关于民法典的说法范文篇1

[关键词]典权，肯定说，否定说，存废

作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，有支持的，也有否定的。就目前而言，几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都对典权制度作了规定：法工委的草案是将典权规定在了第三编用益物权下专设了第十五章为典权；梁慧星草案中对典权的规定是在第六章中；而王利明草案在第三章用益物权中将第五节规定为典权，可见我国民法典设立典权制度几成定局。但是，仍有许多学者认为典权制度不符合现代中国社会形势，反对在民法典中规定典权制度。笔者认为，这些学者对废除典权制度的主张值得商榷。

一、肯定说与否定说——两种对立观点

典权制度是我国特有的传统制度，就目前而言是一种习惯法，在最高人民法院的司法解释中得以确认，除此以外，世界各国目前世界上只有韩国1958年民法典和我国台湾地区民法明文确定加以保护。[1]典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价是典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。[2]实际上，典权除了是提供用益外，还具有担保的功能以及融资的功能。对于典权的概念，学理上并无什么分歧，但由于典权自身的特殊属性以及考虑到其繁荣发展应用时期的社会背景，目前存在以下两种截然相对的观点：

（一）典权制度肯定说之一般理由

几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都已对典权制度作了规定。目前流行的支持保留典权制度的理由一般是以下几点：

1.典权是我国独特的不动产物权制度，源远流长，迄今存在，反映了中国物权制度的特色，也符合中国的传统习惯，对于这种反映中国人聪明才智的传统法律制度，我们应当加以继承，不能轻言废止。

2.典权为特殊的用益物权制度，能够同时满足典权人占有使用收益不动产的需要，和出典人对于资金的需要，此系其他物权如抵押权所不能替代。

3.新中国成立以来，典权关系由政策和判例法调整，制定民法典时规定典权有利于财产关系的稳定。

4.随着市场经济的发展和住房制度改革，人民私有房屋大量增加，房屋所有人可以通过设立典权获取资金以解燃眉之急，待经济情况好转时再赎回，或者因各种原因长期不使用房屋，而又不愿出卖时，通过设定典权可以避免出租或者委托代管的麻烦，因此有保留典权制度的必要。[3]

（二）典权制度否定说之一般理由

反对规定典权制度的学者们的主要理由集中在于：

1.典权制度适用的范围过于狭小，不具有作为一项独立物权存在的必要性；这些学者认为，典权尽管是我国固有法的一项内容，体现了我国的民族习惯，但自新中国成立以来，尤其是消灭了土地私有制以后，典权已经在显示中极少采用，虽然最高人民法院肯定典权的批复、解答有十多件，但仔细分析大多设定于之前，尤其土地概归国有和集体所有，就土地设定典权已不可能，就房屋设定典权虽无统计数字，依法院受理案件的情形推论，可以说出典房屋的实例极少。而作为一种融资方法，典权也不如抵押合理。与其将房屋出典而获得典价，不如将房屋设定抵押以获得更多的借款。另外又如我国台湾地区，虽然其民法典对典权作了明文规定，但因市场经济的发达，导致人民观念转变，现实生活中设定典权已经日益稀少。

2.典权与不动产质权和买回极为相似，即使有人拘泥于传统习惯，就房屋设定典权，虽因违背物权法定主义而不能发生物权效力，但仍可通过准用债法关于附买回约款的买卖的规定，而使当事人利益获得保护，不致影响法律关系的稳定，因此废止典权与实际并无害处，而且完全可以用后两种制度代替典权。

3.典权之所以兴起，在于我国传统观念认为变卖祖产尤其不动产属于败家子，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念转变，将不动产抵押、出卖以获取资金，为正常的经济行为，因此无保留典权的必要。

4.物权制度与一国民族传统、经济体制关系密切，具有各自特点，因此物权法最具有固有法色彩。但随着国际贸易的发展，一国的国内市场与国际市场沟通，导致现代各国民法物权制度的趋同，学者称为物权法的国际化趋势。典权制度是我国特有制度，现代各国民法无与之相同者，为适应物权法的国际化趋势，宜废止之。[4]

二、对否定说的商榷

综观上述否定说的各条理由，其核心问题在于认为典权制度是我国古代封建社会的产物，在现代，其得以适用的现实基础已不存在。随着物权国际化的趋势，市场经济条件下融资手段的多样化，以及人民观念的转变，典权设定日益稀少，故主张废弃典权。否定说的关键就在于认为在现代社会，传统典权制度的功能能被其他制度所代替，如现代社会中的债法制度、抵押制度，其中的附买回特约之买卖或不动产抵押制度等。但在笔者看来，这个理由的合理性是很值得商榷的：

（一）对典权不具现实存在合理性之质疑

埃利希曾说过：“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。”[5]也就是说，一项法律制度的发展趋势如何，不是要看它法律上有没有规定，也不是要看这项制度本身的科学性，关键在于它是否符合社会的发展需要。虽然在新中国成立以后，土地私有制已被废除，土地典权随之在我国已不再存在，但这并不必然意味着房屋典权制度也被取消。实际上，比如房屋所有人考虑到房屋暂时闲置，而又不愿意将该房屋出让，且急需资金，在此情况下适用典权制度，是有其现实依据的。

一方面，就我国农村方面而言。现阶段，农民大规模地走出农村，涌入城市，出现了农村劳动力大转移问题，即现在的“民工潮”现象。据初步匡算，现有农村富余劳动

力约1.5亿人，三分之一农村劳动力处于就业不充分状态。并且，在十五计划期间，由于农用耕地的减少和农业劳动生产率的提高，每年还要产生约600万个剩余劳动力。[6]目前，涌入城市的民工达7800万人。以安徽为例，2001年，安徽省农村劳务输出人数达770万人，已占农村总人口的1/6.[7]在这些涌入城市的农民中，除了一部分短期劳动者外，更多的人是想在城市谋求进一步的发展机会，他们需要资金投入，而对于本来就不富裕而来城市淘金的农民来说，他们最大的财富就是进城后而因此闲置的住房。但依据《担保法》第三十七条第（二）项之规定，宅基地的土地使用权不得抵押，宅基地使用权是农村居民因建造自有住宅对集体所有的土地占有、使用的权利，其具有福利和社会保障功能，因此我国农村农民的私有住房依法不得设立抵押。那么如果两个当事人之间，其中一方正好想要利用对方闲置的住房，而房主又想取得相当于房屋价值的金钱来作投资，以我国现行制度来看，除典权外，别无其它制度可为利用。因此，设定典权制度对这部分农民来说，必定会成为他们融资方式的首选。

另一方面，就我国城市方面而言。我国的改革开放政策使人才得以迅速流动起来，出国人数大幅度增加。在这股出国大军中，出国留学、工作的人数占了不小的比例，以申请赴加拿大留学为例，据资料显示，2000年是12000人，2001年已超过20000人，增长趋势迅速。一般来说，凡申请去加拿大读大学本科的学生，需要向签证处提交50至60万元人民币的资金证明。而在这部分留学人员中，绝大部分是自费出国留学，自1990年至2003年这13年来，全国共约有30多万人在不同程度地交纳了培养费后获准自费出国留学。国务院于2002年11月1日颁布了一项决定，简化了对大专以上学历人员自费出国留学的审批手续，[8]这样，今后自费出国留学的人将会更多。各国对留学生收取的费用高低不一，但平均算来，出国留学三四年的学费、生活费当在20万至30万元人民币之间，对于一个中国普通百姓来说，是一笔不小的数目。这对于那些有住房因出国而使其闲置又需要出国费用的人来说，虽然中国银行开设了为留学人员提供特殊服务的留学贷款业务，但是利率要按同档次贷款利率执行，两相比较，典权制度无疑是解决这一问题的最佳途径。而对于那些虽不急需资金，但因为到外地工作，出国留学、工作，有较长时间不使用房屋，又不愿出售，为的是保存祖业或为将来自己回国后再住的，若采用出租方式，自己则无法管理，这就必须要找代管人，而且还有定期收租、维修房屋之麻烦，而典权可避免这些烦琐之事，因此出典就成为最理想的方式。

随着经济体制改革的深入发展和房地产市场的逐步确立，商品房已大量进入市场，私人房产也在迅速增加，这将大大拓宽典权的使用范围。由此可见，尽管目前典权在实践中很少使用，但从我国市场经济的发展需要和发展前景出发，具有自身独特的优势的房屋典权制度与人民生活密切相关，其适用范围将会不断扩大。

（二）对典权能为其他制度所代替之质疑

1.典权制度与抵押权制度之比较

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。[9]它与典权相比其不同处表现在：

（1）抵押的设定可能导致房屋所有权的转移。在抵押情况下，债权人在债务人不履行债务时，依法享有就担保的财产变价并优先受偿。因此如果以房屋设定典权，则在债务到期以后，如果债务人不能清偿到期债务，担保物权人就有权行使抵押权，处分抵押房屋，将其变卖而优先受偿。房屋变卖，则房屋所有权发生转移。但是在设立典权的情况下，典权人享有回赎权，只要典权人没有抛弃回赎权，典物就不会发生所有权的转移。由此可见，典权的设定能够使所有人继续保持对房屋的所有权，这是抵押权所不能代替的。

（2）抵押不利于发挥物的最大用益。设立抵押通常不影响占有，抵押物将由抵押人继续占有；但在设立典权以后，典物将移转占有，即出典人不再占有典物，而应当由典权人行使对典物的占有、使用和收益权。如果某人的房屋暂时闲置（例如公民因为出国留学，房屋空闲），该公民以其房屋设立抵押，房屋仍然由自己占有，也会造成房屋的闲置，这将有浪费之嫌。但如果将该房屋设立典权，则由典权人行使对该房屋的占有、使用和收益权，从而能够充分发挥对该房屋的利用效率。

2.典权与不动产质权制度之比较

不动产质权在法国民法典和日本民法典中有明确的规定。其是以不动产为标的所设定的物权，是指因担保债权，债权人占用债务人或第三人移交的不动产，并就其所卖得价金优先受偿的物权。不动产质权与典权极为近似，但二者亦有许多差别：

（1）不动产质权在性质上属于担保物权，它以担保债权为目的，从属于主债权，不得与其所担保的债权分离而转让或以之设定担保；而典权是用益物权，是一种具有独立性的物权，不依赖于其他权利而存在，故可以单独转让或设定抵押权。

（2）在不动产质权中，出质人对于原债务仍负有责任。如果质物的价格因各种降低，不足以清偿债务时，出质人仍负有清偿责任；而典权人则不负有此种义务，因此典权更具有稳定性。

（3）在标的物的使用上，不动产质权人仅得依质物的原来用法而为使用收益，不得擅自改变质物的用途；而典权人则可以在不妨碍典物原状的范围内，对典物自由使用收益，可改变典物的用途，也可就典物出租或设定抵押。

（4）在危险负担上，质物因不可抗力而灭失时，由出质人负担其危险，债务人仍须负清偿责任，质权人不负危险负担的责任。而典物因不可抗力而灭失时，由典权人与出典人共同负担其危险，即典权与回赎权均归于消灭。出典人大多是经济上的弱者，对典物危险负担的设置符合我国民众几千年来所遵循的扶危济贫的道德观念。此外，作为弱者一方的出典人在典物价值减少情况下，他可以抛弃回赎权；若典物价值上涨，其如无能力回赎，则又有找贴的权利。因此典权制度有不动产质权所不能体现的福利保障功能。

3.典权与买回

合同之比较

所谓“买回”，是指在不动产买卖合同中，双方附有买回的特别规定，到一定期限以后，出卖人将已经受领的价金或已约定的价金买回已出卖的不动产。买回与典权制度中的回赎权极为相似。王利明认为，以买回代替典权中的回赎，不利于对出典人的保护。主要原因在于：

（1）出典人在出典后典物的所有权并未移转，典权人只是取得了典物的占有使用权。但在买回关系中，要移转标的物的所有权。这就是说，在出卖人买回标的物之前，标的物所有权已移转给买受人，出卖人因对出卖标的物已丧失了所有权，他买回其标的物乃是重新取得所有权。所以，以买回代替典权，实际上否定了出典人的所有权。

（2）典权在性质上是一种物权，可以对抗第三人。典权关系中所包含的回赎权，不是约定的，而是法定的权利。出典人可以行使，也可以抛弃该项权利。出典人回赎的目的，是要消灭典权对所有权的限制，一旦回赎，典权关系消灭。而买回权则在性质上是一种债权，只能在买卖当事人间发生效力，不能对抗第三人，权利内容也完全由当事人约定。如果以买回代替典权，实际上将出典人的物权转化为债权，这当然不利于对出典人的保护。[10]

（三）典权与租赁及买卖之比较

1、与租赁之比较

与典权相比较，租赁有一些不利之处在于：第一，在出租的情况下，承租人和出租人之间形成合同关系，房屋虽然由承租人占有，但出租人仍然要负有修缮等义务；而典权关系中，除非是因为不可抗力使典物发生了毁损灭失，需要修缮或重建的，在此情况下典权人有权要求出典人返还适当的修缮费用，但在其他的一般情况下出典人并不负有修缮义务。可见出典减少了出典人日常维护的典物的麻烦。第二，租赁期通常较短，在租期届满以后，出租人还要寻找新的承租人，会产生一定的麻烦；但是在将房屋出典以后，出典人将房屋交付给出典人以后，房屋就由典权人长期占有，出典人也不必再去寻找新的典权人。第三，承租人交付租金通常是分期分批交付，而不是一次付，这样当事人也难免为租金的支付发生争议；而出典以后，典权人一次性地交付典价，这样当事人就一般不会为典价发生争议；第四，承租人通过租赁而对房屋享有的权利是有限的，例如，承租人不得擅自转租，租赁的房屋必须要按照规定的用途使用，未经出租人同意，不得将租赁权整体转让。但是，在房屋出典的情况下，典权人则对典物享有较为广泛的权利，对典权人在典权存续期间，有权将典物出典给他人，也有权将典物出租或将典物转让给他人，还可以将典权设定抵押权。这些权利显然不是租赁权所能包括的。

2、与买卖之比较

与买房相比，对于承典人而言，购买现房的价款比典价要高得多，买受人可能一时凑不够足够的资金买房，更何况，因为对房价的市场行情不能作出准确的判断，买受人难以确定房价将上涨还是下跌，因此，买房的风险也比较大。而当事人又急需房住，在此情况下，采用承典的办法是可行的。

由上可见，典权制度有自身的特点，不同于其他制度，或许在立法例上有类似制度存在，但他们仍有区别，不能为其他制度所替代。我们在设置民法典中的规定时，一方面要象“水到渠成”般注意总结社会生活中已有的经验总结为制度，设置适合于社会生活的法律制度；另一方面，我们也要有“修渠引水”的立法精神，设置科学的条款制度，利于社会生活。因此物权法规定典权制度，多增加一种交易、融资途径供人们选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。典权制度作为我国的独特物权制度，其发源已久，历经数百年的发展与完善其已形成比较完整的体系，不可轻易言弃。如在我国物权法中好好利用加以规定，必能在市场经济中发挥其作用。

三、对肯定说的补充

上文所提及的典权制度肯定说有其积极意义，但是还不够完善，笔者认为尚有两点补充之处：

第一，一般理论认为，典权制度之所以兴起，是因为中国传统重视祖宗遗留财产尤其是不动产，出卖祖宗遗留不动产称为“败家”，出卖祖宗遗留财产的子孙，被称为“败家子”，将为人所不齿。因此，产生折衷办法，称为“典”。即将不动产出典与人，以获得相当于卖价的金额，解决急需资金，而在日后又可以原价赎回，因此可以避免出卖祖产“败家”的恶名。其实现在，这仍然能够成为设立典权的理由。除去前文所提及的外出打工，出国留学之例外，还比如有的人家子孙辈都已迁往外地居住，并且放弃继承父辈留在家乡的不动产，但不愿意将其一卖了之，而又想保留这些财产。则此时最好的办法就是出典，既保留住了所有权，又能将物之功效发挥出来，并且出典人不需要像房屋出租一样劳神打点。就该种情况而言，出典是最符合具有效率的一种制度方法。因此，设置典权是可行的。

第二，虽然一般通说认为典权是属于用益物权，但除此之外，学说上还有担保物权说以及折衷说（认为典权既不是纯粹的用益物权，也不是纯粹的担保物权，而是兼有用益物权和担保物权性质的特种物权，又称特种物权说）。据此有人认为连典权的性质都还未定下来，因此法理上无法找到在用益物权部分规定典权制度的理由。但是我们应该注意这样的说法是荒谬的。首先典权的性质实际上已经有了一个通说，我们是制定民法典，物权法，而不是编写民法或者物权法教科书，依据这个通说我们就以可以将其在实践中应用了。学术上的争执讨论终究是学理上的，毕竟与现实运用还存在一定的距离。其次，具有性质属性争论的制度不只典权制度一项，比如对知识产权是否置于民法典中民法学界一直争论不断，但是对知识产权制度进行规范却是不争的事实。类似的，民法典中对典权制度的规范也是必然的。

四、余论

总上所述，典权制度有必要，有可能在我国民法典中给予规定。但是我们绝不能直接照抄照搬传统典权制度，而是肯定要根据现实社会的经济发展给予一定调整与修改，制定出符合现代社会的有中国特色的典权制度。

注释：

[1]梁慧星，陈华彬：《物权法（第二版）》，法律出版社，2003年1月第2版第294页。

[2]参见王全弟，陈建宏，高贤升：《典权制度比较研究》，载《复旦学报（社会科学版）》2003年第3期。

[3]李婉丽：《中国典权法律制度研究》，见梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，第446—447页。

[4]参见中国社会科学院法学研究所中国物权法课题组：《关于制定中物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第2期；以及王利明：《物权法论（修订本）》，中国政法大学出版社，2003年7月修订版第514页。

[5]（美）弗里得曼：《法律与制度》》[M]，中国政法大学出版社1994年版，第132页。

[6]阳忠恕：《采取积极措施加快农村劳动力转移》[J]，《中国就业》2002.3.

[7]徐乐义：《“民工潮”与农村“第三次改革”》[J]，《中国就业》2002.3.

[8]《国家取消自费留学高等教育培养费》[J]，《出国就业》2003.6.

[9]梅仲协：《民法要义》[M]，中国政法大学出版社1998年版，第590页。

关于民法典的说法范文篇2

从制度层面看，一个国家的法律制度应当由三个层次构成：第一层次的法为母法或者根本法，即宪法；第二层次的法为基本法，即刑法、民法、经济法、行政法、环境法、社会保障法、科教法、军事法和诉讼法等九个部门法[⑥]；第三层次的法为调整各具体社会关系的法律规范，如民法中的合同法、物权法、婚姻法、继承法等。但是，本文所研究的知识产权法应当属于上述九个基本法律部门的哪一个范畴，抑或跨越了其中的哪几个法律部门，尚无定论，有必要进行归属定位分析。

首先，从法律规范之阶层角度看，知识产权法在我国位次于民事基本法[⑦]，同时是著作权法、专利法、商标法等法律规范的一个上位概念[⑧]，并无独立的法律地位。

其次，从法所调整之社会关系看，知识产权法除调整平等主体之间的财产关系和人身关系之外，还调整某些非平等主体之间的法律关系。例如，在专利权授权程序中，国家专利行政部门对专利申请的审查、专利复审委员会对专利复审请求的复审，均为作为私权利主体的专利申请人、专利复审请求人与作为公权力主体的国家机关之间发生的法律关系，而该法律关系仍然由知识产权法（具体是专利法）来调整。在商标权的取得过程中，同样存在着这样的法律关系。既然知识产权法所调整的社会关系并不都是平等主体之间的法律关系，那么，它就不能单纯地划归民事法律范畴，而应当属于交叉法律规范。另一方面，对知识产权进行行政管理，是每一个国家或者地区共有的做法[⑨].这种做法不仅有利于提高知识产权保护力度，而且有利于稳、准、狠地打击侵犯知识产权的各种行为。由此而发生的法律关系，仍然属于知识产权范畴，但它们显然不是平等主体之间的，而是非平等主体之间的。进而说明，知识产权法既调整平等主体之间的法律关系，也调整非平等主体之间的法律关系。因此，它应当属于交叉部门法，而不应单纯地归属于民法范畴。

再次，从法历史角度看，民法的历史渊源在罗马法，以《查士丁尼民法大全》为标志。此后，1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均为罗马法的现代化典范。然而，这两部民法典都未对知识产权作只言片语的规定。罗马法中惟一可找到的一个与知识产权有关的概念是“无形的”物，但它并不包括知识产权[⑩].盖尤斯在《法学阶梯—法学总论》中说：“再者，有些物是有形的，有些物是无形的。有形物是指那些可触摸的物品，例如土地、人、衣服、金银以及其他无数物品。无形物是那些不可触摸的物品，它们体现为某些权利，比如遗产继承权、用益权、使用权以及以任何形式缔结的债权。”[11]尽管知识产权是一种权利，可归属于“某些权利”的范畴，但是，由于当时还没有关于知识产权的概念，因此可认定盖氏所指的“无形物”并不包括知识产权。

最后，从权利本身的性质看，知识产权为私权，为民事权利之一种。对此学者们没有异议，但这也不能必然地推出知识产权法属于民事法律范畴，因为划分法律部门的标准主要由其所调整的社会关系来决定，而不是其权利所属的性质。

上述分析确定了知识产权法归属于民事法律范畴，应当与物权法、债权法、人身权法、亲属法等平行。然而这只是一种应然性分析，实然性效果能成立吗？即知识产权法能够独立编纂成法典吗？

提出上述诸问题的近因或者说直接原因是我国正在进行的第四次民法典编纂[16]，远因或者说历史原因是知识产权法的血统身份。

既成模式：知识产权法与民法典的分合交融如上所述，既然知识产权法定位于民事法律范畴，那么，编纂《民法典》时，起草者就必然要认真研究知识产权法与民法典的连接方式。事实也的确如此。

2、纳入式。该模式将知识产权整体纳入民法典，使其与物权、债权、人身权等平行。此种主张的理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特个性，但共性还是主要的。尤其应当注意的是：在整个民事法律体系中，每一类权利都有自己的独特个性，但仍然能够有机地融合于民法典，而且几乎所有的民法典都是如此。由于成长的时间比较短暂，知识产权未能在法、德等传统经典《民法典》中占到其位置，但在一些新编《民法典》（如《越南民法典》[21]等）中，其地位便得到了肯定。我国《民法典》既然要成为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳入其中。

3、链接式。该模式将知识产权与民法典链接。民法典是市民权利宣言书或者私权宣言书，因此，应当为一切私权提供保护。具而言之，一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是对知识产权私权性的否定，这显然欠妥当；但是将知识产权法全面纳入《民法典》，与物权法、债权法、人身权法等并列，则又无法突显知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权法与民法典进行链接。具而言之，民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。

4、糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，使知识产权完全溶入民法典，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立一套新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为知识产权保护所创设的一系列专门机构能够尽可能的减少。这种模式的典型代表为《蒙古民法典》[22].例如，关于知识产权的取得，尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”

上述诸模式既有理论支撑，又有相应的立法范例，所以，各自的合理性无可置疑。我国《民法典草案》[23]所采用的即为链接模式。具而言之，《草案》对知识产权只用了一个条款作概括性规定。至于是保留现行的单行法模式，还是编纂独立的知识产权法典，则是另外的话题，不属于《民法典》关注的问题。

另一方面，知识产权虽然是私权，与物权、债权等同属于民事权利范畴，彼此具有许多共性，但的确具有很多不同之处。首先，一般情况下，知识产权主体都是私主体，法律地位平等。但是，知识产权法律关系中的当事人，在某些特殊情况下，其法律地位却并不平等[27]，这不同于物权、债权法律关系。第二，除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外，绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门，依照法律规定的程序进行审查授权，而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。第三，知识产权的保护方式，不仅有一般的民事措施，而且还有行政措施，这也不同于普通的物权和债权。

因此，将知识产权法与民法典分离，既不会破坏传统民法的结构和体系，也不会影响知识产权的独立性和完整性，而且也不会增加民法典编纂的困难。这种一石三鸟的效果，当然令人满意。但是，从民法典所具有的私权宣言书的地位看，如果它完全不提及知识产权，至少容易让人们产生这样的一种错觉，即知识产权要么不属于私权范畴，要么不属于民法典调整的范围。知识产权的私权性是不容质疑的，《知识产权协议》给出了明确的答案。世界各个国家和地区，不论它是否已经加入WTO，都应当承认这个事实。那么，根据逻辑推理，就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。显然，这个结论更错误。这样的误解，我想没有人愿意看到。

1.4独立成编：对知识产权的整体纳入纳入模式，是指将知识产权作为一个独立编纳入民法典。具而言之，将知识产权与物权、债权、人身权等平行对待，作为民法典中的一编。采此模式的典型代表是越南，其《民法典》将知识产权作为一个独立编纳入其中。《越南民法典》于1995年10月通过。该法典共七编，它们分别是：第一编总则，第二编所有权规范，第三编民事债和民事合同规范，第四编继承规范，第五编土地使用权移转规范，第六编知识产权和技术转让，第七编涉外民事法律关系。该《民法典》所采之模式实际上就是将知识产权纳入民法典的一种模式。此种模式将知识产权与物权（所有权规范）、债权等平等对待。

另外，种模式也是徐国栋教授所倡导的。他主持的《绿色民法典（草案）》所采用的模式就是将知识产权法作为财产法下的一个分编（与物权法、债法平行），与《越南民法典》所采用之模式大体相同，所不同的是《绿色民法典（草案）》将知识产权法置于财产法下，即将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。这种观念与《蒙古民法典》对待知识产权的态度相似。

关于民法典的说法范文篇3

一、国外民法之不动产质权制度

我国民法将质权的标的规定为动产和权利，故仅有动产质权与权利质权之分。日本民法除动产质权与权利质权之外，更有不动产质权。法国民法的质权制度，有动产质权和不动产质权，而无权利质权。德国、瑞士及我国台湾地区，均未规定不动产质权。因此，本文有关国外不动产质权制度的研究，将只依赖于法国与日本的有关法律规定。

依法国民法，不动产质权指债务人或第三人为担保所负债务，将不动产交付债权人，于债务完全清偿之前，允许债权人将不动产留置，并将不动产的收益权赋予债权人。不动产质权非以书面不得设立，债权人依契约享有对不动产收益之权能，但债权有利息者，不动产之收益应于每年先抵充利息，然后为债权原本。不动产质权允许债权人于被担保债权未受清偿前，得为留置质物，但应尽善良管理人之注意义务而为管理，此与动产质权相同。但不动产质权人于质物所卖得价金无优先受偿权，此系不动产质权与动产质权之本质区别。此外，法国民法典还就流质契约之禁止及不动产质权人之强制拍卖权，不动产质权之设定人及不动产质权之不可分性等都作了规定（注：法国民法典，第2085—2091条。）。

日本民法关于不动产质权的规定有自己的特色。不动产质权为担保物权之一种，其设定契约必须以不动产之交付为要件。惟不动产质权设定之后，质权人将质物交还于出质人时，并不发生不动产质权消灭之效果。不动产质权之成立不以登记为必要，只是未经登记，不得对抗善意第三人。因日本不动产质权的主要功能在于担保债权之优先受偿，所以于不动产质权上有关抵押权之规定得为准用（注：日本民法典，第356—361条。）。

由上述可知，法国与日本民法有关不动产质权的规定内容与法律性质截然不同，主要表现在法国之不动产质权，并非真正之物权，债权人于留置质物期间为使用、收益而得之利益，得首先用以抵充其债权之利息及原本，于债务清偿期届满，而债权未受清偿部分，债权人不得凭其质权人地位就质物卖得价金优先受偿，仅得以一般债权人地位，诉请法院为强制执行。而日本之不动产质权与法国相反，当债务人于债务清偿期届满而不为清偿时，债权人得以其质权人地位，依抵押权实行方法，以质物卖得价金优先受偿，因此，日本民法之不动产质权具有担保物权与用益物权双重性质，并且出于平衡双方当事人利益之需要，禁止不动产质权人向出质人收取利息；而法国民法则允许质权人向出质人收取利息，只是利息应从其使用不动产而得之收益中扣除。

二、我国大陆及台湾地区典权制度及其现状

典权制度在我国历史长期存在并发挥着重要作用，但长期以来，我国对于典权只是依靠民间习惯加以调整，直到1930年国民党政府颁布的民法物权编中，才以成文法形式对典权作了全面、系统的规定。新中国成立以后，所制定的民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定，仅有零星的部门规章及司法解释。而我国台湾地区则一直沿用了原来的规定。台湾“民法”规定的典权即支付典价，占有他人之不动产而为使用及收益之权。

台湾“民法”规定了典权的期限及绝卖之限制，该法第912条规定，典权约定期限不得逾30年，逾30年者缩短为30年；第913条规定典权之约定期限不满15年者，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。

台湾“民法”还规定了出典人和典权人的权利与义务。如：典权存续中，典权人得将典物转典或出租于他人，但契约另有订定，或另有习惯者，依其订定或习惯。典权存续期间典权人得将典权让与他人。出典人于典权设定后，得将典物之所有权让与他人。典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原价回赎典物，出典人于期限届满后经过2年，不以原价回赎者，典权人即取得典物所有权。典权未定期限者，出典人得随时以原价赎回典物。但自出典后经过30年不回赎者，典权人即取得典物所有权。于典权关系存续间，典权人应尽善良管理人的注意义务，妥善保管典物[2].

台湾“民法”第926条规定了找贴及其次数。出典人于典权存续中，表示让与典物所有权于典权人者，典权人得按时价找贴取得典物所有权。前项找贴以一次为限。

关于典权的性质，台湾学者持有不同见解。主要有三种学说：（1）担保物权说。理由：一是根据典权在法典体例中的安排；二是认为典权的发生，多数是出典人以典物作为借款的担保[3].（2）特种物权说。认为典权具有担保物权及用益物权双重性质，典权是以典权人取得其对典物的所有权为最终目的，而且典权是由担保物权发展而来，具有相当的担保作用[4～5].（3）用益物权说，主要根据台湾“民法”第911条规定：典权系以支付典价，占有他人之不动产而为使用收益之权[6～7].其中用益物权说为通说。

三、典权与不动产质权制度之比较

典权与不动产质权相同之处在于两者均得就不动产为占有而使用、收益。但两者之间的差异也是显而易见的。主要体现在以下几个方面：

第一，典权为物权的一种，且学者大都认为其为用益物权而非担保物权。法国之不动产质权，通说并不认为其为物权之一种，质权人与债务人间虽然须有债务之存在为必要，但债务清偿之方法，系以不动产之收益抵充债务之利息及原本，在债务履行期届满时，就未受清偿之债权，质权人仅得以一般债权人之地位申请强制执行，这与典型的不动产担保物权性质完全不同。日本之不动产质权，法律明定为担保物权，而质权人就他人之不动产得为占有而使用、收益，又同时具有用益物权的性质。

第二，在典权制度中，出典人有权利以原典价向典权人回赎典物，但无回赎之义务，所以，于典权期限届满之后一定期限内不回赎典物，典权人即取得典物所有权。法、日之不动产质权，其出质人或债务人对所负之债务，须承担清偿责任。供担保之质物若不足以清偿全部债务者，其未受清偿之债务，质权人得以一般债权人地位就债务人其他财产申请强制执行。但典权制度中，典权人无权就典物价值低于典价之部分提出返还请求。

第三，在典权制度中，若典权约定期限在15年以上，当事人得约定到期不赎即作绝卖。而法、日之不动产质权中，则禁止规定流质契约，即当事人于设定质权时或债权清偿期届满前，不得约定债务履行期届满而债权未受清偿时，质物所有权归质权人所有的条款。

四、关于重建我国典权制度之思考

（一）重建我国典权制度之必要性探讨

旧中国是一个封建宗法制度和意识占统治地位的国家，强调要尊敬祖先，恪守祖制，对祖宗遗留的产业应世代保存。如有人变卖祖业，要承受很大的道德压力。然而许多人由于种种原因，在某一时刻又非得将祖业换成现金，以应燃眉之急，于是人们设计出典权，将自己的不动产交给他人使用、收益，向他方收取典价，到期可备价回赎。这样一方面解了燃眉之急，另一方面财产所有人的道德压力也相对减少。新中国成立后，由于土地公有制和禁止流通，特别是封建宗法制度的废除，典权现象不多。十一届三中全会后，随着改革开放的深入，经济领域发生了很大的变化，特别是城乡居民住房私有化及土地有偿使用制度的推行，典权应社会之需又重新得到“复活”。在新的条件下，出典行为是否合法，从中产生的典权关系是否应予保护，此为立法者所关心，亦是民法学者所不能回避的法律问题。

笔者认为，典权制度作为我国传统法上特有的制度，应予发扬光大。典权制度反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用余地。城市住房制度的改革，私有房屋的增多，以及土地有偿使用制度的推行，为典权制度的发展奠定了基础。现实生活中，若当事人之间，一方欲占有、使用、收益他方之不动产，而他方欲取得相当于不动产价值之融资，但又不想失去其所有权，就可以而且也唯有通过设定典权关系，以实现各自之目的。

近来有学者主张，在我国应建立不动产质押制度以代替不动产典权制度，笔者认为，此一主张忽视了典权制度与不动产质权制度之差异，未认识到典权制度之所以能在我国流传甚广，通行各地，自有其有益之处。对于出典人而言，可筹措到接近卖价的现款，并且在典权期限届满时，享有备价回赎权，但不负有回赎的义务，即在典权期限届满时，若典物价格低减，他可以抛弃回赎权，若典物之价格上涨如无能力回赎，他则有找贴的权利。就典权人而言，他对典物的使用、收益，几乎是没有限制的，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利[8].而且在出典人确实无力回赎原物时，可通过找贴方法，使自己拥有此物，这比实行拍卖简单易行[9].

（二）重建典权制度之立法构想

笔者认为，应在物权法中列专章对典权制度予以规定。在制定该法时，不仅要考虑到已存在的法律概念、法律制度和民间习惯作法，还应借鉴国外相关立法经验。笔者建议如下：

1.可借鉴台湾地区的某些做法，结合我国现有的部门规章和司法解释及民间习惯予以规定，其内容应包括：典权的设定及成立；典权的期限及绝卖之限制；出典人、典权人之权利和义务；找贴及其次数。

2.可借鉴吸收国外不动产质权的有关规定。近年来，在典权制度较为完善的台湾地区，典权制度亦有没落之趋势。现实生活中，人们多采用租赁及抵押权合并之方法，以代替典权之适用。出租人将不动产提供给承租人使用，由承租人预先支付一笔租押金，并以租押金之利息充当租金；另一方面，房屋之承租人为确保到期能收回押金，要求出租人于租赁物上设立抵押，以供承租人之担保[1]（p978）。究其原因，盖因台湾“民法”上的典权制度缺乏一种担保功能，无法迎合典权人及出典人双方之要求。就担保功能而言，典权之功能远不如不动产质权，鉴于两者之间有诸多类似之处，立法时可加以借鉴参考，使典权之用益及担保功能得以充分发挥，以适应社会实际之需要。而法、日之不动产质权制度，其内容颇有出入，两者相较，以日本民法之规定为优，尤其是日本民法关于准用抵押权的规定，值得借鉴。

「参考文献

[1]郑玉波。民法物权论文选集（下册）［c］。五南图书出版公司，1984。

[2]陶百川。新六法全书［m］。三民书局，1981.135。

[3]余戟门。民法物权要论［m］。292。

[4]史尚宽。物权法论［m］。392。

[5]张企泰。民法物权［m］。83。

[6]郑玉波。民法物权［m］。158。

[7]黄龙昌。民法诠解·物权篇（下册）［m］。89。

[8]梁慧星。民商法论丛（第1卷）［c］。北京：法律出版社，1994，378。