财产保全的定义篇1

本文从行政法对公民财产权保护的重要性、行政权与公民财产权之间的冲突、公民财产权的行政法保护不足、完善我国公民财产权的行政法保护四个部分，对私有财产的行政法保护进行了分析。

一、财产权及行政法对财产权保护的重要性

(一)财产权的重要性

从古至今，财产权都与人的生存与发展有着密切的联系。黑格尔把财产权与人的自由联系在一起，认为财产权是人格的重要组成部分，每个人的社会地位由其经济状况决定。卢梭则认为财产、自由和生命是人类生存的三个最基本要素，并且财产权在某些方面，甚至比自由还重要。

财产权的这种重要性，其实是根植于人类维护自己利益，不断的改善自己生存质量，提高自己生存环境的基本要求的。这也彰显了财产权是人类生存和发展的“根本保证”的地位。在古典自然法学派看来，财产权是与生命、自由同等重要的“神圣不可侵犯”的权利。因为财产权不仅构成公民全部基本权利的基础，而且是实现其基本权利的工具。

(二)对财产权行政法保护的重要性

2004年的修宪标志着我国公民基本权利获得更全面，更明确的宪法保障。因为本次修宪明确宣布“公民的合法私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对公民的私有财产进行征收或征用并给予补偿”。2004年的修宪为我国加强财产立法提供了有力的宪法保障。

行政法是确保宪法对公民私有财产权的保护能够落实的最重要的法律。行政法的公法性质，决定了行政法对公民私有财产权具有当然的保护义务，而其内容特点决定了行政法对公民财产权的保护的高强能力，而其广泛的范围，决定了行政法对公民财产权的保护可以做到无微不至。

二、行政权与公民私有财产权的冲突的现状

在行政主导型国家，行政权具有不可比拟的地位，因此行政权成为对公民财产造成威胁的最隐蔽，最强大的力量。“因为公共权力可以借助强大的国家机器，有能力有条件侵犯私有财产，并且这种侵犯还经常打着‘合法’的旗号，公民面对公共权力的侵犯，自我保护的能力和手段也会受到限制”。目前我国行政权与公民财产权的冲突主要表现在：

(一)行政权以公共利益的名义侵犯公民财产权

《宪法》中规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律对公民的私有财产进行征收或征用并给予补偿。因此，在现实情况下，公共利益和法律授权成为了行政权干预公民财产权的借口。但由于公共利益的利益内容不确定，以及受益对象的不确定，在公共利益的伪装下，商业利益和政府利益的实现具有了合法的外衣，但公民的合法财产却遭到了侵犯。

因此假借公共利益直接侵犯公民财产权成为行政权运行中的常态。就现行的“拆迁条例”，政府对旧城改造，修建道路等出发点的确都是为了更好的改善民生。从这个意义上讲，笔者认为政府为推动城市化进程进行一些拆迁，和老百姓的利益应该是一致的。但因为此前很多拆迁是将公共利益的概念嫁接于商业目的中去进行的强制拆迁，才会导致极端的事情出现。

(二)行政权的违法行为侵害公民的财产权

由于我国历史上长期集权统治的传统，我国行政机关拥有巨大的权利。这就使行政机关违法行为侵害公民财产权有多种表现形式。在所有的行政行为中，行政执法涉及的范围最广，对公民的影响最直接。以行政处罚权为例，其在国家行政管理过程中起着重要的作用，是重要的执法手段之一。

但是，行政处罚又是对公民合法权益产生极大影响，在某些情况下，将造成极大损害的行政行为。我国每年的罚款数额十分可观，但是在这个领域中，不仅没有形成统一的规则，反而形成了行政处罚“乱”、“滥”，执法者违法行为的严重问题，对公民财产权等权益造成了巨大的损害。

三、我国公民财产权的行政法保护制度的不足

在很长一段时期内，我国对公民财产权的保护都存在极大的问题。随着我国公民财富日益增长，法制不断完备，对公民财产权的保护才逐步进入正轨。2004年的宪法修正案不仅在我国宪法中明确提出了私有财产权的概念，而且规定为不受侵犯、积极保护到依法补偿三个层面。这为我国公民的财产权的保护提供了更加明确、全面、有力的保障。但是，从总体上来讲，我国现行行政法律制度对公民财产权的保护仍然存在很多不足：

(一)现行行政法对公民财产权的保护范围偏小，缺乏应有的积极性的制度保障

在一些法律中，财产权“通常被理解为所有权、地役权、抵押权、质权、留置权等物权，以及债券、继承权、专利权、著作权、商标使用权等具有直接经济利益的经典财产权利，而公民对公务员任职的公平录用权、劳动就业权、参加经济活动的公平竞争权等，都排除在财产权范围之外。

事实上这些权利在一定意义上是公民对私有财产正当取得的权利，甚至要成为行政相对人赖以生存、生活的经济基础，应当归于财产权的范围”。显然，这种对财产权的狭义理解，是极其不利于对公民财产权的保护的，而且与公民日益扩大的财产权的发展趋势是不一致的。

从某种意义上讲，宪法修正案中的“公民的合法的私有财产不受侵犯”只是消极性的对公民私有财产的规定。要让该规定真正发挥其应有的功能，还需要发挥行政法作为确保宪法对公民私有财产权的保护能够落实的最重要的法律的作用，对行政权侵害公民财产权的行为予以明确禁止。

很明显，目前有很多行政领域存在着这种缺乏完善法律制度的情况，导致行政权和公民私有财产冲突的现象屡禁不止，甚至愈演愈烈，成为难以解决的社会顽疾。公民私有财产权不能得到很好的保护。

(二)法律对行政权的约束性规定过于宽泛，缺乏操作性

在理想的宪政状态下，政府是有限的政府，政府的权力来源与公民的让与。因此行政只是手段，而公民的权利才是真正的目的。

但是政府拥有强大的物质资源和强制能力，他很有可能偏离自身正当的目的而侵犯公民的权利。因此对行政权力进行约束，是行政法存在的应有之意。虽然我国的行政法律体系日益完善，但是由于我国长期以来行政主导，追求行政效率的习惯，导致法律其对行政权的约束性规定过于宽泛。由于这些规定都是一些原则性的规定，过于抽象，导致其缺乏操作性，失去了本应有的约束功能，对公民财产权的保护乏力。(三)行政救济中对公民财产权的救济不适应现代法治的要求

救济制度是公民财产权保障制度中不可缺少的重要内容。但从总体上来看，

现行的救济制度对公民财产权的救济还不够。表现在诉讼制度对财产权的保护有限，行政赔偿规定的范围过于狭窄。我国《宪法》中关于公民财产权的规定处于第一章总纲之中，“这表明我国现行宪法是把公民私有财产权作为‘经济制度’的一项内容来规定的，保护公民私有财产只是一种基本经济政策，私有财产权不属于我国公民的基本权利的范畴，不是公民的一项宪法权利”。

很明显，在宪法上对财产权做这样的规定不利于保护私有财产权，也不利于社会经济的发展。行政诉讼制度最直接的目的是为了控制行政权，保障公民合法权益。因此行政诉讼制度的完善成的决定着能否对公民财产权提供充足的保护。而我国《行政诉讼法》的规定大大的限制了公民提起诉讼的机会，不利于公民财产权的保障。一个国家的国家赔偿制度的完善直接影响着该国公民财产权的受保护程度。我国的国家赔偿法对行政赔偿范围的规定采用的是列举的方式，这对财产权的保护形成了严格的限制。

四、完善我国公民私有财产权的行政法保护

(一)明确公民财产权的范围，正确认识公民财产全在行政法中的地位

财产权的范围不仅应当包括物权，债权，还应当包括公民对私有财产正当取得的权利，例如公民对公务员任职的公平录用权、劳动就业权、参加经济活动的公平竞争权等。对于公民来讲，既要有重要的意义。要健全公民财产的行政法保护必须正确认识公民财产权在行政法中的地位。在行政法上，公民的财产权作为行政相对人的财产权是行政法设定或确认的权利;在行政法律制度中行政主体不仅负有不得实施违法或不当行政行为侵害公民财产权的义务，还要负有保护公民财产权的义务，如果未尽保护义务而是公民财产权受到损害，还要承担赔偿义务。

(二)明确公共利益的界限

公共利益与个人利益相比具有一定的优先性，因此公共利益的需要构成限制私有财产的理由，也是防止私有财产权被任意侵夺的界限。因此公共利益的认定是关系到公民财产权能否得到有效保护的关键问题。姜明安教授认为首先应该给公共利益下一个简单的定义;其次尽可能全面的列举出属于公共利益的事项范围;再次设立一个兜底性条款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于公共利益范畴的事项，此外再设立一个排除条款，即明确排除那些不属于公共利益的范围。笔者认为，通过这样对公共利益的内涵和外延予以界定，可以对行政机关限制公民财产权的行为加以规范。

(三)确认并保障公民财产权的实现

政府本应是消极的守夜人，而随着现代社会的发展，要求政府越来越积极的为公民提供各种服务。因此现代行政是服务行政，行政机关有义务去确认相对人的各项财产权利，并对相对人的财产权利加以积极地保障。行政机关必须履行其保障公民财产权的义务，否则要承担相应的法律责任，这一点应该在法律中予以明确的规定。此外，行政机关工作人员还要对自己有准确的定位，明确自己的终极使命在于保障人民权利，尤其是财产权。

(四)完善对公民财产权保护的行政救济

即使法律对公民权利、自由规定得再完备、列举得再全面，如果在这些权利和自由受到侵犯之后，无法获得有效的法律救济的话，那这些权利和自由都将成为一纸空文。在行政法上，对于侵犯公民财产权的行为，必须赋予其救济的权利，即通过审查行政机关的行为，给予公民以救济的机会。我国对于侵犯公民财产权的习惯拯救及主要包括行政复议、行政诉讼、国家赔偿等。

但行政诉讼中对公民财产权的保障通过列举的方式规定了几类，这对于保障公民财产权是远远不够的，而国家赔偿中，赔偿标准过低，征收、征用补偿标准过低，都无法弥补相对人的实际损失，因此要建立统一、完善的行政诉讼、国家赔偿，行政补偿制度，从而为公民财产权提供更有效地保障制度。

财产保全的定义篇2

《中华人民共和国物权法》已于20**年3月16日由十届全国人大第五次会议通过，将自20**年10月1日起施行。物权法分5编19章247条，内容非常丰富，调整对象大到山脉、草原、江河湖海和地下矿藏的归属，小到居民住宅的停车位、电梯、水电管线的归属和维护。物权法是我国社会主义法律体系中的一部基本法律，关系着坚持和完善国家基本经济制度、完善社会主义市场经济体制、实现和维护最广大人民的根本利益。物权法的制定和实施，具有重大的现实意义和深远的历史意义。

什么是物、物权和物权法

物权法中所说的“物”，是指“有形财产”，即看得见、摸得着的财产，如土地、房屋、汽车、手机等，是与无形财产（如知识产权）相对应的。有形财产，以是否可以移动为标准，分为不动产和动产。土地、建筑物等，属于不动产；船舶、飞机、机动车、彩电、冰箱、手机等，属于动产。

所谓物权，就是支配物、享有物的利益，以及排除他人干涉的权利。物权法第二条第一款规定，“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”这就是说，物权法是关于动产、不动产的归属和利用的法律规则。

所谓“归属”，是指某项财产归属于谁，实际上讲的就是所有权。所有权，是人们对自己的财产的权利。

所谓“利用”，是指利用他人的财产的权利，包括用益物权和担保物权。用益物权，是“利用”他人财产的“使用价值”，即对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。比如，土地承包经营权是农户利用集体土地进行种植、养殖、畜牧的权利，宅基地使用权是农户利用集体土地建房的权利，建设用地使用权是企业利用国有土地建造厂房、写字楼、商品房的权利。土地承包经营权、宅基地使用权和建设用地使用权，都属于用益物权。担保物权，是“利用”他人财产的“交换价值”。比如，借款人向银行借款后，把自己的不动产、动产或者有价证券抵押、质押给银行，担保银行的贷款债权；借款人到期不能归还借款本息时，银行将拍卖该抵押、质押财产，从拍卖所得的价款中获得清偿。抵押权、质权、留置权，都属于担保物权。

物权法就是关于所有权、用益物权和担保物权的法律规则。

物权法的作用：“定分止争”、“物尽其用”

关于“定分止争”。商鞅在《商君书》中说：“一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贪盗不取。”这里所谓的“名分”，就是指“权利归属”，即所有权属于谁。山里的野兔属于无主物，所有权归属未定，谁抓住就是谁的，因此一只野兔出现，百人竞逐；而街市上卖兔子的很多，却连小偷也不取，因为那些兔子的所有权归属已定，谁要擅自拿取，就会触犯法律。

关于“物尽其用”。财产所有权界限清楚并受到切实的法律保护，可以促进所有权人利用其财产，发挥物的效用。物权法发挥“物尽其用”的功能，更重要的方面是所有权人通过设立用益物权，将自己的财产交给最能发挥物的效用的“他人”利用。如农村集体所有的土地，通过设立土地承包经营权，交给农户使用，激发了农民的生产积极性，极大地发挥了农村土地的效用。物权法上的用益物权制度，具有实现“物尽其用”的功能和作用。

制定和实施物权法是实行社会主义市场经济体制的必然要求

市场交易的实质，是不同的财产所有权人相互交换其财产所有权。从市场参加者来说，其参加市场交易的前提，是拥有财产所有权；参加市场交易的结果，是获得财产所有权。完善的所有权制度和完善的合同制度，是实行市场经济体制的必要条件。物权法的制定和实施，对于进一步改革开放和发展社会主义市场经济具有重大而深远的意义。

制定和实施物权法，为实行社会主义市场经济体制提供了基础条件。在现代市场经济条件下，有两类财产的使用关系最为重要，一类是土地使用关系，一类是资金使用关系。在这两类使用关系中，财产所有权人自己不使用财产，而交由非所有权人使用，即所谓的所有权与使用权分离。土地的这种使用关系，是由用益物权制度予以实现的；资金的这种使用关系，是由担保物权制度予以保障的。没有用益物权制度和担保物权制度，就不可能实行市场经济体制。物权法规定了所有权制度、用益物权制度和担保物权制度，为建立完善的社会主义市场经济体制奠定了基础。

物权法上的用益物权制度，在我国社会主义市场经济条件下具有特殊重要的意义。用益物权是土地所有权与土地使用权分离的法律形式。凡实行市场经济体制的国家，均规定了用益物权制度，但用益物权制度所具有的意义和所发挥的作用，又因实行土地公有制或者土地私有制而有程度上的差别。在资本主义市场经济国家，土地归私人所有，土地所有者自己使用土地，是土地使用关系的主要形式；土地所有者自己不使用而交给他人使用，是土地使用关系的次要形式。我国是在土地公有制基础上实行社会主义市场经济的，城市土地归国家所有，农村土地归集体所有，作为土地所有者的国家和农村集体经济组织自己使用土地，是土地使用关系的次要形式；而土地所有者将土地交给他人使用，是土地使用关系的主要形式。因此，用益物权制度对于实行社会主义市场经济的我国所具有的意义和所发挥的作用，要远远超过实行资本主义市场经济的国家。

物权法上的担保物权制度，能够保证资金使用关系的高效与安全。国民经济能否长期稳定发展，在很大程度上依赖于能否不断满足各类企业对资金的需求。市场经济体制下的资金供给主要采取融资方式，必须考虑融资风险问题，即金融机构合法权益能否得到保障的问题。要切实保障金融机构作为债权人的权利，就必须保证金融机构无论经济环境正常或者发生变动，都能够按期收回贷款本金和利息，尽量减少和避免发生不良债权。这就必须依赖于建立完善的担保物权制度。

物权法的实施，对于保护农民的土地使用权尤其具有重大意义。我国农村经济体制改革的基本经验，可以归结为农地所有权与农地使用权的分离，即由原来体制之下的集体所有、集体使用，改为集体所有、农户使用。对农民土地使用权的确认，目前主要采取的是家庭联产承包合同形式。这种以承包合同为基础的农地使用关系，在极大地调动农民生产积极性、发展农村生产力的同时，也产生了一些缺点。物权法关于用益物权制度的规定以及关于土地承包经营权和宅基地使用权的规定，为实现农地使用关系的物权化提供了法律基础，使农户对农地的使用权由债权转变成物权，使改革开放以来实行的家庭联产承包合同制度平稳过渡到用益物权制度。这一转变有利于消除和减少侵害农户合法权益的行为，保护广大农户的经营自，进一步激发其生产积极性，保障我国农村经济的长期持续稳定发展，从而巩固农村改革的成果，促进社会主义市场经济的发展。

物权法是保护公民私有财产的基本法律

经过近30年的改革发展，我国社会经济状况已经发生了很大的变化。公有制为主体、多种所有制经济共同发展是我国社会主义初级阶段的基本经济制度。实行社会主义市场经济体制，要求公有制经济与非公有制经济在法律地位上平等，并获得平等的法律保护。因此，应当完善保护私有财产的法律制度，公民合法取得的财产应当得到与国家财产和集体财产同等的法律保护。

保护广大人民群众的私有财产，与实现党和国家提出的全面建设小康社会的目标是一致的。全面小康社会是广大人民群众共同富裕的社会，必然意味着人民群众拥有相当数量的动产和不动产。实现全面建设小康社会的目标，在很大程度上要由全体人民实际拥有的私有财产的总量来验证。而全面建设小康社会目标的实现，要靠广大人民群众积极性、主动性和创造性的进一步发挥。激发广大人民群众的积极性、主动性和创造性的一个必要条件就是，他们积累的财产能够受到切实的保护。物权法不仅明文规定对公民私有财产的平等保护，明文规定公民合法私有财产不受侵犯，而且还针对严重侵犯公民私有财产的违法行为，创设了各种法律对策。比如，关于征收制度的规定，就将商业目的用地排除于国家征收之外，企业取得商业用地，须按照合同法的规定与土地使用权人农户或居民谈判签约；关于土地承包经营权的规定，可以解决任意撕毁承包合同及强行摊派等侵害农民合法权益的问题。这些规定，能够切实保障公民的人身安全、财产安全和精神安宁。

制定和实施物权法有助于推进依法行政

财产保全的定义篇3

「关键词宪法原则，财产神圣，公有财产，私有财产

世界各国宪法对财产保护都进行了不同程度的规定，资本主义国家宪法侧重保护公民私有财产，而社会主义国家宪法侧重保护公有财产。随着我国社会主义市场经济体系的逐步完善和加入世界贸易组织的需要，我国宪法应进一步完善公民私有财产的保护，与已有的公有财产保护共同确立为宪法之财产神圣原则。本文拟从三个方面进行论述。

一、财产神圣原则释义

财产神圣原则在我国理论界更多地认为是资本主义国家的宪法原则，以“私有财产神圣不可侵犯”、“保障私有制”或“保护财产”原则的形式表现出来，而将社会主义宪法的财产神圣原则确定为公有财产神圣不可侵犯或社会主义公有制原则。财产神圣原则应作广义理解，财产神圣原则首先是指宪法作为民主政治事实固定化的产物，是近代以来所有制尤其是私人所有制变革与确认的结果，近代政治革命在物质基础的准备方面是由所有权或产权的变革引起的。其次，宪法对所有制的确认更多地是以财产权的方式表达的，但是财产权的主体既可以是个体，也可以是社会或国家，同时宪法所确认并保障的财产权既是人权的主要内容，又是人权的特殊内容，不同于一般的公民权利。

著名经济学家诺思在《西方世界的兴起》一书中指出：“有效率的经济组织是经济增长的关键，一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在”[1].其中鼓励经济长期增长的所有权制度是最为关键的。在从中世纪的神学政治向近代民主政治的转变过程，其物质基础是私人所有制的确立，即所有权的革命，以私人所有权为核心的经济即自由市场经济是西方社会在近代转型的动力，马克思、韦伯对此都进行了系统的阐述。近代资本主义宪法都把私有财产神圣不可侵犯确认为宪法的首要原则或核心支柱，主要原因在于自由经济与民主政治之间有着逻辑上的必然联系。弗里德曼认为，经济安排在促进自由社会方面起着双重作用。一方面，经济安排中的自由本身在广泛的意义上可以被理解是自由的一个组成部分，所以经济自由本身是一个目的。其次，经济自由也是达到政治自由的一个不可缺少的手段[2].私人所有制神圣不可侵犯原则不能狭义地理解为个人财产权或资本家的财产权，而是与古典自然法思想、自由、民主共同融合在一起的推动近代的产生的革命力量的重要组成部分。私有财产的确立在经济发展过程中发挥着许多不可或缺的作用，亚当·斯密和休谟都将市场看作是现代文明进程中的一种自然的自由体系和惟一的决定因素。认为没有所有权的确立过程也不可能导致民主的产生，“因为立宪过程开始之前就已经有了私有财产、普通法和市民社会。市场和市民社会先于宪法”[3].同时，古典政治经济学家和社会学家也都认识到个人所有权只有得到宪法的特殊保障，才能使市场经济正常发展，否则将受到不受限制的权力的破坏，因此将“私有财产神圣不可侵犯”上升到宪法的基本原则，并通过财产权的形式在宪法中得以保护。“休谟和斯密都泰然地强调，私人财产制度必须在整体上，并且要作为一个系统受到保护，因为其共同利益要求它必须如此运行；任何在某一特定时候，在受到对痛苦和贫困——而并非真正的饥荒——的关注的影响时，对这些利益所做的分配，都不可避免地、或早或晚会威胁到其产生这些利益的能力，进而扰乱财富积累的自然过程”[4].因此宪法中公开地宣布“私有财产神圣不可侵犯”的原则，并被认为是西方国家（资本主义国家）宪法中最具实质性的原则，是一切条文中最为重要的规定，是资产阶级类型宪法的核心，也是整个资本主义法律体系的支柱，是资产阶级最强烈要求保障的权利[5].就在于通过对“私有财产神圣不可侵犯”的确认，从而保护市场经济体制免遭外部权力的破坏，因此确认私人所有制的神圣地位与维护政治民主是互为因果和具有逻辑关联的。一部好的宪法可以为点燃经济发展和民主改革之火起到重要作用。“宪法中对财产权的坚强保护再加上独立的司法制度是一个国家鼓励国际投资的绝好方式。这种设计也能促进国内投资，为国内投资提供动力。如果没有宪法保护，国内外企业所寻求的必要经济活动就会受到严重阻碍。任何人在这些国家从事经济活动都会认为国家可能会强占他们的财产或废除他们的合同。宪法保护是保护私有企业的一整套保障机制中的组成部分”[3].

在近代，洛克首次对私有财产和政府关系作出了哲学上的论证，为私有财产和经济活动中政府的有限参与提供了正当的理由，后人甚至认为洛克在哲学上的最大贡献莫过于对“个人对私有财产的所有权”的论证[6].洛克在《政府论》下篇中的主要内容之一即政府的目的是保护私有财产，他所提出的议会、政治自由主义和分权原则都是为了这一目的服务的。对私有财产的保护是洛克民主思想的动力，作为近代自由主义政治思想奠基人的洛克，对私有财产所有权的论证也是他全部政治思想的既存前提，他的人性论、自然状态、自然权利、社会契约理论都是以此为基础的。“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产，在这方面，自然状态有着许多缺陷”[7].早在17世纪，哈林顿就指出：“所有权，即产权是一切国家的基础”，“国家是建筑在所有权的”，所谓产权“就是对土地金钱或商品的所有权”[8].近代契约论产生同自然状态下不能保护私人财产所有权在逻辑上是一致的，因此市场经济的确定和发展必须以维护个人所有制为核心，洛克认识到对市场经济最大的破坏力量是不受限制的政府权力和王权，因此必须通过来限制权力，通过议会来限制。休谟对当时英国迅速发展的资本主义社会作了进步的和乐观的赞扬，认为私人所有制是符合社会正义的，“正义只是起源于人的怎么和有限的慷慨、以及自然为满足人类需要所准备的稀少的供应”。“自私是建立正义的原始动机：而对于公益的同情是那种德所引起的道德赞许的来源”[9].对私人所有权的承认和保障，才能实现社会正义，因此休谟提倡自由贸易，反对国家对经济的干预，为了使私人在追求利益的同时不致危及社会，应当对可能发生的冲突的范围进行限制，即私人财产权的保障。卢梭认为财产是政治社会的真正基础，是公民订立社会契约的真正保障，人类从自然状态到结成社会契约，丧失的是天然自由和无限权利，而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。“唯有在财产权确立之后，才能成为一种真正的权利”[10].在卢梭的政治理论构建中，财产权是基础，是社会契约所要解决的根本问题。“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富”[10].

近代宪法确定私有财产神圣原则和对财产权的保障，涉及到市场经济与民主政治的关系，基本形成的共识是：不受政府干涉的私有财产权对民主是必要的、或至少是有益的基础。通过宪法巩固私有制经济，使经济自由与政治发生了必然联系。进入20世纪，虽然所有权的绝对性被福利国家与社会保障政策所遏制，但二战以后随着新自由主义经济政策在全球的复兴以及计划经济实践的失败，全球性的自由市场经济再次得到关注，市场经济所内含的个人所有制同民主的联系问题再次得到论证。弗里德曼认为政治自由和经济自由之间的关系是复杂的，集体经济计划确实干扰了个人自由，市场经济不是必然导致国家的出现，但它是实现的必要条件。弗里德曼指出，资本主义和私有财产的存在给国家的集中权力提供了某些限制。直接提供经济自由的那种经济组织，即竞争性资本主义，也促进了政治自由，因为它能把经济权力和政治权力分开，因之而使一种权力抵消掉另一种。自由市场的存在并不排除对政府的需要，政府存在的必要性仅在于它是规则的制定者。市场所做的是大大减少必须通过政府的手段来决定的问题范围，从而缩小政府直接参与竞争的程度[2].因此二战之后，弗里德曼、哈耶克、布坎南等新自由主义代表人物都重申了古典个人主义的自由经济对于政府的重要性，把视为调整私有制经济中不可避免的社会矛盾的一种政制形式[11].新自由主义经济重视法律与制度在市场经济中的作用，而不像古典政治经济学家通过“看不见的手”来解释市场经济运行。

社会主义国家在制定宪法时的经济基础是计划经济下的国家所有制，因此首先强调公有财产和全民所有制的神圣性。因为，马克思认为，社会主义的根本目标是消灭私有制[12]，因此社会主义国家的宪法绝对排斥私有制在宪法中的地位。以计划经济体制作为经济运行的手段和片面强调公有制，导致国家权力对经济的全面控制，集体主义代替了个人主义。我国从80年代开始的经济体制改革到90年代以市场经济对计划经济的全面替代而完成了第一阶段，2001年中国加入世界贸易组织，中国的市场经济开始纳入了全球经济体系之中。市场经济再度开始了它全球时代的到来，因此我国宪法理应确定私有财产的神圣性，以根本大法的形式保障个人财产权，完善我国宪法的财产神圣原则。

二、财产神圣原则在宪法中的体现

财产神圣原则在近代宪法及宪法性文件中体现得较为鲜明，列宁指出“以前所有一切宪法，以至最民主共和的宪法的精神和基本内容都归结在一个私有制上”[13]，进入20世纪，资本主义国家进行了内部调整，在财产神圣原则的表述上发生了变化，同时社会主义国家的宪法也以公有财产的形式鲜明地体现了这一原则。

第一，近代宪法和宪法性文件中明确地将私有财产神圣不可侵犯以财产权的形式，或者是以政治自由与权利的整体形式表现出来。1776年《弗吉尼亚权利法案》第1条规定：一切人生而同等自由、独立，并享有某些天赋的权利……，这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。法国1789年的《人权宣言》第2条规定，一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫；第17条规定，财产权是神圣不可侵犯的，除非由于合法证明的公共需要，并且在公正的、预先赔偿的条件下，任何人的财产权都不受剥夺。美国宪法修正案第5条规定，未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由或财产，凡私有财产，非有适当赔偿，不得收为公用。1919年德国魏玛宪法第153条规定：所有权，受宪法之保障。1946年日本宪法第29条规定财产权不得侵犯；私有财产只有在正当的补偿下才能收归公用。1950年印度宪法第31规定：除法律准许之外，任何人之财产不得予以剥夺。总之，通过公民财产权的形式或直接宣布私有财产神圣不可侵犯的原则贯彻在近代宪法之中，私有财产权是指个人所拥有的一切财产权，不仅包括民法上的物权，还包括债权、知识产权等，即对一切私人所有权的完全控制，从宪法上进行确认，这是确立并保障市场经济体制的需要。

第二，19世纪末期开始，国家对经济生活的干预日益增加，“社会福利”、“公共目的”等政策出现，宪法对公共财产的保障开始受到重视。为了公共利益和公共目的，在公平补偿的前提下，私有财产所有权神圣不可侵犯的原则开始发生动摇，这是社会本位思想以及对古典自由主义提出挑战的工团主义的理论主张，宪法内容也体现了变化的社会状况。如早在1831年比利时宪法第11条规定：除为公共目的依照法定程序，并予以公平补偿外，任何人之财产均不应予以剥夺。1919年德国宪法第151条规定：经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持的目的相适应。在此范围内，各人之经济自由应予保障。1947年意大利宪法第42条规定：法律承认并保障私有财产，但法律为了保证私有财产能履行其社会职能并使其为人人均可享有，得规定获得与使用私有财产的办法以及私有财产的范围。为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征收之。进入20世纪以来，对私有财产权的神圣不可侵犯的保障还发生其他变化，为了强调公共福利，对私人财产权进行相对的义务限制，1919年魏玛宪法第153条第3款规定“财产权伴随着义务。其行使必须同时有益于公共的福利”。在规定权利的同时，也相应规定义务。同时财产权的范围和内容也由法律进行了规定。很多国家宪法还出现了对私有财产的征用补偿问题，说明了私有财产在征用补偿的前提下，其神圣性也可以动摇。

第三，20世纪出现的社会主义国家宪法一般确立的经济体制是以公有制为核心的具有集体性质的计划经济，因此宪法首先对公有财产神圣不可侵犯进行规定，只在有限范围内对私人财产权的宪法保护进行了保护，主要涉及公民的生活资料方面，而对生产资料甚少涉及。我国1982年制定的现行宪法第12条规定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。此外该宪法第6条、第7条、第9条等内容都是对社会主义公共财产保护的进一步展开。1982年宪法第13条规定：国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。这是对私有财产的保护。

三、财产神圣原则评析

多年以来，把对私有财产的保护和公共财产的保护作为划分资本主义类型宪法和社会主义类型宪法的基本依据之一。中国确立市场经济体制和融入全球化经济发展的时代，应对宪法的财产神圣原则进行再度的深入思考。

第一，资本主义国家宪法把私有财产神圣不可侵犯原则作为宪法的支柱，首先是因为资本主义市场经济的发展为其民主奠定了物质基础，由于宪法对个人财产权的绝对保护，也促进了资本主义市场经济的顺利发展。但是在肯定私人财产所有制神圣不可侵犯的同时，并没有排斥公有财产，即对私有财产的保护并非牺牲或不重视对公有财产的保护。通过确定私有财产神圣不可侵犯的核心地位，间接地、不自觉地已经对社会或国家的财产进行了保护。在一个不能保障个人财产权的社会里，谈论保障公有财产是不切实际的，而且更多地流于形式。古典政治经济学家已经认识到通过对个人财产权的保护实现对社会整体利益和公共财产的保护，并且认为人性自私与对利益的贪婪并不会绝对造成对社会整体利益的破坏。亚当·斯密认为：由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益，在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益[14].在财产私有制占主导的情况下，出于私利的行为却如何产生了公共利益的后果呢？是通过交流、互利、信任与激励因素，出于私利的行为通过“看不见的手”的作用而产生了公共的后果，因为市场经济是以分工和交换为主要手段的经济体制，在自利的同时，为了实现自利而不自觉地作出了利他的行为，因此在提出私有财产神圣不可侵犯的同时，如果真正做到这一点，也必将能够对社会整体利益和公共财产进行保障。因此私人财产所有制市场经济条件下，对缔造经济发展和社会进步是必不可少的，市场的力量能够将一个人的不道德行为转化为有益于社会的善举，因此对私有财产的保障是真正实现保障公有财产的前提，“追逐个人利益的行为不但有益于社会，而且在现代经济制度中，它也是生产和分配得以实现的唯一有效的途径”。“而个人劳动者对社会的贡献并非来自于其服务于社会的利他主义思想，相反，这种贡献仅仅源于其服务于自身的原始企图”[15].在提倡私有财产不可侵犯的社会里，出于逐利的目的和市场调节的功能，公共财产也能够得到充分的保护。

第二，从宪法的产生和的实现来看，市场经济是宪法产生的经济前提，以确立个人财产权为核心的市民社会是实现的社会基础，在这层意义上，私人财产神圣不可侵犯是维系社会的基本前提。弗里德曼认为，因为私有企业制度比计划经济制度更能创造物质财富，比起以政府控制为基础的中央集权的经济制度，一个基于财产私有之上的权力分散的经济制度更能保障个人的自由[15].权力分立与对权力的制约的真正实现，必须确定个人所有制的前提，个人自由是经济进步所必需的组成部分，也就是说，充分提供个人追逐利益的机会和条件，在鼓励竞争的体制下，能够在为自己创造利益的同时，带动了整个社会的财富增长。弗里德曼指出，没有自由，就绝对不可能产生真正的经济进步。要使自由成为经济繁荣的动力，关键是要保证财产私有权的不受侵犯。如果财产私有权不能充分实现，个人就不能负责地行使自由的权力，而社会对个人自由的容忍也将受到侵蚀。一个基于财产私有与交换之上的经济制度更能保障我们的自由。同时个人的自由是与集体的自由协调一致的，对私有财产权的宪法保护，是实现公民权利的物质基础，只有私有财产权得到了保障，才能真正实现公民其他权利和做人的尊严。因此近代以来，很多思想家都承认对私有财产的保护是维护个人自由的根本条件。在公民权利保障体系中，财产权居于核心地位，是政治权利的基础和前提，因此洛克、卢梭等人以及1789年法国《人权宣言》和1791年美国的“权利法案”都将生命权、自由权、平等权与财产神圣看作是不可分割的整体。美国经济学家格瓦特尼认为，私有财产可以解释西方世界的自由和繁荣，因为私有权激发了明智的管理工作；私有权使人们对自己的行为负责从而增进了公众的福利；私有权鼓励个人以最有利于他人的形式开发并利用资源；私有权为解决稀缺问题提供了最为广阔的知识空间；私有权促使现有资源的所有者为将来节约资源。并认为，在这个星球上，私有财产最受重视的地方，也就是个人自由最为安全，专制国家最不可能出现的地方[15].因此，不能对私有权神圣不可侵犯进行片面理解，应当承认它与市场经济的本质一致，以及对于市场经济本身发展及建设的重要性。

第三，我国现行宪法确定了公有财产神圣不可侵犯，这符合社会主义宪法的本质，但中国已经确立了市场经济体制和加入了世界贸易组织，应当加强对公民个人财产权的宪法保护。从1982年宪法制定到其后的三次修改，体现了我国宪法对个人所有制和财产权的重视，宪法的修改进程与我国市场经济的建设是一致的，同时也是一个不断完善私人所有制的过程。对个体经济、私有经济的宪法完善，市场经济体制的确立都说明了我国宪法也开始了对个人财产权进行保护。但迄今为止，我国宪法在公民基本权利的保障体系中并未规定个人的财产权。只有公民个人所有权在宪法中得到明确时，才能界定国家、社会与个人的产权划分，才能增强投资和生产的信心，才能有效防止国家权力对公民权利的侵犯，能够从根本上促进经济发展与财富的增长。公民财产权如果得不到确实保障，公共财产也不能很好地得到保障。因此我国宪法应完善保护私有财产权的内容，首先，在宪法总纲中明确规定私有财产神圣不可侵犯，不只是规定生活资料，更主要的是生产资料，在内容上不仅包括对物的所有权，还包括知识产权、债权和因投资而得到的收益等财产权，将其范围扩展。其次，应明确在实行国有化或征用时，必须规定实行的条件和进行补偿，确保公民的合法财产不社会变迁而化为乌有。我国宪法完善私有财产神圣不可侵犯与现有的对公有财产神圣不可侵犯的规定并不矛盾，二者应当并重，这是社会主义市场经济体制下对财产神圣原则的完善和发展。

「注释

[1][美]诺思·托马斯。西方世界的兴起[M].北京：华夏出版社，1999.5.

[2][美]弗里德曼。资本主义与自由[M].北京：商务印书馆，1986.9，11-16.

[3][美]孙斯坦。自由市场与社会正义[M].北京：中国政法大学出版社，2002.274.

[4][英]邓恩。民主的历程[C].长春：吉林人民出版社，1999.252-253.

[5]罗豪才，等。资本主义国家的宪法和政治制度[M].北京：北京大学出版社，1983.22.

[6][美]普雷斯曼。思想者的足迹[C].南京：江苏人民出版社，2001.15-16.

[7][英]洛克。政府论·下篇[M].北京：商务印书馆，1964.77.

[8][英]哈林顿。大洋国[M].北京：商务印书馆，1963.10.

[9][英]休谟。人性论·下册[M].北京：商务印书馆，1980.536-540.

[10][法]卢梭。社会契约论[M].北京：商务印书馆，1980.23，30-31.

[11][美]罗森鲍姆。的哲学之维[C].北京：三联书店，2001.225.

[12]马克思，恩格斯。共产党宣言[M].北京：人民出版社，1997.41.

[13]列宁。列宁全集·第30卷[M].北京：人民出版社，1957.417.

财产保全的定义篇4

论文摘要:婚姻财产制度，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分钊等一系列问题。现就婚姻存续间继承和受赠与的财产归属问题，从夫妻财产的发展历程，我国立法的缺陷等作出简要分析，以期使我国的相关立法更趋合理。

夫妻财产制度又称为婚姻财产制，是规范夫妻财产关系的法律制度。其内容包括各种夫妻财产制的设立，变更与废止;夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、收益、处分;以及家庭生活费用的负担;夫妻的对外财产责任;婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等问题。作为婚姻法的重要组成部分，其在保护家庭稳定，促进家庭和谐以及实现家庭职能等方面有着重要的作用。不同的国家，因社会制度、历史文化、经济发展程度各异，分别采取了不同的财产制度。我国是社会主义市场经济的国家，这就决定了我国的夫妻财产制度必须体现男女平等的社会关系，保护财产所有权人财产权的经济关系。而继承和受赠之财产作为构成夫妻财产之一部分，也必须体现以上之原则。我国在2001年修订《婚姻法》以前，就有许多学者对以上两项财产定为夫妻共同之财产提出质疑，但修订后的我国现行《婚姻法》并没有采纳这种建议。这显然违背了夫妻财产制度的发展趋势，不符合我国经济基础对该类财产立法之要求，忽视了财产权人处理财产的权利。

一、夫妻财产制度的变迁过程

(一)封建社会里的夫妻财产制度

封建制度下的夫妻身份关系，是建立在支配、服从的关系上的。Ul家族里有家长和家族之分，在身份关系上，家长支配家属，财产关系上亦同。在家庭中，丈夫居于权力核心的地位，支配和控制整个家庭的财产，妻子只是作为家族中的一个从属，没有独立的财产权力。严重体现当时的夫妻不平等关系。而依其内容之进化，大致可以分为财产吞并制、财产共同制和管理共通制等三种。

在吞并制下，妻的人格完全为夫所吸收，财产亦复被吞并。妻在丈夫的支配下，毫无拥有财产之权利，所有财产权集中在丈夫的手中，从严格意义上来看，并无夫妻财产之存在，只是因为妻子的财产被丈夫所吞并，故勉强可以称之为财产吞并制。后来在自由婚姻制取代严格婚姻制后，在罗马法上已不再被采用。取而代之的是以分别财产制为主体的嫁资制，吞并制从罗马法上消失。

统一财产制是妻子婚后将其全部财产的所有权转移到丈夫之下，在婚姻解散的时候，丈夫或其继承人应返还当时妻子财产的原本价格。也就是说在结婚后，妻子丧失其全部的财产所有权，只是在婚姻解散时方有债权之请求权。

管理共通制，是指夫妻对于自己之财产各自保有独立的所有权，只是丈夫对妻子的财产拥有管理、收益及使用的权利。管理共通制存在于中世纪，虽然一度没落，但是于近世再度崛起，时至今日仍在一些国家实用。只是在不同的秩序中，有不同的时代意义。

(二)市民社会的夫妻财产制度

所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。在市民社会里，社会市民的成员之间，无上下服从的关系，而是洛克所说的，每个人都处于自由、平等、独立的自然状态。川“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。所有进步社会的运动，到此为止，是一个从“身份到契约”的运动。随着资本主义的商品经济逐步取代封建社会的自然经济，独立、自由和平等等理念为市民社会所崇尚。经济主体的个人人格得以挣脱家族身份关系的重压而逐步凸现并不断丰满。相应地，原来潜藏于身份关系背后的财产关系也就堂而皇之地步上法制的前台。此际的婚姻财产关系不再依附于支配与服从的身份关系，而是因应着个人主义的追求及男女同权浪潮的高涨呼声，渐进地发展为夫妻别体主义下的分别财产制。分别财产制中，夫妻对于各自婚前婚后的财产拥有所有权，并得独立行使占有、管理、收益和处分等权利而不受对方的干涉与支配。

至此，个体人格价值取代婚姻共同体的存续而成为夫妻财产制的单一化价值基准。财产问题对于婚姻共同体存续的重要性仅在夫妻间相互扶养的义务上有所体现—唯此义务只发生于配偶一方陷于生活困难的特定条件下，财产不再是婚姻的必要基础，而退居补充性保障的地位。

(三)现代社会法时期

“法根源于一定的经济基础”这一命题是马克思主义关于经济基础与上层建筑辨证关系原理在法学领域的运用。正如马克思明确指出过的:“每种生产关系都产生它特有的法权关系、统治形式。;(s1就一国国内而言，乃至19世纪末、20世纪初，完全的自由经济受到极大的挑战，于是凯恩斯提出的以市场为主导，宏观调控为辅的经济体制理论应运而生，并在美国最先采用，后被现代大部分国家所借鉴。相应的在法学领域，强调绝对的独立、自由与形式平等的个人主义，其负面性影响也逐步显现。因为，不同经济主体各自条件并不均等，弱势个体在经济交往中总难免要屈从于强者的意志而承受各种实质的不平等，其结果是形式平等掩盖下的贫富悬殊，两极分化。民法因应社会发展变化，对原来的个人主义进行调整，导入公共福利和社会保障理念。观之20世纪以来的立法，乃有峰回路转之势。契约之地位，一部又被身份占领。为使社会共同生活之增进，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。使之谓社会本位之法制。但所谓社会本位之法制，亦仅权利本位法制之调整，绝非义务本位法制之复活。在于矫正19世纪立法过分强调个人、权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。

在婚姻家庭领域，基于传统社会分工中男女角色定位的不平等，主妇婚仍为主要的婚姻形态，女子多从事家事劳务，缺少独立财产的取得，一旦婚姻消解，则于分别财产制下将一无所获。这不但不利于妇女权益的保障，而且妻忙家事劳动的贡献实抽象凝聚于夫的职业劳动所得中，却又不获评价，难以符合分配公平的意蕴。于是在强调夫妻人格并立基础上适用社会法的保障原理，对形式平等的纯分别财产制进行修正，于是形成现代的共同财产制。共同财产制下，夫妻的全部或部分财产依法合并为共同财产，双方行使平等的占有、管理、收益和处分权利，共同财产于夫妻关系终止时得加以分割。共同财产制的根本，在于谋求夫妻经济生活与身份生活趋于一致，内部和外部的一体，既符合婚姻共同生活的本质目的，又保障由于从事家务劳动而无收入或收入较低配偶一方的权益，有助于实现实质意义的夫妻平等。较浓厚的社会保障法色彩，使共同财产制更多体现了对婚姻共同体存续价值的追求。未来夫妻财产之理想状态是什么?有人主张共同财产制，有的主张分别财产制。但归根结底都是以实现男女平等和保护财产所有人的财产权利这一目标为根本之出发点。

就国际而言，随着市场经济的国际化和科学技术的迅猛发展，经济全球化已成为当代世界经济发展最根本的特征和最基本的趋势。不同社会制度、不同发展水平的国家都融入到全球经济体系之中，成为其中之一部分。经济的全球化必然引起和推动法律的全球化。其主要表现在法律的“非国家化，.法律的“标本化”、法律的一体化以及法律的“趋同化”。

其速度之快，程度之高，超出了人们的预料和想象。婚姻法作为民法的组成部分，也不能脱离这一趋势，不管是大陆法系之间、英美法系之间，还是大陆法系与英美法系国家，对于婚姻法律的规定都正相互借鉴，相互融合而走向趋同。

从以上的夫妻财产制的发展历程可以看出，这一历程与其说是夫妻财产制的发展史，毋宁说是一个个性张扬、权利意识觉醒、尊重个人的意志自由、意思自治、契约自由，兼顾社会公平的崛起史。也是随着国际经济化背景下的法律趋同史。因此，我国《婚姻法》以法定共同财产制为主，约定财产制为辅的夫妻财产制度，有相当的科学性和前瞻性，但将受继承和受赠与的财产皆定为共同财产的合理性就值得商榷了。

二、继承和受赠与的财产不应视为共同财产

从以上发展历史中我们可以看出，现代婚姻财产之法律应将尊重个人财产权利与兼顾社会公平、稳定以及符合国际对与此类财产规定之精神为立足点，而将继承和受赠的财产规定为夫妻共同财产不符合社会发展之要求。

(一)违反市场经济要求

法律作为上层建筑，必须适应经济基础为首要目标，在市场经济下，提倡按劳分配、尊重和保护个人财产是其客观要求，使社会中各个成员的人身和财产得到保障。从民法理论上看，赠与人将其财产赠与他人，被继承人立遗嘱指明某人继承，法定继承确定的继承人范围，都体现了财产所有人对财产的处分权。所谓处分权，是指所有人对财产(生产数据和劳动产品)进行消费和转让的权利。川它是财产所有人最最基本的权利，也是财产所有权的基本内容。因此，即使他们没有明示或明示有暇疵是夫妻一方之财产，依照最基本的逻辑推理也知道其希望财产的受益人，如果把本应由一方继承、受赠的财产转化为夫妻共同财产，让非继承人和非受赠人取得该财产的所有权，实际上是强行将原财产之公民关于个人财产处理意志的变改，这不只是侵害了继承人和受赠人的财产所有权，更是侵犯了被继承人和赠与人的财产处分权。

在我国，有的学者认为夫妻一方在履行其赡养义务的时候，对父母的支付费用越多，投入的时间越多，精力越多，就意味着夫妻财产的某种减少，对婚姻共同生活投入的时间和精力的减少，因此，继承人继承的财产与其配偶有着很切身的关系，应将继承的财产作为共同财产予以分配。这一观点是将拥有继承权建立在等价交换的基础上的，即一方在尽。赡养义务的时候相应的减少了对家庭共同财产和生活的投入。然而继承的产生更多是基于特殊的人身关系，而非交换所得。更何况此观点对于以下情况无法解释。

1我国《婚姻法》第八条规定:“结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证，取得结婚证，即确立夫妻关系。”可以看出，我国婚姻关系之确立是始于取得结婚证之日。若甲乙二人取得了法定夫妻资格，而无一起赡养被继承人之实际，甲方因父或母逝世而继承的财产。根据我国《婚姻法》第7条的规定，也应作为共同财产。但其并没有导致以上理论之夫妻共同财产减少和损失，因此乙应无获得权利之理由。

2.根据以上观点，一方分享另一方之继承财产，是因其帮助尽了赡养之义务，那么在两人共同生活多年，且一起尽了多年的赡养义务后而离婚，是否应向对方索要其付出之费用。特别是当离婚后不久其曾一起赡养人逝世，也是否应取得其财产之继承权?因这也曾经导致了他们共同财产的减少，但是我国法律对此是禁止的。可知，继承之果并非完全基于赡养之因。

(二)不符合国际惯例

任何国家的立法，首先应从本国的基本国情出发，考虑本国的历史、习惯等具体国情。但是当今的世界是一个开放的世界，在立法上必须借鉴或参考他国的有关规定，以使法律更具有合理性和判决之效力得到相互的承认及执行，以促进国际立法的统一和交往。就夫妻共同财产的范围规定方面看，大多数国家法律—不论是大陆法系还是英美法系国家的法律，都规定夫妻一方继承或受赠的财产属于个人。如德国民法亲属篇规定“共同财产应除去保留财产”，作为保留财产的有“夫妻一方由死因处分而获得的财务或者第三人无偿赠与的财务”。我国台湾地区民法也将夫妻一方婚后受赠或通过继承获得的财产划归夫妻一方所有。对我国婚姻家庭法影响最深的苏联模式，在其1968年的《苏俄婚姻和家庭法典》第22条也规定:“婚姻期间作为礼物或通过继承获得的财产，分别归各方所有。”可见，我国的这一规定与国际立法不相符合。只要国际交流不断，法律的相互影响和趋同乃自然之趋势，我们的立法也应与国际同步，以顺应时代的发展。

有的学者认为，外国许多民法典虽然规定继承和赠与所得财产归夫妻一方所有，但是外国的许多民法典规定的夫妻财产制度都与我国《婚姻法》规定的夫妻财产制度不同。例如同样实行夫妻共同财产制为主的大陆法系国家，有的实行所得共同制，有的实行动产及所得共同制，有的实行劳动所得共同制，有的实行一般共同制，而我国实行的是婚后所得共同制。海洋法系的英国和美国差别就更大了，他们皆实行的是以分别财产制为主的夫妻财产制。

每个国家在立法的时候必须根据本国的历史传统、文化根源和立法理念来规定相关的法律法规，但是其根本之目标都是以保护财产的所有权和交易的安全性，以及有利于国际交往为目标，这是经济全球化的客观要求。因此，我们不能因细微的不同而改变这一宗旨。

(三)与我国其它相邻法律立法精神相冲突

把通过法定继承的财产视为夫妻共同财产，与《继承法》“保护公民的私有财产的继承权”原则相违背，以至把个人权利变为事实上的共同权利。我国《婚姻法》规定，法定继承人限于被继承人的配偶和其直系亲属以及最近的旁系亲属。作为被继承人的姻亲，只有对被继承人尽了主要赡养义务的儿媳和女婿，才能成为第一顺序法定继承人。其条件相当严格，如果确定继承财产为夫妻共同所有，等于法定继承人的配偶无条件的继承财产，这与《继承法》的立法精神是相矛盾的。同时，根据《合同法》对赠与合同的规定，赠与可以附义务，受赠人不履行合同所附义务，赠与人可以撤销赠与，并可以向受赠人要求返还赠与的财产。如果某一受赠人在婚姻关系存续期间接受了一项附义务的赠与，但在财产权转移后(此时该项财产已属夫妻共同财产)没有旅行约定的义务，赠与人便要求返还赠与的财产，但此时受赠人已与其配偶离婚，其配偶分走了赠与财产的全部或部分财产，这样将导致赠与人返还财产的要求无法实现，使赠与人的交易安全没有得到保护。而赠与(包括遗赠)是当事人行使财产权处分权的一种合法形式，任何人都无法破坏和剥夺。当事人决定将自己的财产赠与特定的人，不赠与其它人，包括受赠人的配偶，都是其合法行使权利的行为，如果将一方受赠的财产作为夫妻共同财产，实际上是对这种权利的限制和否定，违背了赠与人的意思，这与民法之精神不符。

还有一些学者从家庭职能的角度出发，认为将继承和受赠与作为共同财产能够更好的履行养老育幼之职能。养老育幼，即赡养老人、抚育未成年子女以及照顾病残者。这是我国社会主义家庭的重要职能之一，同时也是我们中华民族长期以来形成的优良传统，它完全适应我国社会主义法制建设和社会主义道德规范的基本要求，也是建设社会主义精神文明的要求，将继承和受赠的财产作为共同财产，能更好的履行这一职能。

但笔者认为，健康的家庭生活中，夫妻之间各尽所能，共同承担家庭之经济义务。财产也相互混淆，很难分清其中的个人部分，所谓的财产只有在离婚分割财产时方体现其价值，同时我国婚姻法还明确规定了夫妻之间相互抚养、父母对子女的抚养以及成年子女对父母的赡养义务，就算是个人财产，在需要的时候也是与共同财产同等对待，不存在因此而不能履行养老育幼之职能，若夫妻关系已存在不正常之状态，更应保护个人之财产权利，以防不法之徒利用这一时期，破坏财产之价值。

三、对我国此类财产的立法建议

从以上的论述可以看出，我国的这一规定存在严重的不足之处，但是应怎样规范我国此类财产，仁者见仁，智者见智。有的学者提出应把此类财产不管在任何情况下都规定为个人财产，笔者认为:这与我国的风俗习惯不符，同时不利于提倡赡养长辈之优良传统;有的提出应根据财产价值之大小作出不同的规定，夫妻一方继承、受赠的生活品，不管继承人，赠与人是否指明为夫妻某方个人财产应不限条件，不管结婚时间长短，婚后应一律共有;继承、受赠的不动产等价值重大财产划定为夫妻共同财产(或今后实施细则规定为夫妻一方所有的重大财产转化为夫妻共有财产)，应有结婚时间的限制。夫妻一方继承、受赠价值特别重大的财产(或中型以上私人企业)，结婚多年的应给另一方一定分额的补偿。这种不管是否帮助尽了赡养义务，哪怕是在虐待公婆或岳父母的情况下，只以财产之大小及结婚之年限作为是否拥有继承权利的判断标准，不利于鼓励儿媳和女婿对配偶老人的赡养。基于此，本文认为我国对于此类财产应规定为:“夫妻一方继承或受赠的财产是夫妻个人财产，但一方帮助另一方尽了主要赡养义务的，在婚姻存续期间受帮助一方继承的财产，在离婚时帮助一方具有就该类财产请求一定份额补偿之权利”更为合理。理由如下:

1.能更好的保护个人财产权利

保护财产权利是市场经济的客观要求，也是现代文明的主要表现之一。我们只有将被继承人和赠与人的财产确定为其期望的归属人，才是对其财产处理权之尊重，同样也是对应该享受财产所有权人的有利保护。因此，在原则上我们应把此类财产确定为夫妻个人财产。

2.基本与国际保持一致

在当今世界各国的立法中，不管是以共同财产制为主的国家还是以分别财产制为主的国家，其根本目的是一致的，只是在一些小的方面因一国的历史、文化、社会制度不同而存在差异，这对于推进国际交往和法律效力的相互承认及执行有着重要的意义。这一规定与国际立法基本保持一致。

3.有利于发扬尊敬父母的优良传统

我国是一个礼仪之邦，长期以来形成了尊老爱幼的优良传统，这一传统应得到进一步的发扬光大。在我国西周时期就将妻子孝顺父母作为衡量是否有“德”的标准，并将妻子虐待父母作为法定离婚的首要事由。川将以“孝”为核心的血缘家庭组织作为国家的统治基础，并用刑法保障其实现。在唐朝的时候，更是规定若妻子和丈夫共同将父母送老归终后，丈夫不得与妻子离婚。后不管社会经济发生怎样的变化，尊敬父母的传统一直得以保持和发扬。现在我国《婚姻法》第九条也规定:“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”如果儿媳对公婆或女婿对岳父母的财产没有任何的利益可言，这不符合我国的历史传统，同时不利于鼓励儿媳对公婆和女婿对岳父母的孝顺，因此我们在原则上确定为夫妻个人财产的前提下，一方帮助另一方尽了主要之赡养义务，在婚姻存续期间受帮助一方继承的财产，在离婚时帮助一方具有就该类财产请求一定份额补偿之权利。

财产保全的定义篇5

「关键词宪法原则，财产神圣，公有财产，私有财产

世界各国宪法对财产保护都进行了不同程度的规定，资本主义国家宪法侧重保护公民私有财产，而社会主义国家宪法侧重保护公有财产。随着我国社会主义市场经济体系的逐步完善和加入世界贸易组织的需要，我国宪法应进一步完善公民私有财产的保护，与已有的公有财产保护共同确立为宪法之财产神圣原则。本文拟从三个方面进行论述。

一、财产神圣原则释义

财产神圣原则在我国理论界更多地认为是资本主义国家的宪法原则，以“私有财产神圣不可侵犯”、“保障私有制”或“保护财产”原则的形式表现出来，而将社会主义宪法的财产神圣原则确定为公有财产神圣不可侵犯或社会主义公有制原则。财产神圣原则应作广义理解，财产神圣原则首先是指宪法作为民主政治事实固定化的产物，是近代以来所有制尤其是私人所有制变革与确认的结果，近代政治革命在物质基础的准备方面是由所有权或产权的变革引起的。其次，宪法对所有制的确认更多地是以财产权的方式表达的，但是财产权的主体既可以是个体，也可以是社会或国家，同时宪法所确认并保障的财产权既是人权的主要内容，又是人权的特殊内容，不同于一般的公民权利。

著名经济学家诺思在《西方世界的兴起》一书中指出：“有效率的经济组织是经济增长的关键，一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在”[1].其中鼓励经济长期增长的所有权制度是最为关键的。在从中世纪的神学政治向近代民主政治的转变过程，其物质基础是私人所有制的确立，即所有权的革命，以私人所有权为核心的经济即自由市场经济是西方社会在近代转型的动力，马克思、韦伯对此都进行了系统的阐述。近代资本主义宪法都把私有财产神圣不可侵犯确认为宪法的首要原则或核心支柱，主要原因在于自由经济与民主政治之间有着逻辑上的必然联系。弗里德曼认为，经济安排在促进自由社会方面起着双重作用。一方面，经济安排中的自由本身在广泛的意义上可以被理解是自由的一个组成部分，所以经济自由本身是一个目的。其次，经济自由也是达到政治自由的一个不可缺少的手段[2].私人所有制神圣不可侵犯原则不能狭义地理解为个人财产权或资本家的财产权，而是与古典自然法思想、自由、民主共同融合在一起的推动近代宪政的产生的革命力量的重要组成部分。私有财产的确立在经济发展过程中发挥着许多不可或缺的作用，亚当·斯密和休谟都将市场看作是现代文明进程中的一种自然的自由体系和惟一的决定因素。认为没有所有权的确立过程也不可能导致民主宪政的产生，“因为立宪过程开始之前就已经有了私有财产、普通法和市民社会。市场和市民社会先于宪法”[3].同时，古典政治经济学家和社会学家也都认识到个人所有权只有得到宪法的特殊保障，才能使市场经济正常发展，否则将受到不受限制的权力的破坏，因此将“私有财产神圣不可侵犯”上升到宪法的基本原则，并通过财产权的形式在宪法中得以保护。“休谟和斯密都泰然地强调，私人财产制度必须在整体上，并且要作为一个系统受到保护，因为其共同利益要求它必须如此运行；任何在某一特定时候，在受到对痛苦和贫困——而并非真正的饥荒——的关注的影响时，对这些利益所做的分配，都不可避免地、或早或晚会威胁到其产生这些利益的能力，进而扰乱财富积累的自然过程”[4].因此宪法中公开地宣布“私有财产神圣不可侵犯”的原则，并被认为是西方国家（资本主义国家）宪法中最具实质性的原则，是一切条文中最为重要的规定，是资产阶级类型宪法的核心，也是整个资本主义法律体系的支柱，是资产阶级最强烈要求保障的权利[5].就在于通过对“私有财产神圣不可侵犯”的确认，从而保护市场经济体制免遭外部权力的破坏，因此确认私人所有制的神圣地位与维护政治民主是互为因果和具有逻辑关联的。一部好的宪法可以为点燃经济发展和民主改革之火起到重要作用。“宪法中对财产权的坚强保护再加上独立的司法制度是一个国家鼓励国际投资的绝好方式。这种设计也能促进国内投资，为国内投资提供动力。如果没有宪法保护，国内外企业所寻求的必要经济活动就会受到严重阻碍。任何人在这些国家从事经济活动都会认为国家可能会强占他们的财产或废除他们的合同。宪法保护是保护私有企业的一整套保障机制中的组成部分”[3].

在近代，洛克首次对私有财产和政府关系作出了哲学上的论证，为私有财产和经济活动中政府的有限参与提供了正当的理由，后人甚至认为洛克在哲学上的最大贡献莫过于对“个人对私有财产的所有权”的论证[6].洛克在《政府论》下篇中的主要内容之一即政府的目的是保护私有财产，他所提出的议会主权、政治自由主义和分权原则都是为了这一目的服务的。对私有财产的保护是洛克民主宪政思想的动力，作为近代自由主义政治思想奠基人的洛克，对私有财产所有权的论证也是他全部政治思想的既存前提，他的人性论、自然状态、自然权利、社会契约理论都是以此为基础的。“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产，在这方面，自然状态有着许多缺陷”[7].早在17世纪，哈林顿就指出：“所有权，即产权是一切国家的基础”，“国家是建筑在所有权的”，所谓产权“就是对土地金钱或商品的所有权”[8].近代契约论产生同自然状态下不能保护私人财产所有权在逻辑上是一致的，因此市场经济的确定和发展必须以维护个人所有制为核心，洛克认识到对市场经济最大的破坏力量是不受限制的政府权力和王权，因此必须通过宪政来限制权力，通过议会主权来限制主权。休谟对当时英国迅速发展的资本主义社会作了进步的和乐观的赞扬，认为私人所有制是符合社会正义的，“正义只是起源于人的怎么和有限的慷慨、以及自然为满足人类需要所准备的稀少的供应”。“自私是建立正义的原始动机：而对于公益的同情是那种德所引起的道德赞许的来源”[9].对私人所有权的承认和保障，才能实现社会正义，因此休谟提倡自由贸易，反对国家对经济的干预，为了使私人在追求利益的同时不致危及社会，应当对可能发生的冲突的范围进行限制，即私人财产权的保障。卢梭认为财产是政治社会的真正基础，是公民订立社会契约的真正保障，人类从自然状态到结成社会契约，丧失的是天然自由和无限权利，而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。“唯有在财产权确立之后，才能成为一种真正的权利”[10].在卢梭的政治理论构建中，财产权是基础，是社会契约所要解决的根本问题。“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富”[10].

近代宪法确定私有财产神圣原则和对财产权的保障，涉及到市场经济与民主政治的关系，基本形成的共识是：不受政府干涉的私有财产权对民主是必要的、或至少是有益的基础。通过宪法巩固私有制经济，使经济自由与政治发生了必然联系。进入20世纪，虽然所有权的绝对性被福利国家与社会保障政策所遏制，但二战以后随着新自由主义经济政策在全球的复兴以及计划经济实践的失败，全球性的自由市场经济再次得到关注，市场经济所内含的个人所有制同民主宪政的联系问题再次得到论证。弗里德曼认为政治自由和经济自由之间的关系是复杂的，集体经济计划确实干扰了个人自由，市场经济不是必然导致宪政国家的出现，但它是实现宪政的必要条件。弗里德曼指出，资本主义和私有财产的存在给国家的集中权力提供了某些限制。直接提供经济自由的那种经济组织，即竞争性资本主义，也促进了政治自由，因为它能把经济权力和政治权力分开，因之而使一种权力抵消掉另一种。自由市场的存在并不排除对政府的需要，政府存在的必要性仅在于它是规则的制定者。市场所做的是大大减少必须通过政府的手段来决定的问题范围，从而缩小政府直接参与竞争的程度[2].因此二战之后，弗里德曼、哈耶克、布坎南等新自由主义代表人物都重申了古典个人主义的自由经济对于宪政政府的重要性，把宪政视为调整私有制经济中不可避免的社会矛盾的一种政制形式[11].新自由主义经济重视法律与制度在市场经济中的作用，而不像古典政治经济学家通过“看不见的手”来解释市场经济运行。

社会主义国家在制定宪法时的经济基础是计划经济下的国家所有制，因此首先强调公有财产和全民所有制的神圣性。因为，马克思认为，社会主义的根本目标是消灭私有制[12]，因此社会主义国家的宪法绝对排斥私有制在宪法中的地位。以计划经济体制作为经济运行的手段和片面强调公有制，导致国家权力对经济的全面控制，集体主义代替了个人主义。我国从80年代开始的经济体制改革到90年代以市场经济对计划经济的全面替代而完成了第一阶段，2001年中国加入世界贸易组织，中国的市场经济开始纳入了全球经济体系之中。市场经济再度开始了它全球时代的到来，因此我国宪法理应确定私有财产的神圣性，以根本大法的形式保障个人财产权，完善我国宪法的财产神圣原则。

二、财产神圣原则在宪法中的体现

财产神圣原则在近代宪法及宪法性文件中体现得较为鲜明，列宁指出“以前所有一切宪法，以至最民主共和的宪法的精神和基本内容都归结在一个私有制上”[13]，进入20世纪，资本主义国家进行了内部调整，在财产神圣原则的表述上发生了变化，同时社会主义国家的宪法也以公有财产的形式鲜明地体现了这一原则。

第一，近代宪法和宪法性文件中明确地将私有财产神圣不可侵犯以财产权的形式，或者是以政治自由与权利的整体形式表现出来。1776年《弗吉尼亚权利法案》第1条规定：一切人生而同等自由、独立，并享有某些天赋的权利……，这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。法国1789年的《人权宣言》第2条规定，一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫；第17条规定，财产权是神圣不可侵犯的，除非由于合法证明的公共需要，并且在公正的、预先赔偿的条件下，任何人的财产权都不受剥夺。美国宪法修正案第5条规定，未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由或财产，凡私有财产，非有适当赔偿，不得收为公用。1919年德国魏玛宪法第153条规定：所有权，受宪法之保障。1946年日本宪法第29条规定财产权不得侵犯；私有财产只有在正当的补偿下才能收归公用。1950年印度宪法第31规定：除法律准许之外，任何人之财产不得予以剥夺。总之，通过公民财产权的形式或直接宣布私有财产神圣不可侵犯的原则贯彻在近代宪法之中，私有财产权是指个人所拥有的一切财产权，不仅包括民法上的物权，还包括债权、知识产权等，即对一切私人所有权的完全控制，从宪法上进行确认，这是确立并保障市场经济体制的需要。

第二，19世纪末期开始，国家对经济生活的干预日益增加，“社会福利”、“公共目的”等政策出现，宪法对公共财产的保障开始受到重视。为了公共利益和公共目的，在公平补偿的前提下，私有财产所有权神圣不可侵犯的原则开始发生动摇，这是社会本位思想以及对古典自由主义提出挑战的工团主义的理论主张，宪法内容也体现了变化的社会状况。如早在1831年比利时宪法第11条规定：除为公共目的依照法定程序，并予以公平补偿外，任何人之财产均不应予以剥夺。1919年德国宪法第151条规定：经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持的目的相适应。在此范围内，各人之经济自由应予保障。1947年意大利宪法第42条规定：法律承认并保障私有财产，但法律为了保证私有财产能履行其社会职能并使其为人人均可享有，得规定获得与使用私有财产的办法以及私有财产的范围。为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征收之。进入20世纪以来，对私有财产权的神圣不可侵犯的保障还发生其他变化，为了强调公共福利，对私人财产权进行相对的义务限制，1919年魏玛宪法第153条第3款规定“财产权伴随着义务。其行使必须同时有益于公共的福利”。在规定权利的同时，也相应规定义务。同时财产权的范围和内容也由法律进行了规定。很多国家宪法还出现了对私有财产的征用补偿问题，说明了私有财产在征用补偿的前提下，其神圣性也可以动摇。

第三，20世纪出现的社会主义国家宪法一般确立的经济体制是以公有制为核心的具有集体性质的计划经济，因此宪法首先对公有财产神圣不可侵犯进行规定，只在有限范围内对私人财产权的宪法保护进行了保护，主要涉及公民的生活资料方面，而对生产资料甚少涉及。我国1982年制定的现行宪法第12条规定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。此外该宪法第6条、第7条、第9条等内容都是对社会主义公共财产保护的进一步展开。1982年宪法第13条规定：国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。这是对私有财产的保护。

三、财产神圣原则评析

多年以来，把对私有财产的保护和公共财产的保护作为划分资本主义类型宪法和社会主义类型宪法的基本依据之一。中国确立市场经济体制和融入全球化经济发展的时代，应对宪法的财产神圣原则进行再度的深入思考。

第一，资本主义国家宪法把私有财产神圣不可侵犯原则作为宪法的支柱，首先是因为资本主义市场经济的发展为其民主宪政奠定了物质基础，由于宪法对个人财产权的绝对保护，也促进了资本主义市场经济的顺利发展。但是在肯定私人财产所有制神圣不可侵犯的同时，并没有排斥公有财产，即对私有财产的保护并非牺牲或不重视对公有财产的保护。通过确定私有财产神圣不可侵犯的核心地位，间接地、不自觉地已经对社会或国家的财产进行了保护。在一个不能保障个人财产权的社会里，谈论保障公有财产是不切实际的，而且更多地流于形式。古典政治经济学家已经认识到通过对个人财产权的保护实现对社会整体利益和公共财产的保护，并且认为人性自私与对利益的贪婪并不会绝对造成对社会整体利益的破坏。亚当·斯密认为：由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益，在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益[14].在财产私有制占主导的情况下，出于私利的行为却如何产生了公共利益的后果呢？是通过交流、互利、信任与激励因素，出于私利的行为通过“看不见的手”的作用而产生了公共的后果，因为市场经济是以分工和交换为主要手段的经济体制，在自利的同时，为了实现自利而不自觉地作出了利他的行为，因此在提出私有财产神圣不可侵犯的同时，如果真正做到这一点，也必将能够对社会整体利益和公共财产进行保障。因此私人财产所有制市场经济条件下，对缔造经济发展和社会进步是必不可少的，市场的力量能够将一个人的不道德行为转化为有益于社会的善举，因此对私有财产的保障是真正实现保障公有财产的前提，“追逐个人利益的行为不但有益于社会，而且在现代经济制度中，它也是生产和分配得以实现的唯一有效的途径”。“而个人劳动者对社会的贡献并非来自于其服务于社会的利他主义思想，相反，这种贡献仅仅源于其服务于自身的原始企图”[15].在提倡私有财产不可侵犯的社会里，出于逐利的目的和市场调节的功能，公共财产也能够得到充分的保护。

第二，从宪法的产生和宪政的实现来看，市场经济是宪法产生的经济前提，以确立个人财产权为核心的市民社会是宪政实现的社会基础，在这层意义上，私人财产神圣不可侵犯是维系宪政社会的基本前提。弗里德曼认为，因为私有企业制度比计划经济制度更能创造物质财富，比起以政府控制为基础的中央集权的经济制度，一个基于财产私有之上的权力分散的经济制度更能保障个人的自由[15].权力分立与对权力的制约的真正实现，必须确定个人所有制的前提，个人自由是经济进步所必需的组成部分，也就是说，充分提供个人追逐利益的机会和条件，在鼓励竞争的体制下，能够在为自己创造利益的同时，带动了整个社会的财富增长。弗里德曼指出，没有自由，就绝对不可能产生真正的经济进步。要使自由成为经济繁荣的动力，关键是要保证财产私有权的不受侵犯。如果财产私有权不能充分实现，个人就不能负责地行使自由的权力，而社会对个人自由的容忍也将受到侵蚀。一个基于财产私有与交换之上的经济制度更能保障我们的自由。同时个人的自由是与集体的自由协调一致的，对私有财产权的宪法保护，是实现公民权利的物质基础，只有私有财产权得到了保障，才能真正实现公民其他权利和做人的尊严。因此近代以来，很多思想家都承认对私有财产的保护是维护个人自由的根本条件。在公民权利保障体系中，财产权居于核心地位，是政治权利的基础和前提，因此洛克、卢梭等人以及1789年法国《人权宣言》和1791年美国的“权利法案”都将生命权、自由权、平等权与财产神圣看作是不可分割的整体。美国经济学家格瓦特尼认为，私有财产可以解释西方世界的自由和繁荣，因为私有权激发了明智的管理工作；私有权使人们对自己的行为负责从而增进了公众的福利；私有权鼓励个人以最有利于他人的形式开发并利用资源；私有权为解决稀缺问题提供了最为广阔的知识空间；私有权促使现有资源的所有者为将来节约资源。并认为，在这个星球上，私有财产最受重视的地方，也就是个人自由最为安全，专制国家最不可能出现的地方[15].因此，不能对私有权神圣不可侵犯进行片面理解，应当承认它与市场经济的本质一致，以及对于市场经济本身发展及宪政建设的重要性。

第三，我国现行宪法确定了公有财产神圣不可侵犯，这符合社会主义宪法的本质，但中国已经确立了市场经济体制和加入了世界贸易组织，应当加强对公民个人财产权的宪法保护。从1982年宪法制定到其后的三次修改，体现了我国宪法对个人所有制和财产权的重视，宪法的修改进程与我国市场经济的建设是一致的，同时也是一个不断完善私人所有制的过程。对个体经济、私有经济的宪法完善，市场经济体制的确立都说明了我国宪法也开始了对个人财产权进行保护。但迄今为止，我国宪法在公民基本权利的保障体系中并未规定个人的财产权。只有公民个人所有权在宪法中得到明确时，才能界定国家、社会与个人的产权划分，才能增强投资和生产的信心，才能有效防止国家权力对公民权利的侵犯，能够从根本上促进经济发展与财富的增长。公民财产权如果得不到确实保障，公共财产也不能很好地得到保障。因此我国宪法应完善保护私有财产权的内容，首先，在宪法总纲中明确规定私有财产神圣不可侵犯，不只是规定生活资料，更主要的是生产资料，在内容上不仅包括对物的所有权，还包括知识产权、债权和因投资而得到的收益等财产权，将其范围扩展。其次，应明确在实行国有化或征用时，必须规定实行的条件和进行补偿，确保公民的合法财产不社会变迁而化为乌有。我国宪法完善私有财产神圣不可侵犯与现有的对公有财产神圣不可侵犯的规定并不矛盾，二者应当并重，这是社会主义市场经济体制下对财产神圣原则的完善和发展。

「注释

[1][美]诺思·托马斯。西方世界的兴起[m].北京：华夏出版社，1999.5.

[2][美]弗里德曼。资本主义与自由[m].北京：商务印书馆，1986.9，11-16.

[3][美]孙斯坦。自由市场与社会正义[m].北京：中国政法大学出版社，2002.274.

[4][英]邓恩。民主的历程[c].长春：吉林人民出版社，1999.252-253.

[5]罗豪才，等。资本主义国家的宪法和政治制度[m].北京：北京大学出版社，1983.22.

[6][美]普雷斯曼。思想者的足迹[c].南京：江苏人民出版社，2001.15-16.

[7][英]洛克。政府论·下篇[m].北京：商务印书馆，1964.77.

[8][英]哈林顿。大洋国[m].北京：商务印书馆，1963.10.

[9][英]休谟。人性论·下册[m].北京：商务印书馆，1980.536-540.

[10][法]卢梭。社会契约论[m].北京：商务印书馆，1980.23，30-31.

[11][美]罗森鲍姆。宪政的哲学之维[c].北京：三联书店，2001.225.

[12]马克思，恩格斯。共产党宣言[m].北京：人民出版社，1997.41.

[13]列宁。列宁全集·第30卷[m].北京：人民出版社，1957.417.

财产保全的定义篇6

关键词：广义财产人格

在现代民法理论上，“财产”与“人格”被确定地分裂成为两个纯然不同的法律范畴。无论给财产以如何定义，财产也不过是人格的派生物。而人格，则似乎完全可以脱离财产而独立存在。当人格权被视为一种由人格产生的独立权利类型时，人格事实上便被缩减为一种单纯的法律主体资格，而法人人格的存在以及有关法人人格权与自然人人格权应一体化保护的主张，则使自然人人格更为深刻地被进一步缩减为一种民事主体资格，并且，由于人格权保护被视为对人格的直接、全面的保护，因而“穷汉亦有其人格”，故财产保护便完全不具有人格保护的意义。不仅如此，在一些人的观念中，财产保护甚至被视为人格保护的异己力量，这不仅表现为对于近代民法“重物轻人”的指控甚嚣尘上、经久不衰，而且表现为在中国民法典体系安排讨论中曾经上演过的一场有些令人恐怖的纷争（那时节，人们如此小心严格地稽查每一个本国或者外国民法的法律条款，稽查每一本民法教科书和论文的文字表达，凡“人”在前而“物”在后者，尊为“人文主义”革命派，凡“物”在前而“人”在后者，则一律打成“物文主义”反动派）。财产和人格真的构成了民法之两相独立的“二元价值结构”吗？在此，重温19世纪两位法国民法学家AubryetRau（奥布里和罗）在阐释《法国民法典》的过程中提出的著名的广义财产理论，对于重新认识财产的本质、人格的本质乃至民法的本质，具有特别紧要的现实意义。

一、历史的回顾：广义财产理论及其演进

历史上，前述后一种“广义财产”（patrimoine）[3]的概念和理论为19世纪法国著名学者AubryetRau（奥布里和罗）所创设。他们在其著名的《民法学原理》一书中系统地阐释了广义财产的概念：“广义财产由积极财产和消极财产组成。积极财产为财产之整体，亦即权利的总和；消极财产则为债务及负担。”[4]这一理论第一次从整体的角度对人的财产状况进行观察，其抽象、概括和独特的视角具有里程碑意义。这是因为，无论在古代罗马法或者欧洲中世纪的习惯法中，均不存在广义财产的观念。

据学者考察，罗马法上最早出现的财产概念是familia和pecunia（前者主要指奴隶，后者主要指羊群等财产）。后来，罗马法上出现“Mancipium”（财产权）的概念（其实际为一种家长权，设定于其权利支配下的人及重要的物）。大约在罗马共和国末期，AlfenusVarus等罗马法学家开始使用“dominium”（所有权）的用语。但在罗马法中，所有权及其它物权与各种物被予以等同对待，统称为“物”（res）或者“财产”（proprietas-也可译为所有权），有时也称为“财物”（bona）。[5]诚然，罗马法上之财产包括“有形财产”（有体物-rescorporales）及“无形财产”（无体物-resincorporales）两种。但其有形财产指的是“实体存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者也”，如土地、房屋、奴隶、牛马、货币等：其无形财产指的是“法律上拟制之关系，而为人之五官所不可觉及者也”，如用益权、地役权、继承权等，但罗马法上并没有出现总揽一个当事人所拥有的全部财产权利及负担的全部财产义务的所谓“广义财产”的概念。[6]而在法国中世纪的习惯法中，一个当事人的财产被依照其目的性而分别加以理解。鉴此，财产被区分为自由地（lesaleux）与（封建领主）的采地（lestenures）、贵族财产（lesbiensnobles）与平民财产（lesbiensroturiers）、自有物（lespropre）与获得物（lesacquêts）、动产（lesmeubles）与不动产（lesimmeubles），每一种财产均有其自身的制度及不同的财产继承人。[7]显而易见，广义财产理论完全超越了罗马法和法国中世纪习惯法对于财产所作之狭隘的观察，其最为重要的价值在于：

首先，它揭示了民事主体财产的整个状况，将自然人拥有的个别财产以及承担的具体义务抽象概括为一个法律上的整体单位，从而使构成一个当事人之“财产”的积极财产和消极财产相互之间结合严密、协调一致。它表现了一种对于民事主体财产的独特的观察角度：当我们观察民事主体的财产状况时，我们能够看到其拥有的财产，也能看到其负担的债务，但其拥有的财产和负担的债务之间的连接点在哪里？如何才能以一种明确妥帖的方式表达一个当事人有关财产的整体实际状况？广义财产恰恰解决了这一问题。

而最为重要的是，广义财产理论揭示了财产与人格的内在联系。

非常特别的是，就本来意义而言，广义财产应当仅仅包括具有经济价值的权利，无财产内容的权利被称之为“非广义财产的权利”（lesdroitsextra-patrimoiniaux），其不属广义财产之列。如政治权利、确定家庭身份或行使家庭权力的权利（亲权或监护权）以及人格权利等。但奥布里和罗还进一步认为，所谓广义财产除了包括具有经济价值的权利之外，还包括人格权利。他们指出：人格与广义财产之间的关系是如此紧密，故人格权利实际上应当被包括于广义财产之中。为此，他们将人格权利称之为“天赋财产（desbiensinnés），认为”就纯粹理论上讲，广义财产无区别地包括一切财产，尤其是天赋财产“。[12]

很显然，根植于法兰西民族的浪漫性格，广义财产理论也有一种狂放不羁的秉性，它超越了财产领域，直达有关“人”的根本领域及“人格”范围，试图在财产与人格之间打开一条通道，其强烈的人文气息跃然纸上。虽然在《法国民法典》上，广义财产（patrimoine）的文字表达也偶有所见（如该法典第878条），但奥布里和罗系统创设的有关理论，不仅赋予这一概念以崭新的内涵，而且全面准确地解释和深化了该法典编撰者的立法用意，其有关财产与人格之关联的思想观念，对该法典精神实质的把握和理解，发生了不可估量的作用。

然而，自19世纪末以后，传统的广义财产理论不断受到抨击，在法国学界引起了激烈的争论。其主要原因在于，经济生活的发展需要突破乃至否定“广义财产具有统一性与不可分割性”以及“广义财产具有人格属性，系于主体之人格”这样一些重要命题。

很显然，上述目的性广义财产的理论的提出，与法国同一时期探索团体之民事主体地位的确认方式有直接关系（当时的法国人尚不能完全接受所谓“团体人格”的观念）。虽然此种理论最终并未被法国民法所完全接受（仅只后来法国法有关基金会和全部财产用于公用事业的国有企业的规定，受到此种“无主体之目的财产”理论的影响），但其无疑为新的法律人格即公司等法人组织的出现扫清了障碍。而在以后的法国民法上，由于德国法之法人理论和制度的全面侵入，前述目的性广义财产理论也变成了历史文物：此种“无主体财产”的理论在否定广义财产与自然人人格的联结的同时，也否定了其与团体人格的联结，对于团体人格存在之必要性明显是一种致命打击，其当然会在法人诞生的凯歌声中被无情抛弃。与此相适应，现代法国学者对于广义财产自然有了新的注解。他们认为，自然人或法人均有其广义财产。就财产与人格的关系而言，尽管由于法人人格为法律拟制，其财产与人格的界限显得较为模糊，但无论公司、社会团体或者各种基金会，其法律人格与其广义财产无不存在内在联系。凡有法律人格，便必然有一广义财产；凡有广义财产，则必然有一法律人格。[17]而当广义财产理论继续发挥其阐述“责任财产”的作用，并被同时用作法人人格的表现之时，其经典论述中有关广义财产系于自然人人格的精彩部分，即逐渐被封存于厚厚的历史尘埃之中，唯有在法国现代学者的财产法著作之开篇部分，能够通过简要的介绍得以窥见其原来面目。

二、历史的反思：广义财产理论的启示

然而，用力拭去一百多年前辉煌一时的广义财产理论被蒙上的厚厚尘埃，我们蓦然发现，它依然散发着我们久违的耀眼的人文主义炫目光彩！

众所周知，源自古罗马法的人格理论是非以财产为基础的。作为一种组织社会身份制度的工具，罗马法上的人格纯粹由身份因素构成（人格为自由人、家父与罗马市民三种身份的综合体）。故可言古罗马时代“无身份，即无人格”。事实就是，在古罗马以及欧洲中世纪的身份等级社会之中，财产依附于身份而存在，为身份的要素，并不存在近代法意义上的“财产”。近代史上，将财产与身份相剥离，否定身份，“纯化”财产的任务，首先是由《法国民法典》完成的。为此，该法典第一次确定了“所有权绝对”的原则。而“任何权利均因人而设”，由此，脱离了身份的财产，必然地走向了与“人格”（一种完全不同于古罗马法之人格的、与社会等级身份完全无关的、表现天赋人权，人人生而自由平等因而一切人与生俱来的崭新“人格”）的结合。在此，广义财产理论最为精妙之处，便在于将抽象的整体性财产与人格合为一体，从最为广阔的社会视角出发，揭示了人格与财产的统一性。这一思想显然为近代民法乃至于整个法律的某些根本性的理念提供了理论依据：只有当把财产与人格相连之后，我们才可以说“无财产即无自由”、“无财产即无人格”。由此，财产之最为根本的属性（财产之人格属性）得以揭示，而人格之最为重要的基本构成要素（财产要素）也获得全面充分的展示。与此同时，《法国民法典》以所有权为中心而设置的全部财产法制度，也获得了其个人主义、人道主义和人文关怀的观念基础。言及财产与人格的关系，内中存在不言而喻的道理，而在一个贫富不均的社会中，“穷汉”实际上难以有人格甚而至于根本“无人格”，也是毋庸教诲、孺幼皆知的生活常识。但曾几何时，财产与人格的距离竟会如此遥远，保护财产并非保护人格的论断何其一本正经！在此，不得不分析德国民法的深远影响。