据其稳定性的要求并不能朝令夕改，因此，工具理性的发挥最终还应凭赖于司法的运行。而在灵活性与可变性的实现上，法条是死的，但法官是活的，既然承认预设的法条无法对现实生活作包罗万象的抽象涵盖，那么允许法官在“无法可依”时可进行法的续造就是不可避免的结果。正如卡多佐所指出的:“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线:他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造法律判决。”瑐瑧在这种情况之下，法官的职能就是补充立法者由于视域的局限性和滞后性所未尽的工作。因此，立法权由立法者向法官进行部分让渡或者说司法权的某种扩张尽管与传统的权力分立理论相矛盾，但却与社会现实背景需求相契合，具有相当大的合理性与正当性。以至于在大陆法系各国范围内，法官造法都有不同程度的体现。我们之前所提到的德国、法国通过判例的实践来对制定法进行补充和拓展，即是法官造法的力证。从20世纪产生之后直到今天依然盛行的法学方法论，其讨论范围中的重要内容之一也是在法律漏洞被发现时如何实现和保障法官对法的续造。由此可见，随着法社会学的兴起所带来的立法到司法的认识转向，法官造法已经演变成为近乎于不证自明的公理性质的一项原则。其实，德国联邦的解释已经为某些情况下法官造法进行了合理性说明。根据德国学者的解释，德国联邦已经将传统上代表权力分立原则的“法官受法律拘束”的要求在基本法中转化为“司法受‘法律及法’的拘束”的表述。瑐瑨依一般的见解，这种表述首先意指对狭隘的法律实证主义的拒绝，而对于法律与法的具体解释，联邦法院认为，法并不等同于成文法律的总体，除了落实国家权力的实证规定外，法还包含来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范，发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务。瑐瑩笔者认为，这对于我国在处理不同类型国家公权力的配置问题上有重要的启发意义。众所周知，我国现行的立法权与司法权的配置依然以“权力分立理论”的要求为原则，法官难有创造性的裁判出现，在实践中即使遇到现行法显现漏洞而无法提供依据的疑难案件，法官也往往需要求助于最高人民法院的批复或者司法解释的说明，这在我国已经形成一种严重的路径依赖。但这种路径并不利于现代司法效率的发挥，在很大程度上仍然无法克服成文法所固有的局限性与滞后性。在允许法官造法已经成为主流趋势的情况下，为什么我们一定还要执著近乎顽固地守着既有的理论逻辑线路不放，而不从经验的角度出发，去关心现实世界亟待解决的那些诉求?因此，对于我国立法权与司法权的配置需要重新进行审视，而审视的过程需多一些社会的关照，少一些理论的坚持。