保全异议申请书篇1

关键词：不动产登记；商业银行；抵押

中图分类号：F832.2文献标识码：B文章编号：1674-0017-2016（6）-0060-04

为规范不动产登记行为，根据国务院授权，国土资源部出台了《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》），从登记程序、资料查询以及法律责任等方面，细化了不动产统一登记制度。《细则》的出台，为基层登记机构进行不动产登记提供了可操作性依据，有利于提高不动产登记质量，提升不动产登记公示力和公信力，保护不动产权利人的合法权益，维护不动产交易安全与效率。

一、商业银行应关注的《细则》主要内容

（一）完善登记程序，统一判断标准

《细则》从以下几方面对登记程序进行了完善。一是确立登记原则，规定应依当事人申请进行不动产登记，但法律、行政法规及《细则》另有规定的除外（第2条第一款）。二是完善申请提出，对转让（处分）共有财产（第10条第一款、第二款）、限制（无）民事行为能力人不动产登记（第11条第一款）和委托他人代为不动产登记的申请提出（第12条第一款）作出了进一步规定。三是明确材料要求，规定申请人须填写申请书，规定申请材料原则上须为原件及复印件应与原件保持一致（第9条），规定监护人代为申请登记另须提供监护人与被监护人的身份证（或户口簿）及有关监护关系等材料，规定为被监护人利益而处分不动产须提供书面保证（第11条第二款、第三款），规定委托他人代为申请另须提供被人签字（或盖章）的授权委托书，规定代为处分不动产须现场签订授权委托书以及境外申请人委托他人代办须认（公）证授权委托书（第12条第二款、第三款、第四款），规定因继承、受遗赠取得不动产而申请登记须提交死亡证明材料、遗嘱或全部法定继承人关于不动产分配的协议及与被继承人的亲属关系材料等，也可提交经公证的材料或生效的法律文书（第14条）。四是细化查验内容，规定登记机构应查验申请人（委托人）身份证明材料及授权委托书与申请主体是否一致，应查验权属来源材料或登记原因文件与申请登记的内容是否一致，应查验法律行政法规规定的完税或缴费凭证是否齐全，应查验不动产界址、空间界限、面积等权籍调查成果是否完备和权属是否清楚、界址是否清晰、面积是否准确（第15条）。五是明确实地查看重点，规定不动产登记机构进行实地查看时，若为房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记要重点查看房屋坐落及其建造完成等情况，若为在建建筑物抵押权登记要重点查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况，若为因不动产灭失导致的注销登记要重点查看不动产灭失等情况（第16条）。六是明确公告范围内容，规定对登记机构依职权进行更正登记、依职权进行注销登记和依法律行政法规的规定进行登记等情形，须在登记机构门户网站及不动产所在地等指定场所进行公告，公告期不少于15个工作日。七是界定直接登记范围，对法院持生效法律文书及协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记、对检察院（公安机关）依据法律规定持协助查封通知书要求办理查封登记、对政府依法做出征收（收回）不动产权利决定生效后要求登记机构办理注销登记和对法律行政法规规定的其他情形，明确登记机构能直接办理不动产登记（第19条）。八是明确证书证明核发，规定对办理抵押权登记、地役权登记和预告登记、异议登记，向申请人核发不动产登记证明，而对其他登记则向权利人核发不动产权属证书，且证书证明上要加盖登记专用章，并就共有财产的证书发放及记载作了特别规定（第20条、第21条）。这些规定的目的是统一不动产登记程序所需材料及其要求的判断标准，以避免登记机构、申请人出现认识分歧，从而减少或杜绝材料补充次数，缩短登记办理时间，提高登记工作效率。

（二）健全抵押登记，确保操作规范

《细则》健全了抵押登记制度，确保了登记机构的操作有章可循、规范进行。一是要求共同申请，规定以不动产设定抵押须由抵押权人、抵押人共同申请办理抵押登记（第66条第一款）。二是明确须提供主债权材料，以不动产设定抵押须提供主债权合同（第66条第一款），以不动产设定最高额抵押须提供一定期间内将要连续发生的债权的合同及最高额抵押权设立前已经存在债权的合同和当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料（第71条），被担保主债权转让的须提供转让协议（第69条）。三是明确抵押合同形式，规定抵押合同可为单独书面合同，也可为主债权合同中的抵押条款（第66条第二款）。四是明确变更登记范围，规定一般抵押当事人姓名（名称）、被担保的主债权数额、债务履行期限变更、抵押权顺位等情形发生变更（第68条第一款），最高额抵押当事人姓名（名称）、债权范围、最高债权额、债权确定的期间、抵押权顺位等情形发生变更（第72条第一款），应申请抵押权变更登记。五是明确其他抵押权人同意的情形，规定因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位发生变更申请一般抵押权变更登记（第68条第二款），或因最高债权额、债权范围、债务履行期限、债权确定的期间发生变更申请最高额抵押权变更登记（第72条第二款），如果该变更将对其他抵押权人产生不利影响，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料及身份证或户口簿等材料。六是明确转移登记范围，规定因主债权转让导致抵押权转让（第69条），或最高额抵押权发生转移（第74条第一款），应申请抵押权的转移登记。七是明确最高额抵押权部分转让登记要求，规定最高额抵押权随同部分债权转让而转移的，要根据当事人约定，或进行转移登记，或进行一般抵押权首次登记及最高额抵押权变更登记，或进行最高额抵押权确定登记及一般抵押权转移登记（第74条第二款）。八是明确在建建筑物（工程）抵押登记要求，规定在建建筑物（工程）抵押应包括土地使用权，但不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案商品房，申请登记时还须提供建设工程规划许可证，在建建筑物（工程）竣工后办理建筑物所有权首次登记时还须申请将在建建筑物（工程）抵押权登记转为建筑物抵押权登记，申请商品房预告登记应一并申请在建建筑物抵押权注销登记（第75条、第76条、第86条）。九是明确预购商品房抵押须办两次登记，规定预购商品房办理房屋所有权登记后还须申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记（第78条）。十是明确可申请预告登记，规定抵押不动产申请预告登记，应当提交抵押合同与主债权合同、不动产权属证书、当事人关于预告登记的约定和其他必要材料（第88条）。不过，需要特别指出，《实施细则》第73条虽然规定最高额抵押权转为一般抵押权后须作登记，但是该要求值得商榷，因为无论《物权法》还是《暂行条例》均未有此要求，且在理论上站不住脚，在实务中因抵押人不配合也是缺乏可操作性。

（三）厘清查封登记，提升协助效果

《细则》设专节对查封登记的有关规定和要求予以厘清。一是明确审查材料，规定要对有权机关工作人员的工作证、协助执行通知书和其他必要材料进行审查（第90条、第93条）。二是明确轮候查封登记，规定两个以上有权机关查封同一不动产，应为最先送达协助执行通知书的有权机关办理查封登记，再依协助执行通知书送达时间先后顺序依次为其他有权机关办理轮候查封登记（第91条、第93条）。三是明确查封登记的注销与失效，规定在查封期间内只有有权机关解除查封的，才能注销查封登记，若查封期限届满未续封的，查封登记失效（第92条、第93条）。

（四）强化特殊登记，方便权利救济

《细则》从以下几方面对更正登记、异议登记的具体内容、要求等作出了规定，强化了其可操作性，方便了权利人的权利救济。一是确立职权发起更正登记，规定登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误，应通知当事人在30个工作日内办理更正登记，当事人逾期不办理，登记机构应在公告15个工作日后，依法予以更正，但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外（第81条）。二是明确更正登记申请的处理，规定不动产登记簿记载事项确有错误则应予更正，但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外，若无误则不予更正，并书面通知申请人（第80条第一款、第三款）。三是明确更正登记范围，除不动产登记簿记载的事项错误外，还规定不动产权属证书或不动产登记证明填制错误的，也可申请更正登记（第80条第二款）。四是明确应提交材料，规定权利人申请更正登记应提交不动产权属证书、证实登记确有错误的材料和其他必要材料，利害关系人申请更正登记应提交利害关系材料、证实不动产登记簿记载错误的材料以及其他必要材料，申请异议登记应提交证实对登记的不动产权利有利害关系的材料、证实不动产登记簿记载的事项错误的材料和其他必要材料（第79条第二款和第三款、第82条第二款）。五是明确异议登记申请的处理，规定应将异议事项记载于不动产登记簿，并向申请人出具异议登记证明，且申请人应在登记之日起15日内提交法院、仲裁委受理通知书等材料，逾期不提交则异议登记失效，失效后就同一事项以同一理由再次申请异议登记则不予受理（第83条）。六是明确异议登记期间权利处分的申请登记，规定登记簿上记载权利人及第三人因处分权利申请登记，登记机构应书面告知申请人已存在异议登记，若申请人申请继续办理则应予以办理，但应让其提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺（第84条）。

（五）界定资料查询，保障主体权益

《细则》从以下几方面界定了资料查询，以便各界掌握和操作，切实保障权利主体合法权益。一是明确资料范围，规定不动产登记资料包括：不动产登记原始资料（包括不动产登记申请书、申请人身份材料、不动产权属来源、登记原因、不动产权籍调查成果等材料及不动产登记机构审核材料）和不动产登记簿等不动产登记结果（第94条第一款）。二是明确查询范围，规定权利人可查询、复制其不动产登记资料，因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况，法院等有权机关可依法查询、复制与调查和处理事项有关的不动产登记资料，其他有权机关可查询、复制不动产登记资料（第97条第三款）。三是明确应提交材料，规定申请查询、复制不动产登记资料应提交申请书、查询目的的说明（权利人查询其不动产登记资料除外）、申请人身份材料，利害关系人查询另应提交证实存在利害关系的材料，委托他人代为查询还应提交人身份证明材料、授权委托书，有权机关查询应提供本单位出具的协助查询材料、工作人员工作证（第98条）。四是明确查询处理，规定对符合规定的查询申请应在登记机构设定的场所当场提供查询，如因情况特殊不能当场提供查询，应在5个工作日内提供查询，而对申请查询的不动产不属于不动产登记机构管辖范围、查询人提交的申请材料不符合规定、申请查询的主体或查询事项不符合规定、申请查询的目的不合法等情形，不予查询并书面告知理由（第99条、第100条、第101条第一款）。五是明确查询要求，规定登记原始资料不得带离设定的场所，应保持登记资料完好，严禁遗失、拆散、调换、抽取、污损登记资料，也不得损坏查询设备（第101条第二款、第三款）。六是明确结果出具，规定查询人可查阅、抄录、复制登记资料，查询人要求出具查询结果证明，登记机构应出具并在查询结果证明上注明查询目的、日期及加盖登记机构查询专用章（第102条）。

（六）细化不当行为，明确追责标准

《细则》从以下几方面细化了相关人员不当行为，从而明确了追究其法律责任的标准，以便实务中能够准确判断与掌握。一是列明当事人责任主体，规定当事人有不当行为应追究其法律责任（第104条）。二是细化登记机构工作人员不当行为，明确将对符合登记条件的登记申请不予登记、对不符合登记条件的登记申请予以登记、擅自复制（篡改）不动产登记簿、泄露不动产登记资料（信息）、无正当理由拒绝申请人查询（复制）登记资料、强制要求权利人更换新的权属证书等情形列为不当行为（第103条）。三是细化当事人不当行为，明确将采用提供虚假材料等欺骗手段申请登记、采用欺骗手段申请查询（复制）登记资料、违反国家规定泄露不动产登记资料（信息）、擅自将不动产登记资料带离查询场所或损坏查询设备和查询人遗失、拆散、调换、抽取、污损登记资料等情形列为不当行为（第104条）。

二、商业银行适用《细则》应注意的问题

（一）及时梳理信贷业务，确保现有情况合规

银行及其分支机构要对照《细则》的规定，及时梳理本行信贷业务，以确保业务开展符合《细则》规定：一是梳理规章制度，及时修订完善不符合规定的内部规章制度，明确要追责的不当行为情形，促使分支机构及其工作人员能依规定操作。二是梳理格式文本，及时修订不符合规定的相关条款内容，确保抵押合同形式、授权委托书、变更（转让）协议等符合规定，依法维护本行合同权利。三是梳理信贷流程，及时修订不符合规定的流程，确保抵押登记共同申请、材料提交、查询不动产登记簿、变更（转移）登记等流程环节符合规定。四是核查存量业务，要核查在建建筑物（工程）抵押贷款、按揭贷款是否符合规定，是否符合再次办理抵押登记要求，如不符合的，要与抵押人协商加以完善，或及时办理再次抵押登记，若被拒绝的，则要依法依合同约定启动提前收贷程序，要核查抵押登记记载是否有误，如有误要及时申请更正登记。

（二）严格遵照规定操作，全力维护本行权益

银行及其分支机构要从以下几方面入手，严格遵照《细则》规定进行操作，全力维护本行权益。一是认真审查材料，对抵押人或代办人身份证件、不动产权证（或房产证、土地使用权证）、授权委托书等材料要认真进行审查，抵押权变更登记还要审查其他抵押权人书面同意材料及身份证（户口簿）等材料，确保材料完备及内容准确无误、相互一致，使登记能一次性成功办理。二是正确选择文本，要优先选择格式文本，与借款人、抵押人签订合同、变更协议等，非格式文本须经法律审查通过，确保这些文本符合登记机构要求。三是查询权利现状，应要求抵押人在抵押登记前申请查询不动产登记簿，并提交登记机构出具的查询结果证明（须盖章），以确保未发生更正登记、异议登记或查封登记，在建建筑物（工程）抵押要将土地使用权一并抵押，并确保土地使用权不存在抵押、更正登记、异议登记或查封登记等情况。四是共同提出申请，要与抵押人（或代办人）共同到登记机构申请抵押登记、填写申请书及递交其他相关材料。五是查核证明记载，对登记机构核发的不动产登记证明，要现场查核记载是否准确，如不准确则要现场要求登记机构更改，如现场未发现问题而在日后又发现的，则要立即申请更正登记。六是配合实地查看，登记机构实地查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况时，银行要协调抵押人共同作好配合工作。七是审慎变更登记，在贷款债权、抵押情况发生变更、转让或转移后要及时申请变更（转移）登记，若登记机构难以出具反映变更（转移）情况的证明，则要审慎变更登记，对最高额抵押权转为一般抵押权要暂缓申请登记。八是善用法院力量，要积极申请法院查询、查封不良贷款借款人、保证人的不动产，在查封期限届满前要协调法院进行续行查封，为胜诉执行打下坚实基础，在法院拍卖成功或裁定抵债的，可单方申请过户登记，或协调法院持生效法律文书及协助执行通知书到登记机构办理过户登记。九是严惩违规人员，各级行尤其是上级行要强化对本行办理抵押登记情况的监督检查，对违反细则、本行规章制度及其抵押操作流程的人员要及时予以追责，以反向督促他们依规依流程办理抵押登记。十是打击不当行为，如登记机构及其工作人员对符合登记条件的登记申请不予登记，或有其他不当行为，要立即向其上级机构等部门反映，依法打击不当行为。

（三）时刻关注相关信息，切实防控潜在风险

银行及其分支机构要从以下几方面入手，时刻关注相关信息，切实防控这些信息给抵押带来的潜在风险。一是关注公告事项，要定期查看登记机构门户网站上的公告，如发现登记机构依职权更正登记、注销登记涉及或可能涉及本行抵押登记的，要在公告期内立即提出异议，以防抵押落空。二是关注工程进度，当工程竣工符合办理建筑物所有权首次登记时，要及时申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记，或及时申请办理“按揭”转正式抵押登记手续，以防抵押失效。三是关注特殊登记，对他人针对抵押登记所申请的更正登记，要及时作出不同意更正的回应，并做好提前收贷的应急准备，当他人继续提出异议登记，则要作好他人或仲裁的应诉准备工作。

参考文献

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[3]李国光，奚晓明，金剑峰，曹士兵.关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的理解与适用[M].长春：吉林人民出版社，2000。

保全异议申请书篇2

国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。

管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。

对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。

如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。

如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。

二、管辖权异议的依据

（一）裁决程序中

概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素：一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。

1，对仲裁协议的异议

仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院起诉；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。

对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。

中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。

还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议，理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。

本案中，双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。

仲裁委员会认为，合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为，仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。

2，对可仲裁性的异议

国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法，各国在确定仲裁管辖范围时，已形成几项原则：（1）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。

关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。

涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。

仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。

另外，《仲裁法》第77条又规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订仲裁协议，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。第二，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在法定期间内向人民法院提起诉讼，而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。

3，对仲裁机构受案范围的异议

现代国际商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形色色，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。

对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。

仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。

中国曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（国办发〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一，中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。

上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。

（二）裁决做出后

在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。

无论是在国内仲裁法中，还是在国际商事仲裁公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。

三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权

如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院起诉要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。

（一）管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序

中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：

“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”

这个法律规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对仲裁协议的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议，如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。

这一司法解释的第三点规定：

“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”

这一司法解释的第四点规定：

“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。

人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”

该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突，以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突，弥补仲裁法规定之不足。但是，试想在国际商事仲裁中，如果仲裁地在外国，且为临时仲裁，但案件被申请人是中国国内公司，该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效，人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁？裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构？由此可见，该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的经济贸易交往中，我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。

（二）管辖权/管辖权：仲裁机构还是仲裁庭

在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的，都是要公平合理地解决争议，包括程序问题的争议。在机构仲裁中，当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理，两者之间是同一的关系。但是，另一方面，两者作为不同的法律主体，又有各自独立之处，比如，仲裁庭独立公正审理案件时，尤其是审理实体问题时，仲裁机构无权干预，因而两者之间也有不完全同步的地方。所以，究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断，也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。

《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。

中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。

但笔者认为，这样的规定也有其合理的一面：首先，由仲裁委员会来做出管辖权决定，能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性，避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论；第二，在仲裁庭组庭之前，当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候，当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去；第三，组庭之后，实际操作中，都是由仲裁庭对实体问题做出审理，仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上，按照仲裁庭的意见，以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定，也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。

四、国际商事仲裁管辖权异议的提出

（一）管辖权异议提出的主体

国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出？当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中，通常是被申请人提出管辖权异议，否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后，在裁决的异议和撤销阶段，通常由撤销申请人提出；在裁决的承认与执行中，通常由被申请执行人提出。

问题是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议，主动否定自己的管辖权？

实践中有过这样的案例。在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然理论上经济贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。

（二）管辖权异议提出的时限

国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说，当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况：

1，第一次实体答辩之前，瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定，对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。

2，第一次开庭之前，中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进，其第6条规定，当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

3，分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。

4，不规定提出管辖权异议的时限，如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。

试观中国仲裁法的规定，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办？仲裁法第39条后半段规定，“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件，当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。

对这一问题，CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是，要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。这里就有一个问题，如果当事人(被申请人）不提交书面答辩，甚至也不提交任何书面意见的，它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢？已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。

笔者认为，关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，不可能延后生效，因为时间本身是永不停息前进的，而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说，无论选择哪一种，其实体裁判不应该不同，当事人的实体权力不会受到影响。所以，即使少数管辖权决定是值得怀疑的，也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反，如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战，要求反复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。

《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意，就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之说，这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。

参考书目：

朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版

宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版

宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版

赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版

韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年第2版

杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版

张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社，2000年版

《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社，1998年版

赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版

高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》，人民大学出版社，1998年版

谭兵主编《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

保全异议申请书篇3

长期以来民事案件执行难、执行乱的问题使司法权威受到损害，当事人合法权益得不到保障，并引发了一系列涉法案件。学界一直呼吁构建一种外部的、独立的监督机制来规范民事执行活动，而新颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》将这一监督权力赋予了检察机关。本文从如何制作执行检察案件的审查终结意见书入手，探索执行监督这一新课题。

关键词：民事执行；执行监督；检察文书

关于检察机关的民事检察监督制度的争议从未停歇，直至2008年《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》（中发〔2008〕19号）中提出了“完善检察机关对民事、行政诉讼实施法律监督的范围和程序”的要求后，实务界对强化民事诉讼检察监督进行了较有成效的实践探索。[1]2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了关于修改《民事诉讼法》的决定，其中对于民事检察监督的范围、对象、方式等做了不同程度的修订，特别是第二百三十五条规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”该条明确赋予了检察机关执行监督的权力，其对检察机关民事检察监督以及人民法院的执行活动都具有重要意义。

一方面民事执行领域一直存在执行难、执行乱、怠于执行等问题，作为解决纠纷最后环节的民事裁判如果得不到执行，胜诉方很可能通过一些非理性的渠道进行解决，进而造成更为激化的社会矛盾。长此以往，司法权威就难以维护，公平正义也无法实现，而检察机关的执行监督能有效弥补人民法院内部监督的不足，是一剂良药。通过对违法执行行为和依据的纠正，规范和保障民事执行权的合理、合法运行，从而实现司法公正。同时，为了充分保护当事人和利害关系人的合法权益，立法上需要为其提供可资利用的救济途径。明确民事执行检察监督制度，其自身不但可以成为执行救济制度的重要内容，还可为其他救济制度的落实提供保障。[2]另一方面，我国宪法规定检察机关是我国的法律监督机关，而民事执行是对法律的执行，则对民事执行的监督属于法律监督的应有之义，是贯彻落实宪法的表现。[3]

2011年3月，“两高”曾联合出台了《关于在部分地方开展民事执行监督活动法律监督试点工作的通知》，在全国部分地区开始了民事执行活动的检察监督工作，但其作为一种新的监督方式，如何有效地实施监督，如何规范自身监督权的行使，检察机关仍在不断地探索中，尚未形成可以推而广之的经验和做法。今年1月1日，新修订的民诉法正式实施，但新的《人民检察院民事行政检察办案规则》尚未出台，笔者认为，这主要是因为在如何开展民事执行检察监督上，法检两家还没有形成共识。而规范的法律文书是检察机关实施法律监督活动的载体，两者相互依存、相得益彰。因此，在开展民事执行检察监督活动中，如何制作民事执行检察案件审查终结意见书也成了检察机关必须破解的一道难题。

参照民事行政检察案件审查终结意见书、公诉案件审查意见书、侦查监督案件审查意见书等检察法律文书制作要求，结合执行检察案件自身的特点，笔者认为，民事执行检察案件审查终结意见书至少应包括以下内容：

1、受监督机关。在民事执行检察案件审查终结意见书的首部写明受监督的机关，既突出了执行检察案件的特点，又使受监督机关区别于下文的案件当事人。这种写法借鉴了刑事判决书的制作，强调了检察监督的对象为执行活动。

2、当事人的基本情况。主要写明当事人的姓名、性别、出生年月、身份证号码、住址等自然情况。当事人是法人组织的，则载明法人全称、法定代表人姓名、法人住所地。需要指出的是，对于向检察机关申请监督的一方当事人应当称为申请人而非申诉人，其在原审中的诉讼地位可在括号内加以注明。申诉人原是指不服法院生效判决、裁定，提出再审申请的当事人，不是规范的法律用语，而使用申请人的称谓，则与民诉法的用语保持了一致。生效法律文书中的其他当事人，则直接以原审诉讼地位加以列明，如“原审被告”、“二审上诉人”等，因为执行监督案件中申请人的相对方为“受监督机关”，故原审中其他当事人不再冠以“对方当事人”的名称。

3、审查认定的事实。该部分为执行检察案件审查终结意见书的主体部分，要全面反映出执行活动的全貌。主要有包含以下三个方面：一是审判阶段的概况。尽管是执行检察案件的文书，但案由、裁判时间、当事人是否上诉或申请再审等审判阶段的基本情况不宜省略，否则不利于承办人员全面地把握案件；二是诉前或诉中采取财产保全措施的情形。执行案件均是有给付内容的案件，强制执行的申请人是否采取过财产保全措施往往直接关系到最终的执行结果，并且人民法院是否按照法律规定，及时、有效、规范地采取了保全措施，也是检察机关执行监督的一个重要方面；三是执行环节的具体情形。至少包括申请强制执行的时间、财产线索的调查情况、终结执行程序的理由、人民法院各类文书的送达是否规范等。

需要注意的是，写明的事实不应照搬人民法院裁判文书中叙述的事实，因为裁判文书中认定的事实是法院查明的双方当事人争议的事实，这里的案件事实是指检察机关经审查查明的执行活动的事实。笔者认为，此部分应重点反映执行活动是否存在违法情形或执行人员是否存在违法、违纪的行为。基本案情的叙述应以“为铺陈检察建议所必须”[4]为原则，充分体现与监督建议的逻辑与法理关联。至于审判阶段可能存在的事实认定不清、法律适用错误等问题，可以在本文书的第七部分“需要说明的问题”中进行阐述，以免弱化本文书的功能。

4、异议、复议过程。新民诉法第二百零九条对当事人申请检察机关抗诉或发出检察建议作出了条件限制，即当事人应当穷尽人民法院自身的纠错机制后，针对人民法院逾期未作出再审裁定的；驳回再审申请的；再审判决、裁定有明显错误的三种情形，才能向检察机关申诉。第二百二十五条同时赋予了当事人、利害关系人对违法执行行为可以向人民法院提出异议的权利，不服的还可以向上一级人民法院申请复议一次。上述两个条文无不体现了民事检察监督权的谦抑性。2013年1月，最高人民检察院出台了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的通知》（高检发民字〔2013〕1号），其中第三条规定了“…法律规定当事人可以提出异议、申请复议、提讼，当事人没有按照法律规定行使权利或者人民法院正在处理的，人民检察院不予受理。”因此在执行监督案件中，当事人提出异议、申请复议的情况应当在案件审查终结意见书中予以充分表述。特别是当事人未提出异议、复议的，应当对其未提出异议、复议的原因进行核实后加以说明，以便于在“承办人意见”部分提出具体的处理建议。

5、申请主张及其理由。该部分主要反映申请人的诉求和理由，应当在不违背申请书原意的基础上，加以归纳。这样，既有利于加强监督工作、息诉工作的针对性，还可以具体地维护申请人的合法权益。

6、受监督机关的意见。该意见区别于民事行政检察案件审查终结意见书中的“反驳意见”，在申诉案件的审查中，对方当事人对于原审判决、裁定一般不持异议，故其反驳意见则与原审的诉状或答辩状相同。若其不提出反驳意见，检察机关仍可以通过调阅原审卷宗查明其主张或意见，不影响申诉案件最终的办理。执行检察案件则不同，由于案件卷宗材料单一，仅是执行程序性事项的简单反映，对于执行活动的依据、调查情况、采取保全措施的细节等，均需要承办人通过听取执行员的意见，来补强卷宗材料记录的执行事实，同时避免偏听偏信申请人的陈述，从而确保公正、公平地履行监督职责。

7、需要说明的问题。在案件审查中至少要关注以下几个方面：一是仍然存在争议问题的说明；二是案件存在风险的说明；三是原审裁判存在法定抗诉情形的说明；四是审判人员、执行人员涉嫌职务犯罪的说明；五是原裁判涉嫌虚假诉讼的说明。这些问题的梳理体现了新形势下对于民事检察监督立体化和多元化的要求，也有利于提升承办人善于监督的业务能力。

8、承办人意见。案件审查终结，承办人应就查明的执行事实，依照法律的规定，提出全面的处理意见。具体而言，应当包含对违法执行活动发出书面检察建议书的意见；不存在违法执行情形案件的息诉方案；存在风险案件的处理意见；涉嫌职务犯罪线索的移送；审判环节存在法定抗诉事由的处理。针对需要发出书面检察建议的，要做到：案情要理清，问题要抓准，依据要过硬，说理要充分，用语要恰当，建议能服人。

通过以上的分析笔者认为，一份好的执行检察案件审查终结意见书是提出具体监督意见的基础。该文书的制作既能有效提高检察机关办理执行检察案件的能力，又凸显了检察监督权力运行的合法性和正当性。修改后的民诉法对于民事执行活动的监督只做了原则性的规定，关于监督对象、范围、方式、程序等尚有赖于各级检察机关的积极探索和进一步的理论研究，而从规范制作执行监督案件审查终结意见书做起，将是一个好的开端。

注释：

[1]熊跃敏：《承继与超越：新民事诉讼法检察监督制度解读》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期。

[2]张丽锋：《民诉法修改之民事执行的检察监督》，载《法制与经济》2012年12月。

[3]张熠星：《论新〈民事诉讼法〉对民事执行检察监督的完善》，载《公民与法》2012年第11期。

保全异议申请书篇4

一、执行异议制度的难点与适用

民事执行实行审执分立、实体与程序分离的原则，对瑕疵执行行为的救济制度相应地分为程序上的救济（执行异议）和实体上的救济（异议之诉）两种，旨在分别保障执行程序的合法性和正当性。执行异议，是指当事人或利害关系人认为执行程序、执行措施方法违反法律规定的，请求执行法院予以救济的制度。执行异议性质上属于程序性的救济，包括申请和异议两种类型，前者为积极的执行救济方法，规定于修正案12；后者为消极的执行救济方法，规定于修正案11。

（一）对违法执行行为的异议权

针对执行机构积极实施的瑕疵执行行为，当事人、利害关系人认为违背执行程序的规定，不同意执行机构的执行处分，而消极地请求除去其效力的，有权在执行程序终结前向执行法院提出异议，以期变更或撤销所作的执行，消除程序合法性的障碍。修正案11规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。”该规定有诸多难点需要克服，择其要者阐明如下。

1．异议权人及其相对人

依上述规定，异议权人为当事人、利害关系人。这里的“当事人”，不限于执行依据上所载明的申请执行人和被执行人，还包括执行依据的执行力主观范围所及的其他人，如申请执行人的权利继受人、被执行人的义务承受人、为被执行人或其继受人占有请求的标的物的人，以及参与分配的其他债权人均属之。这里的“利害关系人”，是指执行当事人以外，因强制执行而导致其法律上的权利、利益受到侵害的公民、法人或其他组织。

强制执行法上的异议权，乃保护、保存及保全被执行人权利的方法之一种，并非独立的权利保护手段，与诉讼法上以诉讼权利形态出现的各种攻击、防御方法并无二致，其目的在于保障程序的合法性，而非保障实体的正当性，故在执行程序开始后，原则上仅当事人或利害关系人可以行使异议权，执行当事人的债权人不得代位提出执行异议。

执行异议程序有时并无相对人，例如执行机构拍卖不动产或者其他财产权时，如果未在拍卖15日前公告的，申请执行人有权提出异议，但该异议不得将被执行人列为相对人，更不能将执行机构列为相对人。但是，对于不服的内容，有利害关系相对立的相对人时，应当使该相对人有参与异议程序的机会，执行机构应将之列为相对人。例如，申请执行人提出执行申请，法院立案后，被执行人认为不具备执行受理条件而提出异议的，应以申请执行人作为相对人。

2．违法执行行为的范围

关于异议的事由，修正案概括地规定“执行行为违反法律规定的”，即可提出异议，未作进一步的限制。违法执行行为的范围，通说认为包括执行法院采取的执行措施、强制执行时遵守的程序、强制执行中作出的某些法律文书以及其他侵害当事人、利害关系人合法权益的执行行为。实务部门担心，按照条文字面含义，似乎所有违法执行行为都允许提出异议，其结果是，异议遍地开花，为被执行人所利用，拖延执行，执行效率大受影响。因此，在制定司法解释时，大家提出了对修正案进行限缩解释的各种方法。一是建议在执行行为违法之外增加执行行为“侵害当事人、利害关系人合法权益”的内容，但这种解释于法无据。二是主张对“违反法律规定”中的法律进行限缩解释，仅指《民事诉讼法》，不包括司法解释。但目前我国执行程序的法律渊源最主要的是司法解释，仅依据民诉法典中少得可怜的执行程序条文，作为判断执行行为是否违法的标准，实际上等于抹煞了执行异议制度的作用；而且，最高法院的司法解释作为法院审判和执行的法律依据，早已深入人心，将这里的“法律”与民诉法典等同起来，在解释上有“掩耳盗铃”之嫌，缺乏说服力。三是建议从程序上对异议提出的时间予以限制，如规定“自知道或应当知道执行行为作出之日起10日内提出异议”等，这种思路有一定的合理性，毕竟异议权人提出执行异议要受时间的限制。虽然修正案并未明确规定异议的时间，但从执行异议制度的设立目的来看，执行异议旨在强制执行程序中面向将来排除违法执行行为的手段，而非执行程序终结后溯及既往地排除违法执行的效果，故执行程序终结前，有通过执行异议加以救济的必要；相反，执行程序终结后，得以异议排除的对象已不复存在，执行处分已经无法撤销或者改正，因而丧失了提出执行异议的必要性。基于这个原因，大陆法系国家或地区强制执行法通常规定“强制执行程序终结前”可以向法院提出执行异议。[1]而且，根据当事人或利害关系人所提异议的内容和目的指向的程序，将“执行程序终结”分为整体执行程序终结和个别具体执行程序终结两种类型，前者指整体执行程序违法，异议权人在整体执行程序终结前，有权随时请求执行法院裁定撤销改正全部执行程序（如以不具备执行力的公证书为依据的执行程序）；后者指执行法院的某一具体执行行为的程序违法，异议权人则必须在该具体执行行为的程序终结前，请求执行法院撤销或改正该违法部分的具体执行行为和程序（如不动产查封未办理查封登记、不动产拍卖未在拍卖15日前公告）。为了防止对执行异议的滥用，对个别具体的执行程序违法，限制异议“自知道或应当知道执行行为作出之日起10日内提出”是有道理的，但由此剥夺了当事人、利害关系人对整体执行程序违法时程序终结前的随时异议权，容易造成以偏概全的后果，不符合修正案的立法宗旨。因为在整体执行程序违法时，执行行为的违法状态具有持续性，例如执行法院对豁免执行的财产采取的任何执行行为和程序，包括查封、扣押、冻结等控制性执行行为和拍卖、变卖、抵债、参与分配等处分性执行行为，都带有违法性色彩，整体程序终结前，异议权人随时有权提出执行异议，这是由异议的内容所决定的。因此，从程序上对异议提出的时间予以限制的观点，在斟酌完善尤其是充分考虑整体执行程序违法情形后，笔者认为具有可行性。

此外，对于执行法院实施的一些特殊行为如何救济，值得探讨。（1）追加、变更被执行人的裁定。债权人申请追加、变更时，拟追加、变更的被执行人在接到执行法院送达的追加、变更申请后，有权向执行法院提出异议，执行法院组成合议庭听证审查后，裁定追加、变更，驳回异议；也可裁定驳回追加、变更申请，异议成立。对上述裁定不服的，可以依据修正案11的规定向上一级法院申请复议，而不必对追加、变更裁定先提出异议，再裁定异议成立与否，最后复议否则，执行救济程序叠床架屋，既不经济，也影响执行效率。（2）拘留、罚款决定以及限制出境裁定。民诉法中的拘留、罚款有两种性质：一是强制措施，二是间接执行措施。对于前者，民诉法第105条已经设置了决定程序及对决定不服的复议程序，故不宜适用执行异议的规定；对于后者，则应依修正案11予以适用。至于限制出境裁定，修正案将其归入执行威慑机制，即执行辅助措施之列，如存在违法情形，自然也应适用执行异议救济。（3）不予执行仲裁裁决书或公证债权文书的裁定。执行程序中，对于执行法院据以执行的生效法律文书（即执行依据），被执行人认为具备法定事由足以排除该法律文书的执行力的，可以向执行法院提出不予执行申请，执行法院组成合议庭审查后，认为申请理由成立的，裁定不予执行；理由不成立的，裁定驳回。考虑到执行法院不予执行裁定程序的严肃性，可以将被执行人的不予执行申请视为“异议”，对该异议的裁定不服的，可以向上级法院申请复议。（4）不予受理执行申请的裁定。对于欠缺申请执行的要件的，如申请执行人非权利人、法律文书无给付内容等，执行法院审查后作出不予受理的裁定。对此裁定不服的，申请人应当直接向上一级法院申请复议。相反，对于欠缺申请执行要件的案件，被执行人对执行法院采取的执行行为，有权提出异议，对该异议的裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。（5）中止执行或终结执行裁定。裁定书送达给当事人或利害关系人，不服该裁定的，可以提出异议，不服该异议裁定的，可以申请上级法院复议。

3．执行法院的审查处理

执行异议系程序救济，与当事人、利害关系人实体利益关系甚大，应由执行局的执行法官审查和裁定。在审查书面异议时，为保证程序的适当正确，执行法官应当依职权调查，无需进行言词辩论，也无需受异议事由和范围的约束，应审查整个强制执行程序有无违法之处，即使异议人所称的违法事由不存在，但强制执行行为确实有其他违法情形的，也应当自行撤销或改正，不受辩论原则和处分原则的约束。

异议理由不成立时由执行法官作出的驳回执行异议的裁定，因系有关程序问题的裁定，不产生既判力。如果当事人或利害关系人在异议被裁定驳回后，又以同一理由提出异议，执行法院不受前一裁定的拘束，换言之，此际不适用一事不再理原则。执行法院认为后一异议有理由的，仍可以做出与前一裁定相反的裁判，不受原裁定的拘束。[2]

异议有理由的，执行法官应作出撤销或改正原执行行为或程序的裁定。所谓撤销，是将违法执行行为和程序恢复原状；所谓改正，是将违法执行行为或程序改成合法的执行行为或程序。执行法院撤销、改正原执行行为或程序的裁定，应于执行程序终结前做出，否则该裁定对于已经终结的执行程序，无实际意义，且撤销、改正原执行行为或程序不能影响已终结的执行程序。这是因为，提出异议的目的在于排除违法的执行行为，即使当事人或利害关系人在强制执行程序终结前提出异议，但如执行法院裁定时执行程序已经终结，那么法院作出撤销或改正原执行行为或程序的裁定也无从执行，而不能达成异议的目的，故此际执行法院应以异议无理由裁定驳回。例如，债务人以查封违法为由提出异议，虽已进入拍卖程序，执行法院或复议法院也可裁定撤销查封以后的程序；但若拍卖物已经拍定，所有权已经转移给买受人时，拍卖及之前的执行程序即已终结，执行法院不得裁定撤销查封、拍定行为。

4．异议和复议的法律效果

（1）异议和复议审查与不停止执行。强制执行追求迅速及时，当事人或利害关系人在执行程序终结前对于违法执行行为提出的异议，执行法院在异议审查期间原则上不停止执行。其法理根据在于，防止当事人或利害关系人滥用执行异议以图拖延执行程序。同理，当事人或利害关系人对异议裁定不服申请复议的，复议法院审查复议期间，原则上也无停止执行的效力。最高法院在制定司法解释过程中，有关异议和复议审查期间是否停止执行问题，基本达成了上述共识。而且，在讨论征求意见稿时，大家也赞同设置停止执行的例外情形，即异议审查期间异议人向执行法院提供确实有效的担保的，可以酌定停止执行；复议审查期间，当事人、利害关系人提供确实有效的担保请求对申请复议的处分行为停止执行的，可以酌定停止执行。这里的“酌定停止执行”，包括停止全部或部分民事执行程序。上述意见的背后其实隐含着一个基本的利益衡量和价值判断，即在停止或不停止执行这一涉及执行债权人与异议人、复议人之间的利益关系上，立法者和司法解释制定者明显地站在了保护执行债权、限制执行法官和执行人员裁量权的立场上，符合社会大众对执行程序的期待和认知。当然，这种观点对异议人的权益保护不周，鉴于此，有学者建议借鉴日本民事执行法第11条第2款的规定，赋予执行法官更大的酌定停止执行的权限；也有学者建议区分查封、扣押、冻结等控制性执行措施与拍卖、变卖、抵债、分配等处分性执行措施，前者不宜停止，但后者原则上应当停止。[3]这些意见都有一定的合理性，值得进一步研究。

（2）裁定撤销或改正原执行行为的效果。执行法院经审查认为执行异议有理由时，或复议法院经审查认为复议请求’有理由时，应依修正案11的规定裁定撤销或改正原执行行为或程序。该裁定一经宣告或送达，执行法院就应停止执行，并且按照裁定的内容撤销或改正已实施的执行行为或程序。对方当事人对撤销或改正原执行行为的异议裁定不服，向上一级人民法院申请复议的，复议审查期间不停止执行，但这里的“不停止执行”，特指执行法院在撤销或改正原执行行为或程序的基础上继续执行，而不是指继续原执行行为或程序。

5．执行程序终结后的救济

强制执行程序虽然违法，但当事人或利害关系人没有提出异议的，在执行程序终结后，因违法执行而利益受到损害的当事人，仍然有权提起不当得利返还或侵权损害赔偿之诉。例如，执行法院违反最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条的规定，对被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品等不得执行的财产予以扣押、拍卖、变卖，即便当事人或利害关系人没有于执行程序中提出异议，在执行程序终结后，仍然有权请求申请执行人和其他执行债权人返还不当得利，也有权以债权人请求法院执行该财产的行为构成侵权行为为由，诉请法院判决执行债权人承担侵权损害赔偿责任。

强制执行程序违法，当事人或利害关系人提出了异议，执行法院对该异议作出了裁定，并由上一级法院进行复议。如果复议法院作出了撤销或改正原执行行为或程序的裁定，但执行程序已终结而无法执行复议裁定时，当事人就该违法执行行为所受的损害，还可以依《国家赔偿法》第31条和最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第11条请求执行法院承担国家赔偿责任。

（二）变更执行法院的申请权

针对执行机构消极的执行行为，申请执行人有权积极地请求其实施一定行为或不实施一定行为，尤其是有权向上一级人民法院申请执行。修正案12规定：人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。

修正案12的立法目的是为了解决执行实践中存在的执行不力而非执行不能现象。有的执行案件，被执行人有可供执行的财产，但执行法院却因地方保护主义等客观因素的制约，无正当理由拖延执行或者消极执行。针对这个问题，执行改革过程中发展起来的提级执行、指定执行和交叉执行对于克服地方保护主义的干扰，效果明显。但是，执行实践中的提级执行等做法，主要依靠上级法院执行监督而实施，上级法院因各种主客观因素的制约，对很多案件难以及时提级执行，加之提级执行缺乏法定条件和程序，实践中也存在随意性大、程序不规范等问题，因此有必要赋予申请执行人向上一级人民法院申请执行的权利。[4]可以说，当事人申请变更执行法院的权利脱胎于执行监督制度中的提级执行，修正案12将“监督型的提级执行”创造性地转化为“权利型的更换执行法院权”，由此形成了两种执行纠错机制并存的局面。最大的难点在于如何准确把握申请变更执行法院的事由。修正案12规定的“人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行”究竟应当如何理解。笔者认为，下列情形可以作为执行债权人行使更换执行法院权利的事由：1．执行立案时发现被执行人有可供执行的财产，执行法院自收到申请执行书之日起超过6个月对该财产未采取查封加押、冻结措施的；2．对被执行人可供执行的财产，执行法院自裁定查封、扣押、冻结之日起超过6个月未依法采取拍卖、变卖、抵债措施的；3．对被执行人可供执行的财产，执行法院自拍卖、变卖、抵债之日起超过6个月未依法采取分配措施的；4．对法律文书确定的交付物的执行，执行立案时“物”尚存在时，执行法院自收到申请执行书之日起超过6个月未依法采取相应执行措施的；5．对法律文书确定的完成行为的执行，执行法院自收到申请执行书之日起超过6个月未依法采取相应执行措施的；6．对被执行人可供执行的财产，人民法院超过6个月未执行的其他情形。

二、案外人异议之诉制度的难点与适用

民事执行以对物执行为其典型型态。在识别和判断某财产是否属于被执行人的责任财产时，执行机构基于审执分立的要求和及时执行的考虑，遵循外观主义和形式化规则，仅仅依据执行标的之财产归属的外观情况，以及申请执行人的陈述或被执行人的报告来判断，无权从实体上进行调查，也没有调查执行标的是否属于被执行人责任财产的必要。因此，无法避免因外观事实与实体事实不一致，而导致执行案外人财产的可能性。在不当执行案外人的财产时，执行机构的执行程序并不存在违法情形，因此不能适用执行异议这种程序上的执行救济方法来保护案外人的合法权益，而是由案外人就其被执行的财产向执行法院主张实体权利。此际，为保护案外人的财产权，保障民事执行行为的实体正当性，大陆法系国家通常允许案外人就其被执行的财产是否归属于责任财产的实体法律问题，通过提起诉讼的方法，请求法院进行审判以资救济，此即民事执行中的案外人异议之诉制度。修正案13规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。

（一）案外人异议之诉的法律性质

在大陆法系国家的强制执行法理论中，关于第三人异议之诉的法律性质问题的争论，由来已久，出现了确认之诉说、给付之诉说、形成之诉说、新形成之诉说、救济之诉说、命令诉讼说等不同学说，其中形成之诉说，为日本和我国台湾地区学理与实务的通说。[5]至于案外人异议之诉，由于我国民诉法修正案颁布时间尚短，学界和立法、司法界对此虽有尖锐的分歧，但还没有来得及展开充分、深入的讨论、分析和论证。负责起草修正案的全国人大法工委民法室的同志认为，案外人对执行标的异议的裁定不服，提起的诉讼属于确认之诉，案外人据此请求法院作出确认其对执行标的享有所有权或其他足以排除强制执行的实体权利。而参与本次修法工作的最高人民法院修法小组则认为，案外人依照该条规定提起的诉讼并非属于通常情况下的确认之诉、给付之诉、形成之诉，而是一种新类型的诉讼形态——“案外人（第三人）异议之诉”。笔者认为，案外人异议之诉制度从一个侧面还原了实体法与程序法之间关系的本来面目。案外人异议之诉制度的法理根基，不在于民事诉讼法本身，而在于民事实体法；它所要救治的，并非强制执行程序的违法性，而是执行行为的非正当性、执行标的之实体失当性。只有从民事实体法的角度才能正确认识和恰当解释案外人异议之诉的合理性、妥当性，也惟有从实体法的角度才能正确阐明案外人异议之诉制度失灵时，案外人再行选择侵权损害赔偿之诉或不当得利返还之诉等实体性救济方法的必要性、可行性和正当性。所以，案外人异议之诉与其说是民事执行中的一项程序制度，不如说是民事程序法中的一种实体性规则更加准确。这是笔者观察案外人异议之诉制度的基本立场和方法。其实，案外人异议之诉，如同民法上侵权行为受害人在其权利受侵害或有侵害可能时，为排除侵害或者防止将来的侵害所提起的一种给付之诉而已。两者不同的是，在一般侵权行为的给付诉讼，其加害行为由加害人本人实施；在案外人异议之诉情形，其加害行为系由执行债权人假借执行机关合法执行行为实施而已。民诉法上既然已经公认排除侵权行为的诉讼为给付之诉，自然没有理由不承认案外人异议之诉也为给付诉讼。基于此，笔者认为案外人异议之诉应属于给付之诉的性质。

（二）案外人异议之诉的要件

1．主体要件。案外人异议之诉的当事人是确定的。该诉的适格原告须为执行债权人和债务人以外、执行依据效力所不及的第三人，包括财产所有权人以及对该财产有管理权和处分权的人，如破产管理人、遗嘱执行人等。因此，与执行当事人的一方对标的物有共有关系的第三人，可以提起该诉；案外人的债权人也可以代位提起异议之诉。案外人异议之诉的适格被告须为执行债权人或其权利义务承受人。这里的债权人包括申请执行人和有执行依据而参与分配的债权人。债权人有数人的，应将数个债权人列为必要的共同被告，以达到排除对执行标的物强制执行的目的。被执行人否认申请执行人请求的，应当以被执行人为共同被告。

2．事由要件。提起案外人异议之诉，须具备异议原因，即对执行标的物有“所有权或者其他阻止标的物转让、交付的权利”。无论案外人在执行标的物上存在的权利是否为物权，只要案外人不具有忍受强制执行的合法理由，就可以提起异议之诉。结合民法的规定，案外人足以排除强制执行的权利，主要有：所有权、用益物权、担保物权、占有、孳息收取权、债权、依法保全的标的物。

3．时间要件。依修正案13的规定，案外人异议之诉的提出似乎以案外人异议被裁定驳回为前提，而这意味着“案外人、当事人”没有提出异议或者“自裁定送达之日起15日内”没有向人民法院提起诉讼的，就丧失了提起案外人异议之诉的权利。这种解释方法极为苛刻，过分限制了案外人诉权的行使，而且与案外人申请再审所需具备的更为宽松的时间要件而言极为不公平。笔者建议，在解释案外人异议之诉的时间要件时可以参照大陆法系强制执行法理论，将案外人异议之诉的提起时间解释为执行程序终结前提起，而且案外人可以直接起诉，也可以同时提出案外人异议，由此发生案外人异议与案外人异议之诉救济程序的竞合现象。执行程序开始前提起的诉讼，为确认之诉，非案外人异议之诉。所谓“执行程序终结前”，在给付金钱的执行中是指对于执行标的物的执行程序终结，即标的物经拍卖、变卖，价金交付给债权人；在交付物的执行中，执行法院将执行标的物交给债权人或解除债务人的占有，使标的物归债权人占有，即为执行程序终结；在保全执行中，如保全执行转化为本案终局执行或者法院解除财产保全措施的，则保全执行程序终结。

（三）案外人异议之诉与案外人申请再审的关系

依修正案13的规定，案外人、当事人对执行法院初步审查作出的裁定不服的，可以再区分不同情况，通过审判监督程序或提起诉讼以寻求救济。立法者将案外人异议之诉与案外人申请再审作为案外人不同情况下获得救济的两种制度安排，其实已经昭示了二者之间的内在联系超越了外界对二者之间差异的认识，而这一点又有赖于对案外人申请再审性质的解释。

“案外人申请再审”是最高法院制定司法解释时使用的概念，用于阐释修正案13中关于“认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”的规定。当然，理论上还有其他用来指称案外人申请再审的制度，如案外人撤销之诉或第三人撤销之诉。尽管1926年修改前的日本旧民诉法第483条、法国新民诉法第587条第1和2款、我国台湾地区2003年民诉法第507条和澳门地区民诉法第664条等均规定了所谓的案外第三人撤销之诉，但根据管辖法院、审理范围、判决效力等方面的差异，可以将它们分为再审型、复合型、独立型、上诉型案外人撤销之诉四种。[6]我国立法者和最高法院似乎倾向于把案外人申请再审与再审型案外人撤销之诉等同起来。民诉法理论界的主流观点也是主张以再审程序为依托建立我国的第三人撤销之诉。[7]不过，笔者也看到，学术界和实务界也有人主张建立独立型的案外人撤销之诉，并将其作为保护案外第三人的特别救济程序。笔者同意独立型案外人撤销之诉说，是因为它具有优越于再审型案外人撤销之诉的特质，即再审型案外人撤销之诉的本质是再审之诉，提起再审型案外人撤销之诉的理论基础是既判力相对性原则的弱化以及既判力主观范围对案外第三人的扩张，基于此，受判决不利影响的案外第三人能够以自己的名义向原审法院或其他法院请求推翻原全部判决。而独立型撤销之诉可以仅针对原判决中不利于案外人部分请求撤销，对于原判决在当事人之间的效力并不产生影响，有利于维护原判决所确定的实体法律关系，克服再审判决对程序安定性的冲击。独立型撤销之诉实际上是一个新的诉，其诉讼标的不同于原判定之诉，法院没有必要审理原诉讼标的法律关系，而是作为一个全新的案件来审理。从这个意义上说，独立型案外人撤销之诉与案外人异议之诉并无本质上的差异。

（四）案外人异议之诉的程序

1．起诉。案外人按照民事审判程序提起异议之诉，起诉可以采取口头或书面形式。诉状中列明请求法院判决撤销或不许对特定标的物进行强制执行。

2．管辖。案外人异议之诉由执行法院的民事庭管辖，避免因其他法院管辖造成案外人奔走于执行法院与受诉法院之间，有利于减轻讼累，同时也便于执行法院查明事实，作出判决。

3．审理。案外人异议之诉依通常诉讼程序审理。案外人就其主张的排除强制执行的权利赖以存在的要件事实，负举证责任。

4．裁判。法院审理结束，如认为案外人异议之诉有理由的，应当作出对某特定标的物不得执行或撤销其执行程序的判决。

5．效力。案外人异议之诉产生两方面的效力。一方面是诉讼期间不停止强制执行。案外人提起异议之诉时，不停止强制执行，但法院酌情或依申请提供相当并确实的担保的，可以裁定停止执行。另一方面是撤销执行。法院认为案外人异议之诉成立并且判决生效后，执行程序就应停止，并且撤销已经实施的执行行为。但执行标的物拍卖程序如已终结，而价金尚未交付债权人的，则不能撤销已终结的拍卖程序。

三、强制执行救济程序的竞合及其处理

（一）执行异议救济程序的竞合及其处理

按照修正案11的规定，既然当事人、利害关系人都有提出执行异议的权利，则对于同一强制执行案件（行为），可能会出现当事人、利害关系人同时提出异议的情形，理论上称之为执行异议救济程序的竞合。[8]此际，各个异议权主体可基于各自的理由请求救济，执行法院审查后作出的裁定也可不必相同。例如，在法院拍卖被执行人的不动产以清偿债务的金钱给付的执行中，对于评估机构的评估报告所确定的评估价，申请执行人主张过高而提出异议，反之，被执行人认为评估价太低而提出异议，执行机构审查后，可认为其中一人有理由而据此重新评估或重新确定拍卖保留价，以无理由驳回另一人的执行异议；执行机构也可以认为双方均无理由而全部驳回。

（二）执行异议与对消极执行行为救济程序的竞合及其处理

大陆法系强制执行法理论中，执行异议既可救济积极的违法执行行为，也可救济消极的违法执行行为，目的是促使执行法院及时纠正违法的执行行为，以保护当事人和利害关系人合法权益。在我国，修正案11规定了对一般违法执行行为的执行异议，同时修正案12规定了申请更换执行法院的权利，其针对的是较为严重的消极执行行为。在执行实践中，如案件存在消极执行的情况，执行债权人究竟依据修正案11提出异议，还是依据修正案12申请更换执行法院？这两种救济途径能否并用？笔者认为，对于严重的消极执行行为而言，当事人、利害关系人实际上有两种执行救济方式可供选择，也可以同时并用这两种执行救济程序，因此，可能出现这两种执行救济程序竞合的情形。

笔者同意最高法院赵晋山博士的观点，即对违法执行行为提出异议是一种普通的执行救济，而申请更换执行法院则是在消极执行相对严重的情况下，为当事人提供更强有力的救济。这两种救济所针对的情形并不完全相同，救济途径也不一样，在出现法定事由的情况下，当事人既可以任选其一，也可以分别通过两种不同的救济途径维护自己的合法权益。[9]

（三）执行异议与案外人异议程序、复议程序与起诉程序的竞合及其处理

修正案赋予当事人、利害关系人或案外人提出执行异议、案外人异议和异议之诉的权利（修正案11和13）。修正案的规定不同于外国法的一个地方，是修正案用“当事人、利害关系人”来表示执行异议的主体，用“案外人、当事人”来表达案外人异议、案外人异议之诉的主体，但法律并未清晰地界定“利害关系人”与“案外人”的范围，使得执行实践中执行异议与案外人异议程序、复议程序与起诉程序两类救济方法可能被同一主体重复适用。而且，执行异议的程序救济性质与案外人异议的实体异议性质之间，在救济程序的设置上并不存在天然的鸿沟，尤其是考虑到案外人异议审查期间，原则上不停止执行的效力，与执行异议审查期间对执行行为影响的相同性，更有理由认为案外人异议与执行异议程序有发生竞合的可能。例如，在强制执行程序中，执行法院没有依法保护有优先购买权的第三人的先买权时，优先购买权人可以依照《民法通则》第78条第3款、《合同法》第230条、《公司法》第35条关于共有人、承租人、有限公司股东的优先购买权的规定，向有管辖权的人民法院起诉请求确认优先购买权存在及债务人履行义务，以确保优先购买权人的权益不受强制执行行为的侵害；另一方面，为了争取时间，也可以依照修正案11、13规定的执行异议或案外人异议程序，对执行法院未保护其优先购买权的执行行为提出异议，执行法院予以审查，就异议成立与否迅速地作出裁定。

（四）执行异议、案外人异议与案外人异议之诉的竟合及其处理

债权人申请法院进行强制执行程序，使当事人或利害关系人的权利受到侵害的，固然可以依据修正案11或13的规定，向执行法院提出书面异议，以资救济。不过，权利受到侵害的人，能否同时利用提起案外人异议之诉或一般起诉的方，主张其实体法上的权利，以便获得对抗债权人的胜诉判？对此问题的不同回答，体现出立法者对于执行异议、案外异议与案外人异议之诉执行救济程序竞合的态度。是否承两种执行救济程序会发生竞合的现象，德国、日本等大陆系国家采取了不同于我国的立场。

德国、日本等国的判例学说，对于当事人或利害关系人于同一原因事实所能利用的修正案11和13中的执行异议、案外人异议与案外人异议之诉救济程序，在一般情况下，采取两种救济程序并存的解释，允许当事人或利害关系人就两种救济程序自由选择适用，而没有采取两种救济程序互相排斥、择一使用的解释。[10]例如，在强制执行程序中，案外人就执行标的主张所有权等足以排除强制执行的权利的，可依修正案13的规定提起案外人异议之诉，以获得法院确认其所有权存在及排除强制执行的胜诉判决；另一方面，案外人也能够以强制执行行为违法，侵害其合法权益为由，依修正案13的规定提出案外人异议，请求执行法院撤销或改正已实施的执行行为。此时，两种救济程序并行不悖，没有优劣先后之分。具体处理救济程序竞合的办法是：如果执行法院发现申请执行人查报执行的财产，确实不属于被执行人所有，那么执行法院应当撤销其执行行为；如果执行法院对该财产是否为被执行人所有，还有待实体审理后才能确定的，此际，案外人异议程序不足以发挥救济的功能，应当通过案外人异议之诉解决。

民诉法修改过程中，立法者对我国的执行异议、案外人异议与案外人异议之诉的救济程序能否竞合，实体性救济与程序性救济的关系如何安排，存在较大分歧，有竞合肯定说和否定说两种观点。肯定说主张将执行异议、案外人异议和异议之诉作为两种并列的救济程序，由当事人或利害关系人自主选择。[11]否定说又有绝对否定说和前置程序说之分。绝对否定说认为利害关系人、案外人对执行行为侵害其实体权益、对执行标的主张有足以排除强制执行的权利的，应直接提起异议诉讼，由审判部门通过诉讼程序审理，执行机构不作任何审查。前置程序说虽反对将执行异议、案外人异议与异议之诉两种救济程序并列起来、自由选择的观点，但主张将执行机构的审查作为前置程序，即案外人提起异议之诉前，先行向执行机构提出异议（或执行异议，或案外人异议）由执行机构进行初步的审查过滤，或者交给申请执行人决定是否同意撤销对异议标的的执行。修正案采纳了肯定说，采取执行异议和案外人异议优先、异议之诉后置的救济程序安排，理论上可称之为“法定顺序主义”。所谓法定顺序主义，无非是指不承认执行救济程序竞合现象，对于当事人或利害关系人基于同一原因事实所采取的执行救济程序，作互相排斥、前后优劣分明的规定和解释。这种制度设置方式，具有清晰明了的特点，容易为执行法院操作，不利之处在于，由于异议之诉后置，且对异议之诉的提出附加了非常苛刻的时间条件，即利害关系人、案外人应当自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼，而非德、日大陆法系国家所规定的“执行程序终结前”提起异议之诉，使得利害关系人、案外人提起异议之诉的时间非常窘迫，稍有不慎就会造成诉讼失权，由此使利害关系人、案外人的实体权利也丧失了在执行程序中进行法律保护的途径，只能等到执行程序终结后提起不当得利返还之诉或侵权损害赔偿之诉，或者请求国家赔偿。

（五）执行异议、案外人异议与执行监督的竞合及其处理

最高法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第15部分专门规定了上级法院有权对下级法院执行中存在的问题进行监督，执行监督的内容非常丰富，涉及执行依据和执行行为、滥用执行权和怠于行使执行权等多个方面，客观上起到了保护执行当事人、利害关系人合法权益的作用，一定程度上弥补了执行救济制度供给不足的缺陷。但应当指出，执行监督与执行异议、案外人异议等执行救济是两个不同的概念，在具体适用时二者可以并行不悖，因此可能出现执行救济程序与执行监督程序竞合的现象。执行监督是法院内部的一种行政性的、权力制约和纠错的制度，其实施主体体现于法院与法院之间，具体程序在法院内部运行，当事人、利害关系人无从参与，法院处理后一般只向有关法院下发内部函文，在特殊情况下才制作正式的裁定或决定。当事人、利害关系人、案外人虽可向上级法院反映情况，要求上级法院行使执行监督权，以保护自己的合法权益，但这种权利一般解释为宪法赋予公民的申诉权，而非执行救济。因为这种申诉行为并不必然产生相应的程序法上的效果，向上级法院反映情况后，是否会得到处理，以及在多大程度上得到处理，申诉人都无能为力。相反，提出执行异议、案外人异议是法律赋予当事人、利害关系人、案外人的法定权利，异议或复议申请符合法定条件的，执行法院和上一级法院就必须进行审查处理，并作出裁定，裁定应当送达当事人、利害关系人、案外人和有关法院。在此过程中，当事人、利害关系人、案外人有权依法参与执行救济程序，提供证据，进行质证和辩论，表达意见和主张，影响救济裁定的作出。因此，对于违法执行行为，当事人、利害关系人未提出异议或者对裁定不服时未向上一级法院申请复议的，如果上级法院发现执行法院存在违法执行问题时也应当依法进行监督；如果当事人、利害关系人提出异议或申请复议的，上级法院一般无需再就同一问题重复进行监督。

【注释】

[1]参见德国民事诉讼法第766条，日本民事执行法第11条，台湾地区强制执行法第12条。

[2]本学者则认为，执行法院作出驳回异议的裁定后，对同一执行行为，以同一理由，再提出异议的，欠正当利益，不应准许参见（日）菊井维大：《强制执行法总论》，有斐阁1976年版，第210页。

[3]赵晋山：“明确规定对违法执行行为的异议权”，载《人民法院报》2007年12月21日。

[4]参见赵晋山：“可申请变更消极执行严重的法院”，载《人民法院报》2007年12月14日；全国人大常委会法工委民法室编：《<中华人民共和国民事诉讼法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第405页。

[5]陈荣宗：《强制执行法》，三民书局1995年版，第167页以下。

[6]胡军辉、廖永安：“论案外第三人撤销之诉”，载《政治与法律》2007年第5期。

[7]在江伟、有建华教授等的论著中，将第三人撤销之诉界定为一种特殊的再审之诉，并请以再审程序为参照设计第三人撤销之诉的具体程序。参见江伟主编：《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第295页；肖建华、杨兵：“论第三人撤销之诉—兼论民事诉讼再审制度的改造”，载《云南大学学报法学版》2006年第4期。

[8]赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第540页。

[9]赵晋山：“可申请变更消极执行严重的法院”，载《人民法院报》2007年12月14日。

保全异议申请书篇5

一、关于异议人主体资格问题

原《商标法》第17条明确规定，“任何人均可以提出异议”，新法第30条也作了同样的规定。虽然任何人都享有异议权，但任何人在其提出异议申请的同时，必须证明其具有法律上的人格即自然法人或其他组织。因此，异议人应当提供相应的证据证明其身份真实、合法、有效。如自然人出示居民身份证、法人出示营业执照副本，并提交与原件内容相一致的复印件，或者提交经颁证机构证实并加盖公章的复印件。对于自然人冒用他人名义、假名、化名提出异议的，法人以因吊销等事由而无效的工农业执照、公章提出异议的，应当不予受理；对于已经受理的，因其欠缺主体资格予以驳回，在现行法律没有规定此种驳回制度的情况下，可以作为结案理由之一，准予被异议商标注册。

二、关于被异议人为共有人时商标异议书副本的送达

条例第16条规定了共同申请人的代表人的指定和法律推定方式。条例第22条规定，“异议人应当向商标局提交商标异议书一式两份。”商标异议书副本只有一份。据此可以推定，当被异议人为共有人时，商标异议书送达给共有人的代表人。在条例没有规定代表人的权利与义务的情况下，条例第22条的规定对此在一定程度上予以弥补，即商标异议书副本，审理过程中的补正通知、商标异议裁定书等法律文件都可以只送达代表人。对于类似问题即被申请评审的人为共有人时，条例在评审程序中作出了不同的规定，根据条例第30条规定，申请评审的，应当按照对方当事人的数量提交相应份数的副本。据此可以推定，当被申请评审的人为共有人时，商标评审申请书副本送达给各共有人，而非代表人。

或许，立法者的理解是，既然法律规定了共同申请人的代表人，那么该代表人的任期至少为自申请之日至异议期届满之日，代表人的权限至少包括签收商标异议书副本等法律文件，因此商标异议书副本只需一份；在异议期届满，商标注册申请核准后，进入注册后的商标争议，代表人的任期自然届满，因此评审申请书副本的数量应当等于对方当事人的人数。或许，此种理解是合理的且无明显违法之处，但不知立法者为何将此种理解隐藏于法律背后，而不明确规定共同申请人代表人的任期、权利与义务。

三、关子商标异议书应当有明确的请求

条例第22条规定，“商标异议书应当有明确的请求和事实依据，并附送有关证据材料”，其中包括“明确的请求”，实为多余。因为，异议的请求无非是不同意被异议商标在其指定的全部或者部分商品上注册，即使异议书未能明确为全部或者部分，商标局也应当受理异议申请并依法裁定。实践中，商标异议书缺少异议请求的现象极为罕见，经常发生的是只有异议请求而无明确的异议理由，导致商标局难以作出是否受理的决定，新法仍未能解决此问题。而且，新法第33条规定商标局应当听取的是异议双方陈述的事实和理由，如果没有异议人的异议理由>！<，异议裁定将无法进行。因此，对于欠缺明确异议理由的申请，可以不予受理。笔者认为，立法应当明确规定，“异议申请必须符合下列条件：(一)有明确的被异议商标；(二)有具体的异议理由和事实；(三)在异议期内提出；(四)属于商标局受理商标异议的范围。”并据此构建异议申请受理制度，可作如下规定：“商标局收到异议申请书，经审查，认为符合异议申请条件的，应当予以受理；认为不符合异议申请条件的，不予受理；依照法律规定，应当由商标评审委员会处理的，告知异议人向商标评审委员会提出评审申请”。

四、关于补充证据材料的声明与提交时限

为了使当事人做到及时提交异议申请或异议答辩材料，从而做到既维护异议当事人的合法权利，又在一定程度上提高异议裁定工作的效力，条例第22条第三款规定：“当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月提交；期满未提交的，视为当事人放弃补充有关证据材料。”这一规定将有力地改变过去随时都可以补充异议或者答辩材料的状况。异议人或被异议人未能及时补充材料的，就应当承担因此可能产生的不利后果。在商标局未接受后补异议材料且异议不成立、或商标局未接受后补答辩材料且异议成立时，异议人不服还可向商标评审委员会申请复审并将拟后补的材料提交至该会。

该条款易生歧义之处在于：当事人未在异议申请书或者答辩书中声明的，是否可以规定期限内补交证据材料?笔者认为，该条款有关“应当声明”的规定具有宣示性，而非强制性，不能因为当事人未作声明而剥夺其补充证据材料的权利。该条款的目的有二：一是当事人给予商标局以提示，避免商标局在收到异议补充证据材料前发送答辩通知书、商标异议书副本，也避免商标局在收到答辩补充证据材料之前作出裁定。二是如果当事人未作声明，由其承担相应的不利后果。例如，被异议人在答辩中未作有关补充证据的声明，商标局在其提交补充证据材料前，以证据不足为由就异议案件作出对被异议人不利的裁定，则商标局不承担任何责任。

该条款的漏洞在于：当事人是否可以在规定期限内补充异议或者答辩理由?笔者认为，商标异议制度的根本目的在于定分止争，在确保被异议人答辩权利的情况下，应当允许异议人补充异议理由。由于法律没有要求商标局向异议人转送被异议人的答辩书以及证据交换制度，禁止被异议人补充答辩理由，更是缺乏合理性。当事人补充异议理由或者答辩理由的，可以参照本条款执行。

该条款的偏差之处在于：它规定“期满未提交(补充证据材料)的，视为当事人放弃补充有关证据材料”，而未对期满提交的作何处理的角度加以规定?首先，从本条款规定的内容来看，当事人通过声明制度取得补充证据材料的权利。严谨而言，此处放弃的不是“补充有关证据材料”，而是“补充有关证据材料的权利”。其次，本条款中“视为”的本意应当是当事人本没有放弃，法律推定其放弃。但是，如果当事人未在规定期限内提交或者期满未提交的，本来就是放弃补充有关证据材料的权利，无需“视为”。最后，真正需要“视为”的是当事人期满提交的情形，换言之，当事人逾期提交补充证据材料的，说明其没有放弃补充有关证据材料的权利，但因为属于逾期提交，法律视为其未提交。类似的问题还出现在该条第二款规定：“被异议人不答辩的，不影响商标局的裁定”，这一条款属于无效条款。因为，被异议人不答辩的，商标局也将依法裁定，乃商标局行使裁定权应有之意，无需另行明文规定。法律需要规定的是，对被异议人逾期答辩的作何处理?是不受理被异议人的答辩，还是将答辩材料归入异议案卷，但裁定时不考虑其答辩理由。

五、关于异议部分成立制度

为了最大限度地保护商标注册申请人即被异议人的利益，避免因被异议商标在其指定的部分商品或者服务项目上与异议人在先权利冲突而被整体驳回的现象，新条例第23条第一款规定，异议成立包括在部分指定商品上成立，此乃新法的重要进步。异议在部分指定商品或者服务上成立的，在该部分指定商品或者服务上的商标注册申请不予核准。例如：异议人注册在先商标“阳光”核定使用商品为第25类“服装”，被异议商标“阳光”指定使用商品为第25类的“服装、鞋、帽”，则异议部分成立就是指在“服装”商品上成立，驳回被异议商标在该部分商品上的注册申请，准予被异议商标在“鞋、帽”上的注册。由于在异议终局裁定注册后，该商标有可能被他人提出评审申请，为了避免他人按照初步审定公告和原注册公告的内容提起评审申请，以及便于社会公众知悉和商标管理，对于异议终局裁定部分成立的，应当将被异议商标的注册内容完整地刊登公告。

六、关于被异议商标专用权期限的起算时间

原《商标法实施细则》第18条第二款只规定了“被异议商标在异议裁定生效前公告注册的，该商标注册公告无效”，但对被异议商标经终局裁定获准注册的专用权期限的起算时间未作明文规定，后经商标局解释被异议商标专用权期限自原注册公告之日起计算。实际上，此种解释在法理上存在无法克服的矛盾。理由在于：注册公告一经宣告无效就自始无效并对将来无效，该注册公告不能产生任何法律效果，何以解释成在异议终局裁定后原注册公告又能“起死回生”，发生法律效力。

令人遗憾的是，此种解释已上升到新法和条例中。新法第34条第二款规定，“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算”，无论立法用语如何变换，其中“初审公告三个月期满之日”就是原注册公告之日。但条例第23条第二款规定，“被异议商标在异议裁定前已经刊发注册公告的，撤销原注册公告，经异议裁定核准注册的商标重新公告”。无论是“撤销公告”还是“公告无效”，其后果是注册公告的法律效力终止，不能发生法律效果。新法规定经裁定异议不能成立而核准注册的，原注册公告发生法律效力，条例何以“撤销原注册公告”和“重新公告”。因此，条例本款的规定在根本上是违反新法第34条第二款规定的，而且被异议商标专用权期限自原注册公告之日起计算，又何需重新公告?重新公告的目的和法律效果何在?较为符合法理的解释可能是：被异议商标在异议裁定前已经刊发注册公告的，原注册公告效力“中止”，而非无效或者撤销后的“终止”。

七、关于被异议商标获准注册的溯及力及其救济

条例第23条第三款规定：“经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”本款实际上是关于被异议人损害赔偿请求权的溯及力的规定，并不涉及停止使用请求权。因为，我国尚不承认商标在先使用权制度，商标一经注册获得专用权就必然能够请求他人停止在同一种或者类似商品上继续使用与该商标相同或者近似的标志。本款的适用还要解决两个问题：一是如何认定使用人的恶意?所谓恶意，是指使用人明知被异议商标的存在，仍然在同一种或者类似商品上使用与被异议商标相同或者近似的标志。对于使用人是否明知由被异议人承担举证责任。比较极端的例子是，异议人在提出异议后开始在同一种或者类似商品上使用与被异议商标相同或者近似的标志。二是如何认定被异议人的损失?对此原则上可以参照新法第56条的规定，即使用人在使用期间因使用所获得的利益，或者被异议人因使用人的使用所受到的损失，包括被异议人为制止使用行为所支付的合理费用。

八、关于对经异议裁定核准的被异议商标提出评审申请时限的起算

条例第23条第四款规定：“经异议裁定核准注册的商标，对其提出评审申请的期限自该商标异议裁定公告之日起计算。”本款一方面明确了对经异议裁定核准的被异议商标提出异议复审以外的评审申请的时限的起算。另一方面为有关机构设定了异议终局裁定公告的义务。依惯例，商标异议终局裁定(含商标评审委员会作出的异议复审裁定)由商标局编发公告，此公告就是公示，不发生任何法律效果。条例本款的规定无疑赋予了此公告一定的法律效果。由此引发的问题有：第一，有关机构应当在异议裁定生效后多长时间内异议裁定公告?第二，经过司法终审的异议终局裁定(判决)，是否也由商标局编发商标异议裁定公告?这恐怕不得不依靠有关机构间的协调和解释。

九、关于司法救济

新法废除了行政终局裁定的做法，在保留异议复审程序的基础上，增加了司法救济程序，即根据新法第33条第二款规定，当事人对商标评审委员会的异议复审裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。虽然对于商标复审案件采用行政诉讼模式的合理性值得商榷，但毕竟为当事人提供了作为权利的最终救济方式——司法救济，值得称赞。

由此造成的结果是，商标异议案件实行行政二审、司法二审的四级审理终审制，即商标局异议裁定、商标评审委员会异议复审裁定、一审法院作出一审判决、二审法院作出终审判决。此种结果与商标局和商标评审委员会职能分配密切相关。现有的分配设想是：商标评审委员会直接管辖商标注册申请被驳回和商标注册后的争议，商标初步审定并公告后、注册前的争议仍由商标局管辖。就商标异议而言，实际上是一方当事人不服商标局初步审定商标并公告的决定，在本质上与一方当事人不服商标局驳回注册申请、核准注册商标的决定没有区别，即都是不服商标局的决定，立法又何以在管辖上作出区分?将不服商标局初步审定商标并公告的决定的“异议”交由商标局裁定，其合理性值得研究，自我监督又能在多大程度上发挥监督的效能(主要表现在有关商标是否近似、商品是否类似的审查标准方面)?因此，较为合理的职能分配设想是：商标评审委员会直接管辖不服商标局决定(含初步审定并公告的决定)的争议(包括异议)。由此可以简化行政审理级数，缩短异议案件的审理周期，最大限度地保护被异议人的程序利益。

十、关于异议审查员回避制度

保全异议申请书篇6

关键词：督促程序；适用困境；完善建议

中图分类号：D915.2文献标识码：A文章编号：1001-828X（2013）08-0-01

2012年《民事诉讼法》的修订，增设了督促程序与诉讼程序的自动对接机制，更增强了督促程序便捷高效的适用性。自1991年规定适用至今，督促程序在司法实践中适用现状堪忧。加之，当前案件数量居高不下的局面，我们有必要正视督促程序，促进民事纠纷调处的高效化。

一、透视现状

督促程序，即根据债权人向人民法院提出的关于债务人应当给付一定数量的金钱或者有价证券的申请，人民法院向债务人发出支付令，若债务人在规定的期间内未提出异议，该支付令即具有执行力的程序。简单的说，督促程序就是人民法院督促债务人向债权人履行债务的程序。

督促程序于1877年由德国的民事诉讼法典首先创设，其立法目的是对债权债务关系明确的案件，省去法庭实质性审理阶段，使债权人迅速获得具有强制执行效力的法律文书。作为舶来品，从我国督促程序本身的设置特点上看，其周期短、程序简、成本低，实现了对民事案件的分流。但是近年来，督促程序在实践中遇到了许多问题和障碍，基于综合因素，督促程序的适用现状一直不佳，近乎违背立法初衷。

二、剖析成因

督促程序在外国效能凸显、运作良好，缘何在我国出现如此尴尬的困境？这需要我们多角度、深层次、全方位剖析，以求改变“闲置”厄运。

1.程序脱节：缺乏后续程序自动衔接

民诉法规定法院收到债务人提出的书面异议后，应裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以。这种另行的模式造成了“一个案件、二次受理”，使得债务人更倾向于提出异议以拖延时间，增加债权人诉累及法院的工作负担。此项原因的确影响了督促程序的适用，但在2012年修改的民诉法中已完善，已增设诉讼程序自动衔接。为尊重适法的实际情况，特分析此原因。

2.启动障碍：债权人申请条件要求过高

债权人向法院申请支付令时，申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量及请求所依据的事实和证据。然而实践中，法院往往要求申请人提供较为充分明确的证据，法院防止债权人滥用支付令的初衷可以理解，但是这对债权人的要求稍显苛刻。

3.运行困难：债务人的异议权制约弱化

得不到有效监督和必要限制的权利都必然会滥用，立法上的“制约贫血”与“监管乏力”势必容易引发恶意滥用异议权的现象。依规定，债务人在法定期间内提出书面异议的，法院无须审查异议是否有理由，直接裁定终结督促程序。此种形式审查存在明显有利于债务人逃避债务的倾向，导致异议权被滥用。

4.保障无力：缺乏财产保全制度加以保障

债权人申请支付令之前已向法院申请诉前保全，或者申请支付令又要求诉前保全，法院应当驳回申请。客观上，缺乏了财产保全制度作为保障辅佐，会使得支付令“通风报信”，给债务人逃避债务以可乘之机。

三、指明出路

督促程序适用的困境说明我们的制度上存在一定的欠缺，但我们不能因噎废食，要看到督促程序为民事案件的当事人提供了诉讼之外的救济手段，要从内外并重的角度来完善督促程序。

1.降低债权人申请支付令的门槛

实践中，法院往往要求申请支付令的债权人提供的事实与依据的证明标准较高。笔者建议可适度降低支付令申请的要求，符合一般的诉讼要件，能够证明债务人的给付义务即可，如民间借贷可凭借条、劳动争议案件可持用人单位出具的欠条等申请支付令。

2.强化债务人异议权的必要制约

健全完善债务人的异议审查标准，建议对异议予以必要合理的限制。实践中，若债务人提出书面异议，不经实质审查而直接裁定终结。笔者认为应当要求债务人提供支持其异议的必要事实与证据加以佐证，法院可以要求债务人提供足以抗衡债权人所提供的事实证据，并告知债务人滥用异议权的法律后果，抹杀其“缓兵之计”的想法。

3.设置财产保全制度辅助运行

在当前执行工作一直是困扰法院的老大难问题的情形下，财产保全在诉讼程序中不仅是保障当事人合法权益落实的有力手段，而且也是减轻法院执行工作难度的有效方法，这种情形在诉讼程序以外同样存在。笔者建议，规定申请支付令时可以同时申请诉前财产保全，并符合申请诉前财产保全的相关规定，即满足“情况紧急”、依申请启动、提供法定数额的担保。时间上，财产保全应在在支付令发出后，这样既符合防止转移财产的目的、又避免诉讼上期限的不统一。

参考文献：

[1]奚晓明，主编.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用.人民法院出版社，2012：509.

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