司法制度与司法改革方法论范文1篇1

关键词：人权理念映照下、刑事司法改革

一、刑事司法改革的价值目标——为什么要进行刑事司法改革？

刑事司法，作为国家利用其刑罚权打击犯罪、维护其社会稳定的一种手段，是和平时期最大的国家暴力，其行使必然将影响到公民的生命、人身自由与财产安全。因此，刑事诉讼的存在不能只是为国家行使刑罚权提供正当性的依据，更重要的是对国家刑罚权予以规制，避免“保护人们本身的手段被滥用”，以实现对人权的保障。然而，长期以来，我国的刑事司法领域中问题最为严重者，恰恰就是对人权的严重侵犯。人民群众对我国司法现状大量不满的情绪，也都集中表现在了刑事司法中的人权保障问题上。因此，如何解决这一问题，已成为了刑事司法改革所必须面对的问题。在一定意义上，能否在刑事司法过程中更好地保障人权，已成为了刑事司法改革是否成功的一个标准。

古希腊哲学家普鲁塔克拉说过：“人是万物的尺度。”人类在认识和征服自然的过程中形成了社会、阶级、国家、法律。可以说，从本原上看，人是社会的主人，理应也是国家法律的主人。作为“国家法律主人”的人，当然有权利要求自己的合法权利得到国家的保护，至少国家不能无端侵犯个人合法的基本权利。近代的“社会契约论”是在近代资产阶级革命过程中孕育成型的一种国家建构理论，这种理论从自然状态的假设出发，推演出了自然法与自然权利的概念，而借助着这些概念赋予了国家以新的基础、生命与责任。在此基础上，保障人权也成为了国家与政府建立的逻辑基础与目的前提。深受“社会契约论”影响的美国《独立宣言》中宣称：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。”因此，对人权的保障就成了国家法律，特别是刑事司法的应有之义，成为了现代宪政理念中重要的组成部分。而同时，作为代表国家行使公权力的政府在刑事司法过程中，天然地具有不断侵犯公民私权利、不断扩张的倾向。这种权力对权利的侵犯也要求必须对权力的行使加以限制、制约、正确引导，才能达到保护公民私权利的目的。因此，当一国的刑事司法已不能很好的保护公民基本权利，甚至其本身还严重地侵犯到个人人权的时候，作为“国家法律主人”的社会一般大众，当然也就有权利要求对刑事司法进行改革以求对这种情况加以改善。刑事司法改革的制度设计与改革举措也应当从普通民众的立场出发，从如何保护普通民众的基本人权出发，尊重其意愿选择，维护其诉讼利益，重新合理设计国家机关和普通民众在刑事司法过程中权利义务的划分、权力与权利的界限，实现司法为民，实现对人权的保障。

所以，除作为司法改革整体目标的司法公正外，人权保障已成为我国刑事司法改革最为重要也最为民众所迫切希望实现的目标之一。以其为刑事司法的目标是有其理论基础的。同时，在刑事司法中，人权保障与司法公正又是一对相互支持的价值目标，但与司法公正相比，人权保障有着更为基础的地位。在笔者看来，所谓的“司法公正”最终也是要通过“恢复在现实中遭到破坏的社会公平和正义”来实现对人的权利的最大尊重和保护。在此种意义上，我们甚至可以说司法公正相对于人权保障这一终极价值来说也仅仅具有为人权保障服务的工具性价值。因此，为更加明确地指出我国未来刑事司法改革的方向，与时俱进，将我国的刑事司法改革的未来目标直接设定为人权保障，未来的改革措施都应围绕人权保障这一终极目标进行设计、推行。

二、刑事司法改革的内容及方式——刑事司法改革改什么和怎样改？

解决了刑事司法改革的目标问题，树立了以人权保障为核心的改革方向，下一步我们所要解决的，就是如何围绕着我们所建立的价值目标而推进我们的改革的问题了。刑事司法改革改什么？怎样改？应该从哪些方面进行改革？是我们随之要解决的问题。有学者认为刑事司法改革的内容主要包括：刑事诉讼中公检法三机关相互关系的改革与调整、犯罪嫌疑人人身权利保障问题、犯罪嫌疑人辩护权的实现与保障、刑事立案审查、辩诉交易、刑事诉讼证明、刑事司法错误（及重复性错误）、错案追究制度及刑事司法公正的实现。这些内容大都直接或间接地涉及到如何进行人权保障的问题。笔者认为这种归纳比较全面地概括了我国刑事司法现状中存在的各种问题及刑事司法改革中涉及的大部分内容。可以说国内现阶段对刑事司法改革内容的讨论基本上与该研究方法相似：针对我国的刑事司法现状中存在的各种问题，以各个专题的形式讨论司法改革的各个方面，具体到某个制度的优劣、如何改进以及如何引入国外相关制度等等。诚然，此种方式可以很好地将问题一个一个地解决掉。然而此种研究方法将有可能导致这样一种结果：由于学者们研究不同问题时使用的方法不一致，使得解决问题的方法和方法之间无法统一，众多解决方案之间不能很好的结合以致无法发挥其理论上存在的功效。对此，笔者认为，应该在保持此种研究方法的同时，尝试另一种研究方法，即在研究我国的刑事司法改革时，将其视为一个整体，而不是一个个问题的简单累加。以如何能够更好地在刑事司法过程中保障人权为出发点，从一个更宏观的角度观察我国刑事司法改革中遇到的问题。

以全面保障人权、将刑事司法改革视为一个整体的角度观察我国的刑事司法改革，笔者认为，刑事司法改革是刑事司法的设计者（立法者）、刑事司法权力的行使者和刑事司法的承受者（一般民众）三方互动的结果。以下，笔者从这三个方面分开进行论述。

（一）填补立法缺陷——联合国刑事司法准则的引入

司法制度与司法改革方法论范文篇2

一、刑事司法改革的价值目标——为什么要进行刑事司法改革？

刑事司法，作为国家利用其刑罚权打击犯罪、维护其社会稳定的一种手段，是和平时期最大的国家暴力，其行使必然将影响到公民的生命、人身自由与财产安全。因此，刑事诉讼的存在不能只是为国家行使刑罚权提供正当性的依据，更重要的是对国家刑罚权予以规制，避免“保护人们本身的手段被滥用”，以实现对人权的保障。然而，长期以来，我国的刑事司法领域中问题最为严重者，恰恰就是对人权的严重侵犯。人民群众对我国司法现状大量不满的情绪，也都集中表现在了刑事司法中的人权保障问题上。因此，如何解决这一问题，已成为了刑事司法改革所必须面对的问题。在一定意义上，能否在刑事司法过程中更好地保障人权，已成为了刑事司法改革是否成功的一个标准。

古希腊哲学家普鲁塔克拉说过：“人是万物的尺度。”人类在认识和征服自然的过程中形成了社会、阶级、国家、法律。可以说，从本原上看，人是社会的主人，理应也是国家法律的主人。作为“国家法律主人”的人，当然有权利要求自己的合法权利得到国家的保护，至少国家不能无端侵犯个人合法的基本权利。近代的“社会契约论”是在近代资产阶级革命过程中孕育成型的一种国家建构理论，这种理论从自然状态的假设出发，推演出了自然法与自然权利的概念，而借助着这些概念赋予了国家以新的基础、生命与责任。在此基础上，保障人权也成为了国家与政府建立的逻辑基础与目的前提。深受“社会契约论”影响的美国《独立宣言》中宣称：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。”因此，对人权的保障就成了国家法律，特别是刑事司法的应有之义，成为了现代宪政理念中重要的组成部分。而同时，作为代表国家行使公权力的政府在刑事司法过程中，天然地具有不断侵犯公民私权利、不断扩张的倾向。这种权力对权利的侵犯也要求必须对权力的行使加以限制、制约、正确引导，才能达到保护公民私权利的目的。因此，当一国的刑事司法已不能很好的保护公民基本权利，甚至其本身还严重地侵犯到个人人权的时候，作为“国家法律主人”的社会一般大众，当然也就有权利要求对刑事司法进行改革以求对这种情况加以改善。刑事司法改革的制度设计与改革举措也应当从普通民众的立场出发，从如何保护普通民众的基本人权出发，尊重其意愿选择，维护其诉讼利益，重新合理设计国家机关和普通民众在刑事司法过程中权利义务的划分、权力与权利的界限，实现司法为民，实现对人权的保障。

所以，除作为司法改革整体目标的司法公正外，人权保障已成为我国刑事司法改革最为重要也最为民众所迫切希望实现的目标之一。以其为刑事司法的目标是有其理论基础的。同时，在刑事司法中，人权保障与司法公正又是一对相互支持的价值目标，但与司法公正相比，人权保障有着更为基础的地位。在笔者看来，所谓的“司法公正”最终也是要通过“恢复在现实中遭到破坏的社会公平和正义”来实现对人的权利的最大尊重和保护。在此种意义上，我们甚至可以说司法公正相对于人权保障这一终极价值来说也仅仅具有为人权保障服务的工具性价值。因此，为更加明确地指出我国未来刑事司法改革的方向，与时俱进，将我国的刑事司法改革的未来目标直接设定为人权保障，未来的改革措施都应围绕人权保障这一终极目标进行设计、推行。

二、刑事司法改革的内容及方式——刑事司法改革改什么和怎样改？

解决了刑事司法改革的目标问题，树立了以人权保障为核心的改革方向，下一步我们所要解决的，就是如何围绕着我们所建立的价值目标而推进我们的改革的问题了。刑事司法改革改什么？怎样改？应该从哪些方面进行改革？是我们随之要解决的问题。有学者认为刑事司法改革的内容主要包括：刑事诉讼中公检法三机关相互关系的改革与调整、犯罪嫌疑人人身权利保障问题、犯罪嫌疑人辩护权的实现与保障、刑事立案审查、辩诉交易、刑事诉讼证明、刑事司法错误（及重复性错误）、错案追究制度及刑事司法公正的实现。这些内容大都直接或间接地涉及到如何进行人权保障的问题。笔者认为这种归纳比较全面地概括了我国刑事司法现状中存在的各种问题及刑事司法改革中涉及的大部分内容。可以说国内现阶段对刑事司法改革内容的讨论基本上与该研究方法相似：针对我国的刑事司法现状中存在的各种问题，以各个专题的形式讨论司法改革的各个方面，具体到某个制度的优劣、如何改进以及如何引入国外相关制度等等。诚然，此种方式可以很好地将问题一个一个地解决掉。然而此种研究方法将有可能导致这样一种结果：由于学者们研究不同问题时使用的方法不一致，使得解决问题的方法和方法之间无法统一，众多解决方案之间不能很好的结合以致无法发挥其理论上存在的功效。对此，笔者认为，应该在保持此种研究方法的同时，尝试另一种研究方法，即在研究我国的刑事司法改革时，将其视为一个整体，而不是一个个问题的简单累加。以如何能够更好地在刑事司法过程中保障人权为出发点，从一个更宏观的角度观察我国刑事司法改革中遇到的问题。

以全面保障人权、将刑事司法改革视为一个整体的角度观察我国的刑事司法改革，笔者认为，刑事司法改革是刑事司法的设计者（立法者）、刑事司法权力的行使者和刑事司法的承受者（一般民众）三方互动的结果。以下，笔者从这三个方面分开进行论述。

（一）填补立法缺陷——联合国刑事司法准则的引入

目前，以各司法机关分别各种司法解释、行政命令、政策规定的形式来解决我国刑事司法领域内所遇到的各种问题已成为了我国刑事司法改革中所通用的一种做法。然而，以此种方式来填补我国刑事司法制度上的缺陷，还是会存在上文中提到的导致制度前后不统一，制度和制度之间难以衔接的问题。同时，无论是司法解释、还是行政命令、政策性规定，都还存在着其自身的合法性值得怀疑，制度的稳定性、延续性无法得到保证的问题。因此，在笔者看来，解决我国制度缺陷问题的最为根本的办法，还是从立法上对我国的刑事司法加以完善，进一步修改我国的《刑事诉讼法》及其他相关的刑事司法法律、法规，构建一个更为科学、合理的刑事司法体系，将人权保障的观念引入立法，从根源上解决我国刑事司法中的立法缺陷问题。

联合国刑事司法准则是指由联合国通过的文书所确认的在刑事司法中应当遵循或尽可能遵循的准则。这些准则在有的文书中称为“基本原则”或者被规定为“最低限度标准规则”。其宗旨在于促使世界各国在行使刑事司法权中一方面保障有效地追究犯罪，惩罚犯罪；另一方面保障司法公正，维护人权，而后一方面则是其核心要求和侧重点。启蒙以降，特别是第二次世界大战以后，国际人权运动的发展使得被追诉人、辩护人、被害人的诉讼权利体系日益丰富完善，逐渐固化为国际刑事司法准则。同时在另外一种意义上，联合国刑事司法准则又是一个开放的体系，是由各成员国共同努力、反复探讨、妥协斗争、逐步达成共识的结果。因此，一方面，联合国刑事司法准则作为一项普遍的最低限度正义要求，反映了刑事诉讼内在规律，贯彻了人权保障的理念，代表了刑事诉讼制度发展科学化、民主化的世界性趋势；另一方面，他们也在相当的程度上兼顾了各国的不同国情，反映了不同国家的某些共同要求，因而能够跨越各国社会习俗和文化传统的巨大差异，被许多国家逐步认同和接受，带有极强的普适性。

因此，要在立法上完善我国的刑事司法制度，实现在立法上的人权保障，联合国刑事司法准则是我们不能回避的。第一，联合国刑事诉讼准则因其具有的科学性、民主性，反映了刑事诉讼的内在规律性，是我国刑事立法所应当学习的典范；第二，联合国刑事司法准则因其极强的普适性，对超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值给予了应有的关注，给了我国刑事立法向其学习的可行性；第三，“条约必须信守”是国际法一项重要原则。缔约国应重视的履行条约所确定的义务，是国际社会法律秩序得以维护的基本条件，我国已经加入了不少国际刑事司法准则所属的条约体系，是我们关注其的现实因素；最后，联合国刑事司法准则的核心要求和侧重点是保障人权，这也与我国刑事司法改革的价值目标相一致，是符合我国刑事司法改革方向的。

我国在刑事司法改革中引入联合国刑事司法准则以完善我国刑事立法还需要注意以下两个问题：首先，联合国刑事司法准则虽然由大量的被称为“基本原则”和“最低限度标准规则”的不同文本组成。但我们必须要认识到的是联合国刑事司法准则是作为一个完整的体系而存在的，并不能完全将其视为简单的规则的相加。我国对其的吸收借鉴要立足于一个较高的层面，全面地认识联合国刑事司法准则。在借鉴的过程中保持前后的一致，避免出现上文中所提到的改革和改革之间出现冲突、矛盾的情况；其次，任何一个国家的刑事法律制度都是和其本国的政治、经济、文化、社会等方面所紧密联系的，是根植于本土的。尽管如上文所述，联合国刑事司法准则有其普适性，其系统的保障人权的理念也是我们应当学习的，但普适性并不意味着可以全盘照抄，任何优秀的制度最终只有和一国的具体国情很好地结合方能发挥其应有的功效，中国有中国的特殊国情，在向外吸收借鉴时就必须考虑到我国的特色，决不能一味地照抄照搬，而是要对国际刑事司法准则结合中国的实际情况加以融通。

（二）解决体制缺陷——调整公、检、法三机关关系

我国《宪法》第一百三十五条及《刑事诉讼法》第七条同时规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、相互配合、相互制约，以保证准确有效地执行法律。”这被视为我国立法对公检法三机关之间“分工负责、相互配合、相互制约”关系的规定。由于这种关系直接来源于立法，特别是来源于《中华人民共和国宪法》的规定而当然地获得了合法性和正当性。然而，随着我国社会的发展和法治化进程的加快，公检法三机关的此种“法定关系”受到了越来越多的质疑，特别是在刑事司法运行过程中长期以来一直无法根除的对犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的严重侵犯，使三机关之间此种关系的合理性和科学性引起了广泛的探讨。笔者在此试通过对三机关中两机关间的关系的论述，从加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障出发，尝试为三机关关系予以重新定位。

1．警、检关系：以侦检一体化为改革方向

从理论上分析，侦查的最终目的就是为起诉服务，侦查阶段查明案件事实、查获证据的目的都是为了在庭审阶段支持起诉，因此，侦查职能本身并不具有独立性。在定位侦查职能和起诉职能的关系时，起诉职能无疑应当处于主导地位，而侦查职能仅仅是对起诉职能起辅助作用的诉讼职能。侦查是起诉的准备，起诉是侦查的归宿点，侦查归根到底是服务于起诉的。起诉与侦查二者之间不是平等的，而是决定与被决定，服从与被服从，主要与次要的关系；从实践的角度分析，警察办案，没有公诉人在法庭上的证据意识、风险意识。侦查人员往往认为抓获嫌疑人，想方设法拿到证据就是破案，至于证据是否合法，最终能不能定罪，是否经得起辩方的防御，警察不管。在实践中就造成了在侦查过程中无视现行法律中关于人权保障的规定，刑讯逼供、超期羁押等各种违法取证现象的发生。

因此，笔者认为，我国对检警关系的调整也应朝着加强检察机关对侦查机关的监督、指导、侦检一体化的方向发展，确立检察官在侦查阶段的主导核心地位，增强检察机关对侦查程序的监控力度；在具体诉讼制度设计上要突出强调检察机关在刑事诉讼中对侦查机关的侦查取证行为的领导、指挥、监督权；建立检察机关对立案、撤案、结案统一审查制度，防止侦查机关擅自枉法分流刑事案件；防止一切法外因素非法干预刑事诉讼进程，努力构建健全的、真正能够保障检察官依法独立行使职权的诉讼保障机制；实现检察官的社会精英化，从主体上保障侦、检一体化模式高效运作。一方面保障刑事司法制度的有效运行，一方面加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。

2．侦、审关系：司法审查原则的建立

警察机关依职权进行的侦查行为，是国家权力强制性侵犯公民权利最为常见的形式。因此，要求法院对警察侦查行为中所实施的各种强制性措施进行司法审查，是保障每个公民合法权益在国家的侦查活动中不被不必要侵犯的应有之意。但长期以来，我国并未确立强制侦查行为的司法审查原则。公安机关采用强制侦查措施，并不需要经由法院的司法审查批准。我国《刑事诉讼法》第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”也就是说，如果侦查机关申请对犯罪嫌疑人、被告人实行逮捕措施，并不需要经过法院的审查批准，而只需要检察机关的审查批准。警察机关与人民法院之间并不存在着相互配合、相互制约的关系，而由于检察机关在刑事诉讼中所处的承上启下的中间地位，阻断法院与警察机关之间的联系，导致了法院与警察机关之间的关系断层，司法审查原则严重缺位，从而使得公民的权利得不到应有的司法保障，侦查机关随意拘留、非法搜查、扣押、刑讯逼供等问题屡禁不止。

因此，从保障人权、推进我国法治化进程的角度考虑，我国应重新调整人民法院与公安机关之间的关系，建立对侦查行为的司法审查制度，使法官以第三者的身份介入侦查程序，确保与侦查行为有关的强制性措施的正当性、合法性，防止侦查人员、检察官滥用国家刑事司法权而侵害人权；同时增强犯罪嫌疑人及其法律帮助人与侦查机关、公诉机关诉讼权利的平衡性、对抗性，并加强犯罪嫌疑人诉讼权利的保护力度。

3．检、法关系：检察机关地位的重新定位

在刑事诉讼中的控诉、辩护、审判三大职能中，也就是通常所说的三角结构关系中，行使审判职能的法院是居于控诉与辩护之间，具有超然中立的地位的权力主体。其超然中立的地位保证了其可以不受国家控诉犯罪的意愿的影响，实现其保障人权的目的。然而，在我国的刑事司法体制中，检察机关往往有超越自身控诉一方地位的限制，而通过法律监督来影响法院超然中立地位的倾向。如何给检察机关以准确定位，是我们必须面对的一个问题。检察机关所拥有的检察权在其性质上应属于行政权，虽然带有司法权的部分属性，但法律监督权却并不是其应有之意。而在现行的宪法框架之下，该如何规制检察机关的法律监督权，使其能够发挥其宪法上的功效同时又不至于侵犯法院的超然地位？笔者认为，在现行的宪法规定下，检察机关所拥有的法律监督权必须要与其追诉犯罪的诉讼职能彻底分离。把进行诉讼与进行法律监督分开，办案者专门办案，监督者专门监督，同时也监督检察机关内部。也就是说，检察机关内部可以一分为二，一部分专门办案，一部分专司监督，决不能让实施具体工作的人一边办案、一边监督。由此，可以保证法院在诉讼过程中不受检察机关的不当影响，充分发挥其公正裁判、保障人权的作用。

三、结语

进入21世纪，中国面临着各种机遇和挑战，也为充满希望的未来设立了众多美好的目标。实现社会主义法治化，建立社会主义法治国家是我们面临的挑战更是我们努力实现的目标。刑事司法改革作为司法改革的重要组成部分，作为我国进一步实现对人权全面保障的核心环节，可以说是我国能否建立起社会主义法治国家的关键。而无论是对我国刑事司法改革目标价值的设定，还是对联合国刑事司法准则的引入还是对我国刑事司法体制的重新梳理，还是人权保障观念的普及都将是推进我国的刑事司法改革所不得不面对的问题。笔者在此提出这些问题，希望能为我国的刑事司法改革略尽绵力。希望我国的刑事司法改革能在理论研究者、立法者、司法实践者的共同努力下得以早日实现，人权保障的理念在我国的刑事司法中得以彻底的贯彻。

注释:

参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版。

从最近各种媒体以对如佘祥林等几个冤案的报道及各大网站上对这几个冤案的讨论可以看出，人民群众对目前刑事司法过程中的刑讯逼供、超期羁押等侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身权利的现象十分关注，同时表达了人民群众对该现象的强烈不满。

转引自何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第361页注3。

谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版，第28页。

特别是2004年3月15日，十届全国人大二次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》，将“国家尊重和保障人权”写入了宪法。同时，其他修改的条款也直接或者间接与公民的基本权利有关。这一举措，标志着人权保障在我国整个法律体系中基础性的地位的确立。

参见李建明：《刑事司法改革研究》，中国检察出版社2003年版。

参见陈卫东：《刑事诉讼法学的系统论趋向》，载《法商研究》2005年第1期。

该处所指的刑事司法权力并非仅仅包括刑事司法权，还包括刑事司法过程中所涉及的其他权力，如警察机关侦查权的行使等。

2004年3月，全国人大常委会将刑事诉讼法的再修正列入立法规划。目前正在进行《刑事诉讼法》再修改研究的主要有由笔者主持的欧盟《中国刑事诉讼法的修改》项目和徐静村教授主持的司法部重点课题《刑事诉讼法的再修改》。

陈光中、[加]普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第53页。

崔敏：《研究国际司法准则推进中国司法改革--评介〈联合国刑事司法准则与中国刑事法制〉》，载《政法论坛》1999年第1期。

崔敏：《研究国际司法准则推进中国司法改革--评介〈联合国刑事司法准则与中国刑事法制〉》，载《政法论坛》1999年第1期。

陈光中、[加]普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第53页。

程味秋、[加]杨诚、杨宇冠编：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版中经粗略统计共有24种法律文本；程味秋、杨宇冠编：《联合国刑事司法准则》，中国人民公安大学出版社2003年版中共有30种法律文本。

陈兴良：《国际刑事司法准则与中国刑事司法改革》，载《山东公安专科学校学报》2002年第1期。

归根到底，体制问题其实还是立法不完善，或者说是制度的设计不合理的问题，二者之间有很多交叉之处，有时并不能截然将二者分开。但因为刑事司法体制问题本身还涉及政治体制改革的问题，甚至涉及我国根本大法《宪法》的修改问题，其在我国刑事司法改革中具有相当的特殊性及重要性，因此笔者将其提高到与立法问题、观念问题并列为我国刑事司法改革中的三大问题。

此处的公安机关仅指的是在刑事诉讼过程中行使其侦查权的警察机关，本文并不涉及公安机关的维护治安、行政处罚等方面的职能部分，因此在本文中，公安机关、警察机关与侦查机关在含义上是同一的，笔者在使用中不再加以专门区分。

陈卫东：《程序正义之路》（第二卷），法律出版社2005年版，第55－66页。

陈卫东：《程序正义之路》（第一卷），法律出版社2005年版，第330－335页。

司法制度与司法改革方法论范文1篇3

时至今日，“司法改革”已经成为中国法学界和实务界曝光频率最高的“中心话语”之一，而在这一“中心话语”所营造的“话语霸权”的辐射下，中国基层司法机关的改革逐渐赢得了政治上的合法性，[1]改革成为近年来各级司法机关的工作重心之一。以2002年为例，仅仅这一年，全国各地基层司法机关就出台改革措施100多项，从“证人出庭宣誓”到“辩诉交易”、从“裁判文书中附法官后语”到“量刑答辩”，各项改革措施的出台频率之高，令人眼花缭乱。但是，一种“中心话语”的出现，只能为主体的相关行为提供合法性支撑，并不能保证具体行为的合理性。虽然在司法改革的大旗下，基层司法机关得以顺利展开各项改革活动，然而，由于改革本身的自发性和分散性，整个司法改革进程缺乏统一的规划与布局，在改革方案的出台以及改革走向的宏观把握上明显存在着理性不足的弱点，从而造成了司法改革进程中的诸多悖论。大量悖论的频繁出现，在具体的改革行为与宏观的改革话语之间产生了一种内在的紧张关系，进而动摇到改革本身的合法性基础。这是已经趋于认同改革目标的政治决策层所不能容忍的，[2]后者必然会通过发动一场自上而下的整饬运动来对改革中的问题加以疏导，并确保其对改革的主导地位。在这个意义上，司法改革迟早会被置换为一场政治变革。

有了这样的知识背景，我们就不难理解中共十六大报告中为什么会明确提出司法体制改革的问题，并将其纳入政治体制改革的范畴，从政治文明建设的高度予以强调。这正是政治决策层试图在国家层面上强化司法改革的合理性，并主导司法改革进程的信号。十六大报告在谈到政治建设和政治体制改革时，把“加强对权力的制约和监督”专门作为一个问题加以强调，指出要“建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制，从决策和执行等环节加强对权力的监督，保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益”。同时特别指出要“加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败。建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍”。可以说，在十六大报告的文本中，司法改革已经不再被视为司法体制内的一种技术变革，而已被提升至政治改革的高度。

改革的性质既然已经重新定位，那么改革的策略和模式就必然面临重新调整，以前由地方基层司法机关各自为政、分散进行的改革模式，必然为一种由中央主导、自上而下进行的改革模式所取代。在这一新的改革模式中，一个领导改革进行的核心机构的出现是至关重要的，它对于整个改革模式的型塑和顺利推进起着决定性作用。我们在英国、日本、澳大利亚等国的司法改革进程中，都可以观察到这样的经验和进路。例如日本就成立了“司法制度改革审议会”。根据日本《司法制度改革审议会设置法》的规定，设立司法制度改革审议会的目的在于“明确司法在21世纪我国社会中应发挥的作用，建立便于国民利用的司法制度，让国民参与司法，对法曹的应有状态、如何充实和强化法曹的功能以及其他关于司法制度改革，基础完善的措施进行调查审议。”该改革审议会于1997年7月成立，2001年6月12日形成了《日本司法制度改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度》。《意见书》以法治理念和国民主权原则对日本21世纪司法制度的发展进行了总体规划和设计，从“适应国民期望的司法制度”、“支撑司法制度的法曹的应有状态”、“建立国民基础”三个方面，详细叙述了改革的具体措施和方向。[3]

近日，中央已经决定成立全国司法改革领导小组，以指导全国司法体制改革工作的进行。这一决定的作出实际上标志着主导中国司法改革进程的核心机构的出现，以及一种全新的、自上而下的改革策略和模式的最终确立。这对于中国司法改革来讲，无疑具有里程碑意义，必将对中国司法改革的历史进程产生深远影响。在此，有必要对其积极意义作一集中评述。

一、成立司法改革领导小组，才能袪除司法改革进程中的非理性色彩

改革前期奉行的是“各自为政、分散进行”的改革模式，一个突出的弊端就是缺乏全局规划和统筹性制度安排，导致改革行为的乖离、失范和越轨，进而造成较为严重的观念和制度冲突，并最终逼使司法改革始终在一种非理性的状态下运行，造成了司法改革的全面危机。

（一）“非法”的改革：司法改革的合法性危机

司法改革的终极目的是通过制度变革型塑良法秩序的法治国家。但是，从背景上分析，中国的司法改革是在一个条件不充分、状况不理想的法制环境下进行的，这就决定了中国司法改革在现实中的双重困境：一方面，建构法治国家的前提和基础是严格型塑“法律至上”的理念。法治国家是指公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家，其标志就是所有国家权力及其行使均受法律的约束。换句话说，法律在国家和社会关系调整中具有至上性，任何国家权力及其机构必须受到现行法律的约束，不仅不得采取任何违反法律的措施，而且只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。立法机关受宪法和宪法制度的约束，行政机关和司法机关受法律、权利的约束。[4]因此，即使是司法机关推行司法改革也应当在现行法律制度的框架内进行，不能擅自出台违背现行法律的改革措施，否则就将动摇法律权威和“法律至上”这一法治国家的基石，违背我们推行司法改革是为建构法治秩序的初衷；但是，另一方面，改革的深层动因又是现有法律制度在目标和技术上存在着瑕疵，不能为法治秩序的建构提供充分的制度支持，改革的目标就是打破现有制度框架的束缚，重新进行制度安排。这就决定了中国的司法改革只能从法律之外的其他途径如政治方面获取合法性支援。从现在的情况来看，目前已经出台的各项改革措施，并不是完全从现行宪法和法律出发的，而往往超越现有法律的规定，表现出某种无序。在司法改革的大旗下，各地司法机关纷纷以司法改革为名，摆脱现行法律的“束缚”，进行大量的“制度创新”，这些所谓的“制度创新”在很大程度上背离了现有立法的规定。在这方面，比较典型的改革例如河南省郑州市中原区人民法院实行的“先例判决制度”；黑龙江省牡丹江铁路运输法院首次施行的“辩诉交易制度”；北京海淀区人民法院试行的“被告认罪普通程序”。这些改革的一个共同特征就在于，脱离现行法律制度和规定而自行其是，改革行为本身在很大程度上就是违法行为。这样，以完善立法、建构真正意义上的法治秩序的司法改革，反过来却是以一种“非法”的方式在运行，这不能不说一个悖论，也造成了司法改革本身的合法性危机。因为在普通公民眼中，既然作为执法者的司法机关都不遵守法律，说明这样的法律根本不值得尊重、遵从，那么法律还如何有效约束公民的行为？一旦法律失去对社会的规范作用，连社会正常的生产、生活秩序都无法得到保证，还谈什么建设法治国家。

（二）“内耗”的改革：司法改革的绩效危机

由于前期改革采取的是一种自主、分散进行的改革模式，缺乏统一的规划和布局。虽然司法机关自身能够感受到因积案如山带来的效率低下以及公众对于司法腐败的强烈不满。但是由于改革的自发性导致改革的理性不足，在很长一段时期内，司法机关都无法提出相对明确的能够指导整个司法改革走向的宏观目标。在实践中，司法机关更多地是针对一些较为突出的具体制度设计上的瑕疵和不足展开零敲碎打的矫正和修补。但是，这种“逐点”式改革的弊端也是显而易见的，由于缺乏全局性的目标指引和统筹性的制度安排，改革往往演变为“拆东墙补西墙”式的无奈举措。例如本来是作为遏制司法腐败的对策出台的错案追究制和人大个案监督制，却由于本身违背司法法理而在一定程度上对法院的司法独立构成严重威胁。再如本为实现诉讼效率而设立的简易审判程序，却由于在实践运作中对被告人权利保护的不周而损害到司法的公正性。本来是为了促进法院独立、维护司法公正的“法官等级制”与“院长辞职制”，却可能反过来强化了法院的行政化色彩；初衷是为了简化审判环节、节约司法资源的“刑事普通程序简易审”，却由于相关配套措施的缺乏，可能损及司法公正这一根本目标。[5]这种改革进程中的制度冲突，往往造成某种“内耗”，从而严重影响到司法改革的整体功效。“拆东墙补西墙式”的改革，并不能使司法实际状况发生任何实质性变化，既有的矛盾和问题只不过换了个形式表现出来，但其后果却是严重的，它使人们对改革本身的功能和实效产生质疑。

（三）“变质”的改革：司法改革的动力危机

在我国，司法权行政化的现象较为突出，长期以来，司法机关的内部权力结构和管理体制行政化和政治性色彩非常浓厚。这一结构特征也深刻地影响甚至改变了中国司法改革“话语”中的“权力构造”，这表现在，基层司法机关诸多改革措施的出台，往往是基层领导人个人意志作用的结果。实事求是地说，受个人素质所限，基层领导人推行改革的动机各异，有的推行改革的出发点确实是为了实现司法公正，这一点不能否认。但是，同样不能否认的是，由于在司法改革这一中心话语之下，积极参与司法改革，能够汲取更多的政治资源，这就对基层司法机关的领导人产生了强烈的利益驱动。实践中，将推行改革视为领导人个人出政治风头、捞取政治资本的有之，借改革之名重新洗牌、任人唯亲，甚至打击政敌的也不乏其人。但这样一来，所谓的司法改革也就“变质”了。其结果就是各种华而不实、经不起理论论证和实践检验的所谓改革新举措层出不穷，这种功利性极强的改革往往落以夭折或流产的尴尬结局。近年来司法界过于浮躁的改革之风正是这种心态的一种观照。[6]“变质”的改革必然造成中国司法改革的动力危机。考察一下前一阶段各地基层司法机关出台的五花八门的改革措施，真正坚持下来、行之有效的没有几项。多数都是“虎头蛇尾”，昙花一现之后就“无疾而终”。为什么呢？因为媒体已经宣传过了、领导也来考察了，改革者的政治资本已经捞足，缺乏进一步推行改革的动力。

在笔者看来，成立司法改革委员，由中央主导改革进程，自上而下地推进改革，是改变现状的惟一方案。只有成立统一指导司法改革进行的专门委员会，才能对整个司法改革进程进行统一的规划与布局，才能整合资源、祛除改革中的非理性因素，保证具体改革方案和宏观改革走向的理性化。

二、成立司法改革领导小组，才能沟通司法改革中的精英意识与大众诉求

我国当前的司法改革的主要特点之一就是缺乏民意表达机制或者说民意传输机制，司法改革的进程主要为精英意识所左右，许多改革措施成为各种精英阶层利益的体现，而大众诉求则难以得到合理的表达。由于受利益机制的驱动，司法机关着手进行改革的主要目的在于实现司法效率，从检、法两家近年出台的各种改革措施来分析，有一条主线是非常清晰的，就是围绕如何提升司法节奏、简化司法程序环节、缩短案件的审理周期做文章，其最终目的都在于提高司法效率。与司法机关不同，普通公众的利益基点更为多元化，效率问题只是其一，而且远非重点。实践中，老百姓更为关注的是诉讼费用、法律援助等这些具体问题的改善。但是，由于司法改革的进程为司法机关所操控，垄断了司法改革的“话语霸权”，而社会大众由于缺乏意见表达机制，利益诉求难以得到合理表达，也无法左右改革措施的出台，大众在这场关乎自身利益的全民动员的改革大潮中近乎“失语”。目前出台的改革措施多数是为司法机关服务的，司法机关是主要受益者。

这里面有历史的原因。应当承认，20世纪90年代初的这一轮司法改革首先是由实践部门的工作者发起并加以推动的，在最初的几年时间里它在很大程度上都带有自发性。这是因为，随着中国市场经济体制的逐步确立，社会对法律规范的依赖性日渐增加，普通公众在发生利益冲突时利用司法机关解决纠纷的诉讼意识得到极大提高，因利益纷争而引发的诉讼案件明显增多，诉讼的突然“爆炸”，使身处实践的法官们强烈地感受到了原有司法制度在运转中的低效、失灵，也使他们拥有了自发启动司法制度改革的原初动力。司法制度改革首先是由法院从刑事审判方式改革开始启动的。这是因为原有的职权式审判方式对法院依赖过重，降低了法院的审判效率，同时审判的公正性也难以得到保障。如果说这一问题在原来的社会背景下还不突出的话，那么市场经济机制下就到了非解决不可的地步。1993年最高人民法院专门制定了《关于第一审刑事（公诉）案件开庭审判程序的意见》着手推行庭审改革试点，对公诉机关起诉材料的移送、法庭调查中公诉人员与审判人员讯问、询问的时间和方式以及庭审中被告人的权利等问题作出了与当时的刑事诉讼法不尽一致的规定，如要求出庭支持公诉的公诉人承担对被告人的讯问和对证人的询问工作，证人、鉴定人必须出庭作证，书面证言不能作为定案依据等等，从而以刑事审判方式改革为契机启动了司法制度的改革。可见，司法改革的原初动力就是效率问题。此后陆续出台的各种改革措施，多数也都是针对效率问题，如刑事普通程序简易审、辩诉交易等。在这些不断出台的改革措施中，司法机关的权力配置得到优化调整，困扰许久的效率问题一步步缓解，但是，大众关注的司法公正问题却并未发生实质性改变。

随着司法改革的深入进行，这种精英意识与大众诉求之间的紧张关系必将进一步凸显出来。例如关于是否在我国设立辩诉交易制度的讨论就是一个精英意识与大众诉求对立、冲突的明显例子。从目前的讨论来看，赞成的人主要是强调该制度在提升诉讼效率方面的工具性价值。但是，在我们看来，辩诉交易制度在中国设立面临着重重困境，完全不同的社会文化观念决定了，在我国，辩诉交易制度的公正性很难得到社会公众的普遍心理认同和支持。在中国设立辩诉交易制度，更多是实务界的统治精英和理论界的少数学术精英联袂上演的“独角戏”。

应当说，精英意识与大众诉求的对立、妥协一直是人类社会政治制度发展、变革的主要动力和主线之一。由于统治资源的有限性，政治权力不可能为社会成员平等占有。因此，凡是有组织、有人群的地方就必定会有权力精英。在任何复杂的社会中，精英作为掌权者的存在都是一种普遍的现象，民主政治和其他一切政治都不能避免。事实上，不论是农民起义的政权、革命政权、平民政权、大众民主、自由民主，在组织形态和决策人数上都是精英政治。按照现代精英理论的先驱之一莫斯卡的观点，从最简单的社会，到最先进复杂的社会，都存在着两类人：统治阶级与被统治阶级：前者治人，后者治于人。统治阶级由武士、教士和土地贵族、有钱的和有知识的种种团体组成。正是政治权力把他们与社会中的其他人区分开来。统治阶级在数量上总是少于被统治阶级。他认为，即使在理论上主张应由多数人来统治少数人，在民主政治中，事实上也是少数人统治多数人。只有这些少数人才有组织能力，而作为多数的群众则处于无组织状态之中。因此，有组织的少数对无组织的多数的统治支配是不可避免的。[7]作为精英主义者，莫斯卡的观点可以看作是在为精英统治的现实作辩护。但是，他同时也提示了我们，在平民政治与精英政治之间的抉择是虚构的，任何政治都是精英政治。问题在于：如何对待精英政治？是任精英为所欲为、专横滥权，还是用自由、平等、法治、民主来对其进行改造。因为任何权力精英都有沦为专制者的倾向，这种倾向是否会变成现实，就要看与这些精英搭配的制度是什么。自由民主与专制的区别不在于前者无精英，后者有精英，而在于权力精英是否受到制约。在现代民主政治制度的框架下，制约权力精英的基本途径是在精英与大众之间建立一定的利益关联，这主要体现在两方面：第一，精英应当来自大众。精英的角色和职位应当向社会平等开放，精英并不天然是统治者，每个平民都有成为精英的平等权利。在现代民主政治中，精英应当由社会公众选举产生。选举制度保证了精英在行使统治权时，不致违背大众的利益，因为一旦大众不满，就可以罢免精英；第二，精英的统治政治政策出台，应当听取民意，如立法和进行重大行政决策时，必须进行听证。这两条途径保证了精英和大众之间的利益关联，使精英意识与大众诉求之间的断裂、冲突得到弥合。

在我们看来，司法改革领导小组的成立，是司法改革中的精英意识与大众诉求对接、弥合的一个契机。当然，这也要求司法改革领导小组在组成和运作机制上必须满足以下要求：一是在组成上，司法改革领导小组应当多元化，不应当由清一色的政治家组成，也不应完全由司法官员所垄断，而应当充实一定数量的民间代表，包括学者、商界代表等。为了保证改革的方向，甚至应当以民间代表为主来构成司法改革领导小组，以防止法律界的职业精英垄断司法改革的“话语霸权”。以日本为例，在最近一次司法改革中，它的改革领导机构“司法制度改革审议会”在组成上排除了现任法官和检察官的参加，就是鉴于在此之前进行的两次司法改革中，由于法官和检察官的加入使其始终未见显著效果。他们认为，日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政，热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益。这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网，任何改革都无法深入。因此，这次司法制度改革审议会在组成上确立了民间倾向，在总共13名委员中，学者、商界代表占去了10个席位，现任法官两名，律师1名。《司法制度改革审议会意见书》中专门提出要警惕职业精英掌握司法改革“话语霸权”现象，“需要参考法院、检察厅、律师协会及法律学者等实务部门和专家的意见来推进改革和改善司法制度；但司法制度的方向，绝不能像以前那样仅由这些法律专业部门意见来决定，而且对这种倾向应该引起充分的警惕。因此，这些法律专业部门应该真诚地接受外界的意见，并加以适当的应对。”[8]从实际效果来看，这种人员结构，对司法制度改革审议会顺利完成任务提供了组织保障。二是重大司法改革决策的出台，应当举行一定的听证程序，听取各方面的意见。还是以日本的司法制度改革审议会为例。在成立之初，审议会就确立了“以民为本”的改革方向，“最重要的是，要充分了解司法制度当事人的意见和意识，并将其恰当地反映到制度改革和改良中去。为了实际地听取当事人的意见，应定期地、持续地进行必要的调查，积极推进建立满足国民期望的司法制度改革。”自这届审议会成立以来，共召开了60余次会议，还通过信件和电子邮件接受意见和要求，在全国四个城市（东京、大阪、福冈、杂幌）召开了公开听证会，以使利用司法制度的国民的心声能够反映到审议中。特别是，还以民事诉讼的利用者为对象，进行了大规模的当面调查，使委员们得以从实证的角度掌握国民对诉讼制度的评价。进而，为了确切地掌握日本司法制度的现状，委员们又考察了各地区司法机关的实际情况，到现场听取了意见。[9]

三、成立司法改革领导小组，才能调谐司法改革与政治体制的深层冲突

司法制度与司法改革方法论范文

关键词：司法改革；反思；前瞻

abstract:duetotheacademicappeals,professionalurgesandgovernmentpolicies,thejudicialreforminchinahasmadeabreakthroughinadozenyears.inthereform,scholarsactaspioneers,legalprofessionfollowssuitandcentralgovernmentpoliciesserveastheguidanceandguideline.however,withaviewtothehistoryofthejudicialreform,onecaninevitablyfindsomedefectssuchasimpartialityandinefficiencyofjusticeandexpensivenessofcosts,arisingoutoforpertainingtoabsenceofproperreformers,improprietyofexpectationorlackofgoodconditions.toachievesuccessofthereform,theproperreformersshouldbeascertained,theblueprintbereasonablydrawnupandwaysandmeasuresbetakenwithasenseoflocalcircumstancesandconditions.

keywords:judicialreform;reflection;perspective

迄今为止，中国的改革开放已有30年。在这一时刻，有必要回顾与反思中国的司法改革，前瞻其未来。

一

（一）中国司法改革的既往成就

如果说当代中国法治肇始于20世纪70年代末的话，那么中国司法改革的真正起步则可以追溯于20世纪90年代。回顾十多年的改革历程，不难发现中国的司法改革已取得突出成就，这尤其表现在司法人员的职业化、司法程序的制度化、司法功能的扩大、司法独立的增强等方面。

第一，司法人员的职业化。改革之初，司法人员的法律素养与司法能力一直为学界所诟病。在司法改革的推动下，司法人员的职业化成为了司法制度建设的中心之一，尤其是《法官法》、《检察官法》的修订与统一司法考试制度的建立，大大地提高了法官与检察官的职业准入标准。经过多年的努力，中国司法人员的职业化取得了较为显著的成就，法官与检察官的专业素养有了明显的提高。

(注：1983年6月，时任最高人民法院院长的江华描述四川的法官队伍情况是，“法院干部中，党团员占84%……政法院系的大专毕业生仅498人，占4.6%，而小学以下程度占15%，其中还有相当数量是文盲和半文盲。”（江华．江华司法文集．北京：人民法院出版社，1989：307．）有资料表明，截至20世纪90年代中期，在全国范围内，没有达到法律大专程度的法官仍然大约有近一半。（参见周敦和．从“重视教育、重视人才”谈法官教育、培训问题．人民法院报，1994年5月12日．）进入21世纪以后，法官与检察官的学历提高的幅度更大，2004年全国法官的学历水平大专以上的已有90%。2005年，全国法官中具有大学本科以上学历的，从1万余人增至9万余人，占法官总数的比例从6.9％提高到51.6％。全国检察官中具有大学本科以上学历的，从12724人增加到77686人；具有硕士研究生以上学历的，从216人增加到4690人。参见吴兢．我国法官检察官整体素质不断提高．人民日报，2005年07月17日）．还有资料显示，2005年，法官、检察官中具有大学本科以上学历的比例分别达到60.8％和63.2％，比《法官法》和《检察官法》实施以前提高了53个百分点和46个百分点。参见。)，但在法定期限内迟滞案件处理的现象却比较普遍。有论者将此种现象称为“审限内的拖延”，还概括了其具体的表现，并认为这种情况在实践中已经比较严重［8］。在刑事诉讼方面，问题同样存在。除了有超审限这种明显违背刑事诉讼制度的现象之外，在其他诉讼环节违反法定诉讼期间的现象也有存在。(注：有报道披露，仅2003年5月—12月，全国法院系统共清理超期羁押7454人，公安机关清理14270人，检察机关则清理了530人。参见杨新顺．清理超期羁押，搬掉司法公正的绊脚石．法制日报，2003年12月31日．)类似民事诉讼中“审限内的拖延”的情况也存在于刑事诉讼的各个环节。有论者将此现象概括为“办案期限的最大化倾向”［9］，还有论者结合刑事诉讼中羁押情况比较普遍的事实，将此种情况导致的羁押称为“隐蔽型超期羁押”［10］。

第二，生效裁判的执行效率影响了诉讼的实际收益。官方的统计表明民事裁判的执行率基本在80%左右，执结标的金额占申请执行标的金额比例也基本在63%至72%区间徘徊。但事实上，在我国司法实践中，所谓“执行率”，并非指判决得到切实执行的比率，而是指执行结案的比率，又称“执结率”。一般而言，执行结案大致包括三部分——执行终结、执行中止和实际执行各占1/3。也就是说，实际能按判决金额执行到位的只占1/3，执行终结、执行中止的通常拿不到钱，或者只能执行一小部分金额［11］。这样在实践中就经常出现“赢得了官司，赢不了钱”的尴尬情况，甚至前些年还出现令法律威严扫地、司法权威蒙羞的“叫卖判决书”的极端现象。(注：典型事例可参见郑良．福州一债权人当街拍卖法院判决书引发争议．/

legal/2006-08/13/content_4956063.htm；6人拍卖判决书只引来看众，却无人响应．

/image.jsp?oid=22156971；他想“拍卖”判决书．.cn/20040713/703/200472

9a00477005.htm；佛山：网上拍卖判决书．中山商报,2006年9月13日．)由此可见，我国民事案件的执行效率仍有待进一步提高，否则，当事人寻求司法救济将变得毫无实际收益。还得注意的是，刑事附带民事判决执行率的状况更是令人揪心。有统计表明，刑事附带民事判决执行率不足10%，每年我国至少有2万个被害人家庭因为得不到被告人的赔偿而身陷绝境［12］。

3.诉讼成本有待降低

第一，当事人的诉讼费用负担不合理，甚至在某些案件中仍然较重。与以前的《人民法院诉讼收费办法》相比，2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》尽管降低了诉讼费用，方便了民众对民事诉讼的利用(注：有论者以2005年全国法院受理的各类收费案件数为基准，按照新旧的诉讼费用收取办法计算后得出，新标准下法院所收取的费用将减少74.4678亿元，下降58.58%。参见高绍安．《诉讼费用交纳办法》实施后的问题与对策．中国审判，2007（5）．)，但《诉讼费用交纳办法》仍然存在不合理之处，尤其是还对标的额大的经济案件提高了收费标准。对此，国务院法制办的工作人员将其形象地概括为“收费标准两头没动，中间鼓了一个大肚子”［13］。考虑到当前中低收入阶层在中国占绝大数的事实，如果要使更多的民众可以充分地利用司法这一公共产品，享受到司法救济的公共福利，我国诉讼费用还有必要进一步降低。另外，在《诉讼费用交纳办法》的诉讼调控功能削弱的情况下，一旦出现诉权滥用的情况(注：诉讼费用制度一方面具有惩罚违法者的功能；另一方面它能够调节诉讼案件的数量，合理影响当事人的诉讼动机和目的，具有控制司法成本、防止当事人滥用诉权的功能。（参见廖永安．《诉讼费用交纳办法》之检讨．法商研究，2008（2）．）)，还会给对方当事人带来包括诉讼费用承担在内的诉讼负担。可以认为，从“促进公民最大限度地接近正义”的标准而言，即使是现行的《诉讼费用交纳办法》也并不能完全实现民众自由、平等地接近司法。

第二，律师费用收取制度的缺陷使得当事人承担了一些不合理的律师费用，从而增加了诉讼成本。2006年4月13日国家发改委、司法部针对我国律师收费制度混乱的状况，联合了《律师服务收费管理办法》。与以前一系列律师收费标准的规范相比，该办法对我国律师收费制度有所修改与完善(注：详细讨论可参见廖永安、魏小凡．论我国律师收费制度的改革与完善——兼评律师服务收费管理办法．中国司法2006（7）．)，但从实现当事人实质性的裁判请求权与接近正义的角度来看，很难认为当下的律师费用收取制度能有效地促进民众对司法制度无障碍地利用。其中原因之一就是现行律师费用收取制度的不合理。比如，缺乏律师费用协商机制的单一化收费方式就为律师利用自己在法律服务上的信息优势获取高额律师费用打开了方便之门。显而易见，这不仅容易导致当事人承担高额的律师费用，更易制约民众对司法制度的利用。再比如，域外较为流行的律师费转付制度的缺失，会使得当事人因支付律师费用而遭遇“赢了官司输了钱”的局面，而由此产生的律师费用显然是加大了当事人的诉讼成本；而对收入较低的民众来说，往往也会因为可能的律师费用而对司法救济望而却步。

总之，这些现实的问题已经影响了中国司法的公众形象。一方面，这些问题制约了司法社会秩序形成方面功能的实现。近年来出现在媒体中的“暴力抗法”现象与涉法大潮，很难说与司法机关的公信力不足以及司法机关本身的权威性有限的状况没有关系。(注：《?望》记者对当事人宁愿选择而不诉讼的追踪调查表明，这其中的原因大致有三种，一是诉讼成本高，诉讼风险和诉讼收益之间差距太大；二是即使法院有判决，但也难以得到执行；三是“打关系”、“打金钱”破坏了百姓对法院和法律的信任。（包永辉，吕国庆．他们为何信“访”不信“法”——苏冀等省部分群众越级事件调查．?望，2004（44）．）)另一方面，这也导致公众对司法的满意度有所保留。这集中体现在人大对人民法院工作报告的审议投票率上。近年来，全国人大对最高人民法院的工作报告审议投票通过率一直在75%左右，基本没超过80%(注：参见左卫民等．最高法院研究．北京：法律出版社，2004：238．另外，笔者在网络上检索到了2007年与2008年最高人民法院工作报告的得票通过率情况，2007年为83.13%（赞成票?2395张，反对票359张，弃权票127张）、2008年为78.11%（赞成票?2287张，反对票521张，弃权票120张）。参见：可怜的两高，工作报告通过率再创新低！/publicforum/content/law/1/92869.shtml．)，甚至还出现了某些中基层法院的工作报告未通过审议的情况。(注：2001年2月14日，沈阳市第十二届人民代表大会第四次会议对《沈阳市中级人民法院工作报告》进行了审议，经表决未获通过。（参见王尧．沈阳市人大不通过案：吹皱一池春水．中国青年报，2001年2月16日。）2000年4月份，青海省共和县十一届人大三次会议上作出了不予通过法院工作报告并授权常委会继续审议的决议。（参见程刚．沈阳中院事件引发深层法律问题．中国青年报，2001年8月11日。）2001年12月5日，陕西省澄县人民法院的工作报告在人大评议中因大多数代表不满意而未获通过。（参见牛晓波．人大监督的新指向：法院要不要报告工作？．21世纪经济报道，2004年9月22日．）)

（二）中国司法改革的问题反思

客观而言，导致中国司法改革不尽如人意的原因是多方面的。但从宏观层面来反思，可以将其中的原因归纳为“应然改革主体的缺席”、“改革理想的偏失”、“改革条件的匮乏”等三个方面。

1.应然改革主体的缺席

第一，作为改革对象的“司法”自身成为了推动改革的中坚主体，即主导与推动司法改革的主体是司法权力机关自己，民众不能发挥充分的影响力。由被改革的对象来推动司法改革本身就是主体的错位，容易诱发司法机关各种功利主义与策略主义的行为。多年的司法改革实践表明，司法机关已经将自身的部门利益渗透在了司法改革的进程之中，对于一些改革动议常常从自己利益的角度来理解与展开：在有利于自己的利益时，往往极具改革热情，而在有损自身利益时，则更多是浅尝辄止，甚至使改革动议直接流产。尤其值得注意的是，各种正当与不正当的利益结合在一起时，容易形成所谓的“部门利益”，这不仅增加了改革的成本，而且这些部门还可能会以正当利益掩盖不正当利益的策略来阻碍改革的进行。

第二，应为改革主体的“民众”，却在改革中明显缺席。本应主导改革的社会民众明显缺位，导致了司法机关对社会民众的司法诉求与利益体察不够，其结果是民众既不能根据自己的实际需要和切身利益，从能够解决自己的实际问题出发来主导改革，也不能参与到改革方案的具体讨论与设计之中。尤其是在我国的司法制度本身就没有形成常规有效的民意吸收与交流机制的情况下，这还会导致民众对整个司法改革的疏离感。由此，当前的司法改革基本上是权力本位的，以权力运作为主旋律，改革的出发点往往在于便利国家权力的行使。相应地，整个改革过程缺乏对权力的制约，包括来自国家机关之间的制衡与来自民众的监督都缺乏。

2.改革理想的偏失

改革理想决定着司法改革的预期与未来，也直接影响司法改革的可行性。然而，检视已有的改革进程与具体的改革主张，不难发现我们的改革理想有着相当的偏失。

第一，过于偏重域外经验，忽视本土资源。任何司法制度都是语境式的，中国司法也不例外。但我国的司法改革并未充分注意到本土的特殊性，相反却迷失在了域外的制度丛林之中。以调解制度为例，这个曾被誉为“东方经验”的制度在改革中并未得到合理的重视，一直受域外话语的影响。在改革之初，受域外司法中心主义的影响，调解制度倍受冷落；而在域外法治国家兴起了adr机制之后，调解制度又由冷变热。毫无疑问，中国的司法改革需要借鉴域外的经验，但在法律多元的背景下，本土资源也值得珍视。

第二，过于偏重英美法系法系经验，忽视大陆法系法系经验。从司法改革的序幕拉开之始，理论界就对英美法系的制度与经验情有独钟，似乎英美式的司法制度就是现代性司法制度的主要模式，而对与我国亲缘性较近的大陆法系的一些制度经验则有所忽视。以1996年《刑诉法》修改为例，当时学界的主流观点都认为英美的对抗制比大陆法的审问制更能保障人权、更能彰显当事人的主体性，由此一些体现对抗制的制度被大量地引入。但事实却表明，修订后《刑诉法》所确立的一些相关规则在实践中几乎成为“死条款”。此种局面的形成显然与改革目标的偏差相关。

第三，过于“民主”本位，而非“民生”本位。值得注意的是，现行的诸多改革设想与举措所体现的均是司法的民主性，如对司法独立性、权威性与权力制衡性的强调，而非司法的民生性。但在现代社会，司法应当最大限度地满足民众的需求，应以民众更好地接近正义为归宿。这就要在司法形象的亲和力、司法方式的便民性、司法服务的可接近性等方面做出努力。然而，多年的改革似乎在这些方面并没有取得多大的突破。

第四，过于学者本位，而非民众本位。长期以来，学界一直都是中国司法改革的主要推进者，学者们在担当学术批判与反思责任的同时，对中国的司法改革做出了巨大的贡献。正如前文所述，学界不仅对实务部门与中央决策部门产生着潜移默化的影响，甚至还直接影响着实际改革举措的出台。也许我们不得不承认，已有的司法改革表现出了一种学者本位的特征。但这种学者本位的改革特征也并不是不需要反思，也不是没有局限。审视学界的诸多改革举措，不难发现，包括笔者在内的大多数学者的改革建言均流露出一定的域外中心主义色彩，而对中国民众的改革诉求与真正需要却关注不够。

3.改革条件的匮乏

司法改革离不开具体条件的支撑，毕竟司法改革不能凭“空”进行。中国的司法改革之所以无法全面性地展开，一个很重要的现实原因就在于受中国当前一些实际条件的制约。对于这些限制性的条件，笔者以为它们还将在一段时期内继续制约中国司法的改革的进程，因此我们必须予以客观面对。

第一，经济资源有限。对于任何国家而言，一个运转良好的现代司法制度均需要充沛的财政支持。然而，我国的实际情况却是国家整体的财力还显得不足，司法保障也并不充分。这也是我国很多法院长期依靠诉讼费用，甚至要依此来维持运转的重要原因。(注：在2006年国务院颁布了《诉讼费用交纳办法》之后，一些论者就审慎地指出法院可能会存在的经费保障的压力。代表性的讨论可参见廖永安．《诉讼费用交纳办法》之检讨．法商研究，2008（2）．高绍安．《诉讼费用交纳办法》实施后的问题与对策．中国审判，2007（5）．)在很大程度上，这也说明了一些减轻司法机关负担，降低司法机关司法成本的改革举措何以可能顺利地展开，而一些导致司法成本上升的程序保障机制改革却难以启动或奏效的原因。我国刑事简易程序的改革就是这方面的典型例证。从刑事简易程序的改革实践可以看出，受司法资源，特别是财政资源的限制，尽管我国简易刑事程序制度正在逐渐完善被告人的权利保障体系，但仍然存在严重问题。(注：关于这方面的详细讨论可参见左卫民．中国简易刑事程序改革的初步考察与反思：以s省s县法院为主要样板．《四川大学学报》（哲学社会科学版），2006（4）．)可以预见，在司法制度本身需要消耗大量经济资源的情况下，我国未来的司法改革与司法制度的完善，都将长期面临经济资源紧张的状况，除非是国家倾斜性地进行财政支持。而这也是我们在继续司法改革的过程中必须正视的。

第二，观念资源尚需积蓄。就当前司法改革的现状而言，一些体现现代法治理念的司法改革举措之所以不能推行与贯彻，除了与经济资源的匮乏有关之外，还与当下占据主流的司法观念有关，即决策层、实务界与民众的司法观念不能有效地支持与推动司法改革的展开。

更为具体地说，就是这三者对现代司法的感知与理念相对保守，无法与学界较为先进的改革理念形成共鸣，由此使得司法改革的力度与深度必然会存在一定的限度。以刑事司法改革为例，决策层基于社会秩序控制的考量，始终未在立法中赋予被追诉人沉默权、律师在场权；实务界也因为案件处理的实际压力而反对“过分”地保护被追诉人；至于普通民众则因为各种原因而对被追诉人的程序保障改革持观望或反对态度。可以说，在我国，除学界之外，其他各界还尚未形成普遍化的、实效化的现代法治理念。由此我们也可以看出现行的精英式改革理念与大众的普世理解之间存在的非整合性，乃至冲突性。在此情形之下，出现多样化的改革声音与各种互相矛盾的改革举措，似乎难以避免，司法改革陷入困境也就不足为奇。这从反面告诉我们，未来中国的司法改革若想取得实质性的进展，可能还需要长期地积累关于现代性司法的观念，在整个政治与社会层面形成统一的现代司法认知。

三

对未来中国司法改革的继续推进，笔者以为以下几个问题需要重点把握：

（一）改革主体的理性归位

所谓“司法改革”，其本意应该是“改革司法”。换言之，司法改革的对象应该是司法机关/制度，而推动司法改革的主要动力应当是普通民众，而非司法机关本身。一如伯尔曼所言：“法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径。”［14］尽管实务界与中央决策层在司法改革中的作用不可忽视，但由于司法制度的最终福祉面向的是民众，因此未来的司法改革在推动机制上应该做出适当的调整，应当让公民成为司法制度、司法程序的构建主体——司法制度的内容、司法程序的选择均由民众直接或间接决定，特别是应当由民众主导司法改革的方向和进程。这就要求改革方案的确定和实施应当最大限度地满足民众的现实司法需求；对司法改革的评价，也应当以满足公民需要的程度为标准。

具体说来，未来的司法改革可以通过以下三种形式来实现民众的参与：其一，通过有公众代表参加的国家权力机构（司法改革委员会）决定司法改革的宏观大计；其二，通过有普通公民参加的司法改革咨询机构积极为司法改革献言献策；其三，通过社会各界人士包括法学家、律师以及普通公民参加的司法改革听证会、讨论会等形式检讨司法改革的利弊得失。

当然，要使上面三种形式落到实处，更需要作为主体的民众积极与主动地参与，及时反映自己的愿望和要求，形成司法与民众之间的良性互动。

（二）改革理想的合理定位

第一，重视域外经验，更重视本土语境。一种优秀的司法文明必定是博览各家所长的司法文明。中国的司法改革也必须持开放的立场，借鉴与博览众家所长；但更为重要的是，司法改革应当建立在关照本土司法传统与语境的前提下，结合我国具体的国情来设计。可以说，这也是尊重人类整体制度文明，尊重各国人民智慧，尊重我国自身传统的表现。只有在立足于我国具体语境的基础上，选择性地吸收域外制度经验，才能建构起一套符合中国国情的先进司法制度。

第二，重视英美法经验，更重视大陆法经验。无论是英美法经验，还是大陆法经验，均是在各自内在制度逻辑一致的基础上体现着现代型司法制度的共通趋势［15］，没有绝对的优劣之分，只有语境意义上的合理性问题，因此，针对我国司法改革“重英美法经验，轻大陆法经验”的倾向，未来的司法改革不应再仅仅局限于借鉴英美法，还应扩展到对大陆法经验的吸收。特别要指出的是，考虑到我国在司法传统等方面与大陆法国家的亲缘性和近似性，似乎更应该去关注与借鉴大陆法国家的司法制度。

第三，重视学者对策，更重视民众诉求。学者对策是专业思考或精英意识的理性结果，民众诉求则是司法改革的最终归宿。如果学者对策符合广大民众的诉求，则学者的改革建言就能够得到民众的充分回应，最终成行的可能性也较大，反之亦然。鉴于已有的司法改革存在着“重学者对策，轻民众诉求”的现象，未来的司法改革应该在吸收学者建言的基础上，最大限度地体现合理的民众诉求。

第四，重视司法的民主性，更重视司法的民生性。民主司法很重要，民生司法也重要，两者是一种辩证的关系。要充分地实现司法民主，必然要求司法具有相当的民生性，两者有机地统一于“司法为民”。所谓司法为民，是指司法的原则、制度以及程序的设计都应符合公民及当事人的根本利益，满足其愿望。司法制度的设计与改革也应当从民本立场出发，便利公民开展诉讼，体现司法的人文关怀。因此，笔者以为，未来的司法改革应该从立场、方式和态度三个方面来塑造司法制度的亲和性，并围绕司法方式的通俗性、司法救济的可接近性与司法程序的便利性来推进具体的制度改革［16］。

（三）改革进路的本土意识

受中国特有的改革条件与具体环境的制约，未来的司法改革可能要秉持一种本土取向，由此未来的改革进路应该在一种本土意识下来进行选择。在此意识之下，未来的司法改革，应该在本土特质与语境的基础上，采取建构与试错相结合的进路。

第一，认知与改造相结合。必须承认，未来的司法改革可能在很长的一段时间之内都无法超越内生于中国现实的制约性条件，这既有物质性的因素，也有观念性的因素，还有司法本身的一些制度性的因素。有鉴于此，未来的司法改革可能要在一种认知与改造的进路下来推行。首先我们要清晰地认知中国现行的司法条件与本土资源，准确地定位当前司法制度的具体运作，由此来确定科学与合理的改革目标与可行性的改革方案。这就需要我们踏踏实实地对中国的司法制度进行实证研究，通过实证研究来把握中国司法的实际情况、基本特征以及支撑性因素，来了解问题的真正所在与民众的基本诉求。在笔者的思路中，切实地实证研究只是进一步司法改革的基础与前提，它在整体上服务于笔者所主张的“渐进的改造主义”改革策略。这一改革策略来自一种现实主义的态度。在某些现实条件还暂时无法克服的情势下，未来的司法改革与其依照理想主义的司法模式来进行剧烈的改革，还不如针对实证研究所明确的具体问题，按照问题的轻重缓急与条件是否具备的原则，进行点滴制度积累式的改造。事实上，只有渐进地改造才能固定基层的制度创新、贯彻决策层的政策意图、实现民众的司法诉求。

第二，建构与试错相结合。无论是基于改革的成本意识，还是考虑改革的实际可行性，未来中国的司法改革还需要坚持建构与试错相结合的改革进路。对人类社会秩序的形成的问题，基于对人类理性的认识不同，学理上有建构性与演进性两种观点。建构论的唯理主义者认为，理性具有至上的地位，人凭藉理性足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到型构社会制度所必需的境况的所有细节［17］；而演进论则认为，文明乃是经由不断试错，日益积累而艰难获致的结果，人类社会现有的各种制度是自然演进的产物，不是人为设计的产物［18］。如何推进中国司法制度的改革也存在建构论与演进论两种主张，一些论者怀着“毕其功于一役”的心态，主张我国应该建构性地推行司法改革。作为后发型的现代国家，我们确实应该考虑如何利用“后发优势”，建构性地推动司法制度的转型。然而，正如演进论者所指出的，人的理性，就像人本身一样，有着极大局限性，理性的力量很大程度在于它与人自身的历史、经验和传统的联系，理性作用的发挥最重要的前提是充分尊重这种理性自身的局限性［19］。这意味着即使是按照建构理性来推动司法改革，也需要以承认建构理性的局限性为前提，同样也需要演进理性施以援手。

在我国的司法改革实践中，突出的问题乃是立法理性与司法理性过于脱节，两者之间缺乏有效的对话和沟通。一方面，现在的司法改革崇拜理性建构却又缺乏真正的建构理性，对改革的目标、司法运作机制缺乏清晰、准确的整体把握。另一方面，现在的司法改革往往又忽视演进理性的功用，轻视通过司法实践进行制度改革的点滴积累效果。为此，笔者认为，未来的中国司法改革，一方面应当科学地、理性地运用建构理性。比如，对于域外相关制度的借鉴，首先就需要对制度本身进行全方位、近距离、深层次地研究，同时还要深入地把握中国司法运作的实际条件，在此基础上再来透彻地分析其弊端，谋划如何有效地借鉴。另一方面，应当允许与鼓励各司法机关在不妨害基本法律原则的前提下，进行改革之试点，以便发现某改进方案、何为最佳的改革进路以及成功的可能条件。特别要指出的是，局部性与区域性的试点性改革有不可忽视的价值，全盘性的改革适宜于在此基础上来推行。

参考文献：

［1］景汉朝，卢子娟．经济审判方式改革若干问题研究［j］．法学研究，1997（5）：3．

［2］吴小亮．新一轮司法改革全面启动［j］．财经，2004（1）：10．

［3］刘北成．福柯思想肖像［m］．上海：上海人民出版社，2001：189-209．

［4］左卫民．在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考［m］．北京：法律出版社，2002：80．

［5］何兵．纠纷解决机制之重构（1）［j］．/article/user/article_display_spid.asp?articleid=2206

［6］张显义．阜阳中级法院三任院长“前腐后继”［n］．文摘报，2006-11-02．

［7］中央重拳治贪腐深圳司法腐败触目惊心［n］．文摘周报，2006-11-13．

［8］仇慎齐、黄文清．关于“审限内诉讼拖延”现象的分析［j］．/html/article/200707/03/254869.shtml．

［9］蓝向东．对刑事办案期限最大化倾向及其例外的思考［j］．人民检察，1999（4）：23．

［10］陈瑞华．未决羁押制度的实证研究［m］．北京：北京大学出版社，2004：295．

［11］徐昕．论私力救济［m］．北京：中国政法大学出版社，2005：140—141．

［12］周崇华．法院“空判”需国家救济制度“埋单”［n］．法制日报，2007-06-14．

［13］高绍安．《诉讼费用交纳办法》实施后的问题与对策［j］．中国审判，2007（5）：4．

［14］伯尔曼．法律与宗教［m］．梁治平，译．北京：中国政法大学出版社，2003：35．

［15］左卫民，万毅．我国刑事诉讼制度改革若干问题研究［j］．中国法学，2003（4）：136．

［16］左卫民．司法改革的十大理念［j］．中国律师，2003（11）：12．

［17］［英］f·a·哈耶克．致命的自负［m］．刘戟锋，等，译．北京：东方出版社，1991：71．

司法制度与司法改革方法论范文篇5

[摘要]制度构建的进路选择、现实障碍的化解、前提性制度的预置是构建我国刑事司法审查制度时需要面对的基本课题。在制度构建的进路选择上应坚持渐进与嬗变、系统变法与局部改良的结合；构建刑事司法审查制度需要克服多重障碍；审判中心化和检警一体化是构建刑事司法审查制度必需的两大预设制度。

构建我国刑事司法审查制度应置身于我国司法改革的大环境中来宏观考虑：在进行制度设计时，须对制度构建的路径慎重选择，对制度构建面临的现实障碍做到心中有数，实现新制度与现有制度的协调，同时，还要对新制度所必需的配套制度进行改革与构建。

一、进路选择

刑事程序改革决非单纯的技术层面的改革，它有赖于司法体制乃至整个政治体制改革的广度和深度。作为刑事程序改革的一项新事物，刑事司法审查制度的构建更多地受制于改革路径的选择。

(一)方法论的抉择

对于刑事程序改革乃至司法改革的进路选择，目前学界大致有两种主流观点，即渐进论与擅变论。前者主张改革应当循序渐进，逐步实施；后者主张激流勇进，大刀阔斧，追求一步到位。渐进论和擅变论作为司法改革的指导思想都有偏颇之处。正如徐静村教授所言：“步伐太慢，适应不了社会发展的需要；改革步伐过于超前，没有生存的土壤，则会功败垂成。”

笔者以为，司法审查制度的构建作为我国刑事程序改革不可分割的一个部分，须有科学可行的方法论做指导。构建我国司法审查制度，在渐进与擅变两种路径的选择上，渐进与擅变之间并没有绝对的鸿沟。理想的改革思路应当是渐进与擅变相结合：对因构建司法审查制度而触及国家司法体制乃至政治体制方面的根本性的变革，可以采取渐进的路径，分步进行；而对于那些非根本性、一般制度层面的变革，则宜大刀阔斧、一步到位。

(二)系统变革与局部改良的融合

现行法律制度的约束使司法改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部调整。作为一个系统性、全局性的过程，司法改革须处理好体制内的变革和体制外的根本“变法”之间、随时的局部改良和适时的系统变法之间的关系，在局部制度创新的同时，审时度势，进行根本性的变革。目前实践中大量存在着单凭直觉观感、“摸着石头过河”的改革实践。正是这种只埋头搞局部改良而不顾及根本变法的改革惯性，使得“我国已进行的司法改革表现出零星、零乱、盲目和肤浅的特点，缺乏理性指导和科学规划，多数属于内部性和形式化的措施改革，缺少有实质性的制度改革。

司法审查制度的构建是司法改革的一个系统工程，既具有相对独立性，又具有整体性。相对独立性特征使局部改良成为可能，而整体性特征则必然要求以系统变法来推进改革。这就要求我们在构建司法审查制度时，可以先进行一系列的体制内变革，为体制外“变法”准备条件；一侯条件具备，即进行系统、全面的体制性制度构建。

二、障碍化解

我国刑事诉讼领域存在重实体轻程序、重打击轻保护的现实。司法审查制度的建立必然强调程序的正当和权利的保护，而这似乎有损于刑法的实施和对犯罪的打击；由法院对侦控机关进行司法审查又与我国现行的司法制度相冲突；而且，从我国当前现实来看，还缺乏司法审查制度生存的司法理念传统和民众观念基础。所以，构建我国刑事司法审查制度必须克服观念上和立法上的多重障碍，否则就会产生淮南之橘与淮北水土之憾。

(一)清除认识上的误区是化解障碍的基础

对于刑事司法审查制度，目前理论界及实务界存在着这样一个误区：司法审查制度的建立，将形成对被告方权利的保护与对侦控权力的约束，必然增强抗辩力量，削弱追诉效果，对惩罚犯罪不利。

此种观点有失偏颇。刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪，还在于保障人权。惩罚是刑事诉讼的永恒目的之一，但这一目的的实现并不以限制或牺牲诉讼当事人的合法权益为前提。换言之，尊重和保障当事人的诉讼权利与惩罚犯罪并无矛盾之处。我国刑事司法改革的当务之急不是单纯地加强打击犯罪的力度，而是应设置司法审查制度以约束、规范侦查权的运行，在程序正当和保障人权的基础上强化对犯罪的打击。严格的司法审查制度固然会对追诉犯罪带来某种不便(也许这种不便只是对以往的缺少约束的司法权力而言)，但同时也增强了追诉机关依法办案的制度保证，使公民的合法权益得到更好的保障，促使控诉机关提高素质、减少司法腐败，从提高办案质量的角度实现对司法效率的追求。

(二)弥合立法中的冲突是化解障碍的技术因素

根据现行法，侦控机关对强制性措施的适用有决定权，检察机关对公安机关和法院的活动有监督权。而设置司法审查制度，侦控机关采取强制措施和审查就需经过中立的司法审查机构的审查。

这不但分割了侦控机关的职权，也削减了检察机关的诉讼监督权，与现行法律规定产生了矛盾。因之，构建司法审查制度须首先对我国侦查机关的职权和检察机关的性质重新界定。

1.重新界定我国侦查机关的职权，首先必须对侦查权与司法权进行区分。侦查权是侦查机关查明案情、查获犯罪嫌疑人的权力；侦查主体是公安、检察机关；侦查的对象是与案件有关的事实；侦查的内容是侦查机关为查明案情而进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。司法权是指国家行使的审判权和对被追诉人采取强制性处分的裁决权。刑事诉讼中侦查机关和被追诉人是利益冲突的双方。强制性措施的采用有利于侦查机关的追诉，而又关乎对被追诉人权益的限制或剥夺，是否采用、如何采用必然在双方之间产生争议。按照司法最终裁决原则，这种争议只能由中立的第三方即司法机关进行裁决。侦查权属于行政权已是法学界的共识，但在我国立法上尚未体现。我国现行立法只把逮捕的决定权作为司法权，而把其他强制性措施的裁决权作为侦查权，交由侦查机关自主决定。对侦查权与司法权的模糊认识致使侦查机关的职权范围被不适当地扩大：把决定强制性措施的司法权揉入侦查权之中，一方面混淆了行政权与司法权的区别，另一方面使侦控机关同时拥有这两种权力，从而分割了司法机关的裁判权，加剧了控强辩弱的倾向，并进一步使被告客体化。建立司法审查制度首先需要突破这种现有规定，重新界定侦查机关的职权范围。可以通过对刑事诉讼法的修改直接取消侦控机关对强制性措施的决定权，把司法权从侦查机关的职权中分离出来。

2.设置司法审查制度的最大障碍莫过于对我国检察机关性质的重新界定。司法审查的主体是司法机关。如果检察机关是行政机关，那么它采取的强制处分行为就应受司法审查；而承认检察机关属于司法机关的性质，就难以否认它拥有强制性措施决定权的合理性。判定检察机关是行政机关而非司法机关虽有利于司法审查制度的设置，但与现行立法的规定相冲突：直接承认检察机关是司法机关，却难以否认它在承担控诉职能时具有的行政机关性质。造成我国检察机关双重性质的原因在于它具有的法律监督权。诉讼理论和实践中一直把监督法律实施的职权作为司法权，而监督权是检察机关作为司法机关的理论支撑，是影响检察机关性质的决定因素。设置司法审查制度后，强制性措施的决定权就由独立的司法机关行使，必然要求限制检察机关的诉讼监督权。但赋予检察机关法律监督权是我国的立法传统，全面否定至少在目前是不现实的。对于这个两难，可以通过从的高度明确检察机关的双重性质来解决，即明确检察机关在行使控诉职能时是行政机关，应接受司法审查，而在其他方面仍属于司法机关性质，不受司法审查的约束。

(三)培养法治国家理念与民众权利观念是化解障碍的哲学保障

就现代法治国家而言，刑事诉讼中确立司法审查制度是以一定制度和理念为背景的：一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国理念；二是分权制衡的政治制度。现代法治国在观念上认为，国家与个人之间时刻存在冲突的可能。在冲突发生时，为防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关来进行审判、裁断，以防止国家权力对个人权利的侵夺。正是基于此种认识，现代法院对社会的干预和影响日益深入，法院被赋予了权利制约功能，法院在现代法治社会中常被视为制衡国家权力、保障公民权利的最有力的也是最后的屏障。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验，法治国家为保障权力的合法运作，强调国家权力之间的分权与制衡，使国家权力在各自的范围内合法运作，同时使分立的权力相互制约，以保持权力的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权，基于立法、行政、司法三权分立制衡的结构要求，由司法权制约侦查权便是题中应有之意。

从我国目前的情况来看，国家利益和社会秩序的稳定是国家的最高价值观。这种现实与现代法治国家的理念产生了对立，如个人独立存在的价值、个人权益与国家利益的冲突。这就极易导致行政权的放大，使司法权缺乏足够的独立性权威，难以对行政权形成有效的制约。基于是，在构建司法审查制度时，在技术层面上需要强调司法权在国家权力体系中的地位，强调司法权对行政权的制约：在观念层面上，就需要进行法律至上、司法独立等理念及民众权利意识的塑造与培养。

三、制度预置

未来理想的刑事程序设计“应以审判中心主义和检警一体化为基本思路，重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题”。我国检警关系上的“配合制约”模式在司法实践运作中存在不少问题，刑事立法对侦查活动的过度强调导致了审前程序在我国刑事诉讼中的中心化、实质化，进而造成了法庭审判活动的形式化和边缘化。这与我们即将建立的司法审查制度所强调的“审判中心”、“司法至上”等理念是冲突的。因此，构建我国司法审查制度，首先要确立检警一体化和审判中心主义的理念和相关制度。

(一)检警一体化

我国现行法律对检警关系的定位是“分工负责，互相配合，互相制约”。但检警关系在实践中并未如立法者所设计的那样“既配合又制约”，而是要么配合过多，要么制约过多。检警一体化制度的构建，首先可以使检察院和警察共同作为控诉职能的承担者，并由检察官主导控诉活动的进程，使立案、侦查和审查三个诉讼阶段因此而连贯成为一个不可分割的整体，共同作为检察机关在法庭审理中控诉的准备阶段，无疑更利于检察机关的追诉行为。其次，检警一体化有助于形成审前程序的三角诉讼结构，淡化其行政色彩。法官作为客观中立的第三方介入审前程序，使检警机关的追诉行为受到外部的司法控制，有效地监督和制约控方，使先天不平等的控辩双方在诉讼过程中处于平等的地位。最后，从诉讼效益的角度来说，检警一体化可以优化司法资源的配置，缩减诉讼成本，提高诉讼效率。检警一体可使检、警资源优化整合，侦查、审查两个阶段同时进行，无疑缩短了诉讼周期，降低了诉讼成本，提高了诉讼效益。

(二)审判中心化

关于审判在刑事诉讼中的地位，法学界存在着审判中心主义和诉讼阶段论之争。审判中心主义将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心，侦查、等审前程序则被视为审判的准备阶段。诉讼阶段论则将侦查、和审判等作为彼此平行的三个阶段，认为它们对于刑事诉讼目的的实现有同等重要的作用，地位上无高下之分。

司法制度与司法改革方法论范文篇6

二十世纪中后期以降，现代法治走到了一个新的转折点，世界上很多国家都在进行司法改革，形成了一种世界性的改革潮流，中国方兴未艾的司法改革似乎也融会其中。然而，如果稍加考察，就可以看到，各国的司法改革尽管都在追求公正与效率，在价值和目标上有某些相似之处，其中也不乏规律可循，但由于各国的具体情况和社会环境不同，原有的制度基础不同，因而采取的改革措施和基本理念往往大相径庭。[1]比较中国和日本两国的司法改革也是如此：二者尽管存在诸多形似，实际上却往往似是而非；尽管在形式上有一定的相近之处，而内容和目标却存在着一定的逆向性。

毋庸置疑，日本的司法改革对于我国有着不同寻常的意义，这不仅是因为我们是一衣带水的邻邦，更重要的，至少有以下几个原因：

其一，日本是第一个自主移植（即并非依靠殖民主义强制导入）西方国家的法律制度，并获得成功的范例。一般认为，日本成功地完成了法制现代化的历史课题，因此，日本今天法治所面临的问题，既可能是我们明天即将遇到的，也可能是我们在发展中能够尽力避免的。

其二，战后，日本在原来继受的大陆法系的基础上，引进了英美法、特别是美国法的一些基本制度，例如宪法和民事诉讼法的相关制度等，其司法制度已经不再是纯粹的大陆法模式，而属于两大法系的相互融合。这种混合究竟能否成功，是否会产生所谓“杂交优势”，本身即是比较法及法律发展中众说纷纭、备受关注的重大课题。

其三，日本与中国同属于东亚国家，都有着深厚的东亚文化传统。如何协调传统社会与移植而来的西方法之间的关系，使现代西方法律制度在本国的环境中正常运作，并成为民众生活中不可或缺的部分，乃是我们共同需要面对的现实问题。

今天，我国的司法改革已经进入了一个关键时期。在改革的进程中，关注世界改革的潮流，既可以使我们拾取他山之石，开阔眼界，超越局限；亦可以使我们借鉴他人的教训，避免盲目，减少弯路。尤其是，在确定改革发展战略和方针之际，如能克服急功近利的浮躁心态，冷静地做些比较研究，可能会达到事半功倍之效。当然，这些比较研究必须是客观和科学的，建立在实证性事实、数据和分析论证的基础上的。这里，笔者试图通过中日两国司法改革的宏观比较和例证分析，对中国的司法改革的理念、方法和方式提出几点看法，求教于法学界同仁。

一、中日两国司法改革的进程与同异

日本目前正在推进的司法改革，是继1868年明治维新、1947年日本战败后新宪法制定实施以来的所谓“第三次司法改革”。实际上，战后日本司法改革的呼声始终在持续，并曾实行过若干局部性的改革措施[2]，但直至90年代末，改革才开始进入实质性阶段。1999年6月，日本国会通过了《司法改革审议会设置法》，并成立了由13个委员会组成的审议会，正式拉开了全面改革的序幕。在此次关于司法改革的讨论中，社会各界、尤其是法律界报以极大的热情，司法改革审议会经过一系列海外考察、实务调研、听证会和长时间的论证，以及2000年11月的中间报告之后，2001年6月，向政府提出了关于改革的“最后意见书”（最终报告）[3].之后，政府据此向国会提出了《司法制度改革推进法》，即改革的实施方案。2001年12月，该法案被国会通过。2002年3月，政府内阁会议决定了司法改革的推进计划。同时，由各界人士组成的10个专题讨论会正在进行方案细节的设计论证。

相比之下，我国的司法改革在最初并没有提出特定的规划或方案，目前也尚未形成一次由国家或社会全面推进的彻底变革。严格地说，迄今为止的改革，实际上是一系列实践活动或尝试，追求的多是一些局部的短期目标。从80年代法院的“审判方式改革”开始，司法改革主要是分别由司法机关和司法行政部门推进的，中共15大之后，司法改革被确定为国家的政治目标，但国家并未提出改革的具体目标和方案，也没有发动全社会的参与与论证，改革的主体仍然是司法机关。继1999年10月20日最高法院制定公布了《人民法院五年改革纲要》之后，最高人民检察院于2000年1月10日通过了《检察改革三年实施意见》，目前的改革在此基础上正在进一步向“深层次”推进。2002年统一司法考试，是法院、检察院和司法部在改革上的第一次联合行动，但由于没有提出更为实质性的法律职业培训制度的方案，因此同样停留在局部性尝试的层次上。[4]

耐人寻味的是，中日两国在司法改革尽管背景和动因截然不同，但所提出的口号和目标却有许多相近之处，概括起来，至少包括以下几个方面：首先，都试图通过改革现行司法制度和诉讼程序，提高司法民主化程度，扩大公民利用司法的途径，扩大司法的社会功能和作用。这意味着在权力配置上，司法权的社会地位和权威将进一步提高，法院的规则创制（自由裁量权）进一步扩大，并成为参与政治决策的部门之一。在司法民主化和民众对司法的参与上，都试图通过建立或完善陪审制（和参审制）增加民众参与的机会，等。[5]

其次，提高司法效率、降低司法成本，实现司法程序的简易化，从而增加民众利用司法的机会（accesstoJustice）。通过简化诉讼程序提高司法效率、降低诉讼成本，是当代世界司法改革的共同目标，日本在1995年完成了民事诉讼法的修改，简化了诉讼程序；在目前的改革中正在考虑如何将胜诉方的诉讼成本（包括律师费）合理转移到败诉方，以及建立诉讼保险等。中国的法院目前在诉讼量急速增长，司法压力加大的情况下，强调把效率作为与公正并列的司法价值，也同样在推行诉讼程序的简易化[6].除此之外，两国共同考虑的问题还有如何为公民提供及时有效的法律援助等。

再次，在法律职业构成方面，努力增加律师人数，改革法官选任途径，尝试从律师中选拔法官的途径。法律家（法曹）一元化是日本此次改革最为重要的部分之一，目前已经达成共识的方案将大幅度提高每年通过司法考试的合格人数，以增加律师人数，并逐步实现从律师中选任法官的目标[7].而我国今年正式开始实行的统一司法考试，尽管对于今后法律家职业的分工及其产生方式并没有提出一个具体的、可操作的方案，但从律师中选任法官已经成为正在酝酿的提案之一。同时，近年来法律教育的迅速扩大，正在源源不断地向社会输送着大量的法律专业人才。

最后，尝试通过建立美国式的“法学院”（LawSchool），改革法律教育，实现法律教育的实务化。中国在这方面似乎走得更快，1996年即已开始模仿美国法学院（LawSchool）的J.D.，设立“法律专业硕士”（JM）学位。目前，已在全国各高等院校法律专业全面推行，大有取代法律本科教育的趋势。日本此次司法改革也将以美国法学院（LawSchool）为模范，建立“法科大学院”。即在大学本科教育阶段之后，再进入“法科大学院”（LawSchool）进行专门的法律教育；毕业之后，才能够参加司法考试，合格者进入司法研修所，经职业培训后成为法律家。由此，将以往的大学法学教育分为素质教育和法律专业教育两个阶段，使法律家教育的时间延长，并改变以往大学通才式法学教育的局限，促成法学教育的实务化。这种改革，一方面是为了进一步提高法律家的专业素质，增强其在国际竞争中的实力；另一方面，则是为了使法律家、特别是律师更多地与社会接近，体验社会，了解民众，避免让青年学子（精英）过早地成为法官，在与世隔绝的职业生涯中失却公众意识和社会常识。[8]

值得注意的是，中日两国的法律制度尽管在理念、体制和形式上更接近于大陆法系[9]，然而在司法改革中都试图采用或参考美国的模式（例如法学院、法律家一元化，陪审团的设想等）。同时，与英美国家司法改革中加强法院职权管理的趋势相反，两国在程序的改革中都提出从职权主义进一步向当事人主义转化的口号，这必将引起原有的法律传统发生深刻的变动。总之，从司法改革的一些举措上看，中日两国确有许多相似之处。

然而，如果透过这些表面的相似，可以看到更本质的是两国改革目标的不同，主要表现在以下几个方面：

第一，改革推进的战略和步骤不同。司法改革一旦成为国家的政治目标，就不仅是改变或调整一些个别的制度和程序，也决非局部动作可以完成。因此，由谁来推动司法改革，怎样进行改革，怎样确定改革的目标、战略和具体方案是决定改革成败、得失的关键。正如季卫东教授所分析的那样，在日本，“这次司法改革之所以受到广泛重视，就因为它是与政治改革、行政改革互相关联的，是为‘牵一发而动全身’的社会工程收尾的复杂作业，……也许有人认为这次司法改革涉及的主要是审判制度所固有的问题或者与之相关的技术性问题，即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿，司法改革也照样可以顺利实现。这是大错而特错的。我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆，但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底。其实，日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政，热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益。这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网，任何改革都无法深入。”[10]这也就是日本的司法改革，较之西方一些国家所进行的侧重于诉讼程序和纠纷解决机制方面的改革更为彻底、更为深刻的特点所在。正因为如此为了适应这一目标，日本的司法改革采取了全社会动员，循序渐进的方式。

与日本司法改革方案形成的慎重和自上而下的推进方式构成鲜明对照的是，我国的司法改革始终是以司法机关自下而上、各自为政、“摸着石头过河”的方式推进的。改革进展到今天，尽管确实取得了一些成绩，也更加接近政治体制改革的方向，然而，这种富有特色的做法中隐藏的种种的问题也已日渐凸现。

首先，15大提出的法治国和的司法改革目标，主要是加强法律与司法在社会调整中的功能和作用，因此，当前的司法改革并未从政治权力的配置和政治体制改革的高度设计总体的发展战略，而是把重点放在实现司法公正和提高效率上；不是通过立法或变法总体设计改革的基本框架，而是在现行法制的框架中对司法制度进行完善和改进。许多改革，实际上只是对现行法的原则和具体规定的落实，如公开审判等[11]；司法机关地位的提高实际上也只是对宪法既定原则制度的确认。因此，仅从现有的改革举措和政治资源的调动看，还难以断言司法改革必然推动政治体制的全面变革。

其次，迄今为止，改革的主体始终是以司法机关[12].例如，法院从审判方式改革、落实公开审判、抓审判质量和执行等环节入手，逐步把重点放在人事组织制度的改革上。从改革的实际运作及结果看，已经在很多方面上突破了现行法的规定或基本框架，并且实际上已经把目标直接指向政治体制。这样，局部改革的指向和实践结果必然会影响到整体目标：如果没有政治体制变革的支持，司法改革不可能继续深入下去，也难以取得某些预期的目标。由于司法改革涉及到政治权力配置以及司法功能的定位，并关系到整个国家结构和体制，需要调动国家和社会的大量政治资源和财政投入。司法机关自行进行的改革，既不可能从全局上掌握司法改革的正确方向，也难以克服体制上的障碍，同时，也可能会因为其自身利益的作用，对改革的走向产生不利影响[13].作为改革主体的司法机关所处的地位，决定其无法将改革真正推动下去。实际上，即使单纯的程序改革往往也并非仅靠司法机关自身的力量所能完成。

最后，由于改革缺少整体布局，因此，发展很不平衡。一方面，各地区之间在司法程序和司法机关的人事组织方面都出现了较大的差距；新的改革举措层出不穷；在落实最高司法机关制定的改革方案方面，也出现了较大的灵活性和差别，这样就难免出现与改革的目标相悖的司法不统一的结果。另一方面，改革与现行法之间的冲突日益突出，司法与立法权之间的矛盾也开始显现；同时，各种从不同角度进行的改革本身，也可能会发生冲突或相互抵消。由于司法机关本身不具备立法权限，其推行的程序改革如果与现行法律不符，就会招致关于改革的合法性、正当性及成本等方面的质疑。

对于我国司法改革中的种种问题，已有许多学者和各界人士提出了相似的意见[14]，2002年3月人大全体会议上，也有代表提出了应建立全国司法改革指导委员会的提案。总之，司法改革既然已经成为国家的一项政治目标，就应从全局的角度提出总体的改革方案，并通过立法加以统一的施行。在改革方案未经充分论证之前，可以允许司法机关进行改革的尝试，但应有一定的限度或作出明确的授权，避免过大的随意性和灵活性。

第二，中日两国司法改革所处的时代背景及改革的基础不同；法律家素质及社会法治化程度不同。中国的司法改革，实际上是以法制现代化为目标的，其核心问题是确立司法独立和司法权威。目标是在强化立法权、强调法律统一的前提下，加强司法在“社会主义法治”中的作用和职能。在司法制度和诉讼、审判制度方面，改革的重点是改变“传统的”司法审判制度的模式，实现规范化和正规化，与国际“接轨”。而在实现司法独立中，最大的障碍是由于法律家，特别是司法官素质低而带来的社会对“司法腐败”问题的忧虑，由此，对司法的强化监督（例如个案监督、错案追究、竞争上岗以及法院内的集体领导制度和行政式管理）和反监督（审判独立）成为司法改革博弈的主要领域。为此，司法机关的改革者们把建立法律职业共同体，实现法官的精英化作为改革的目标。随着法官员额制度、逐步精简法官人数措施的出台，在法律界，已经有人为法官设计了与社会保持距离，清高孤傲，学识渊博的“学者型”的理想形象。

日本的司法改革则是在现代法制发展到新的历史阶段之后，适应社会需要而进行的根本性政治社会体制的重组，其宗旨实际上是实现更大程度的自由化，打破垄断，以自由竞争促进经济、政治和法律的活力和发展[15].社会在扩大和调整司法的社会功能和地位的同时，要求司法实现民主化、自由化——不仅要打破法官职业的垄断，让律师和检察官等能够进入法官行列；而且要打破职业律师对法律事务的垄断，允许非法律家进入法律等工作中。对法律家、特别是法官，则要求他们更加接近社会、接受民众监督和民意的制约。在法官的人事任命上，计划改变仅仅由最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法，设立对法官人事进行外部监督的组织（反映国民意志的任命咨询委员会），同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准，订立申请再议的程序。在这方面，中日两国对法官素质的要求和改革目标具有明显的逆向性。

需要注意的是，中国的现代化课题尽管还并没有完全完成，但却与现代世界共同面临着许多相同的“后现代”课题，例如新型纠纷和诉讼的频发，消费者权益保护运动，环境保护，经济的全球化，法律对弱者的保护等等，这就使中国司法改革的问题愈显复杂化和多元化，道路和方案的选择更需慎重。

第三，司法模式不同。如前所述，日本早已完成了西方法的移植，建立了独立的司法机制，并形成了自身的传统。在此基础上，其改革实际上与其他西方国家相似，带有一定的“后现代”特色，即改革现代法制和司法程序固有的弊端，如程序复杂、成本高昂、拖延以及过高的技术化和对抗性，以简易、便捷、低廉、平和为改革的基本目标。并通过建立小额诉讼程序，发展ADR，促进社会纠纷解决途径的多元化和公民对司法的利用（accesstoJustice）。

与此不同的是，中国在建立现代法制的过程中，曾形成了自己独特的诉讼模式。在民事诉讼方面，其显著特点是：程序设计和运作上的常识化、非对抗性、简易化、强职权主义、重视司法效率[16]，在理念上则历来强调积极的司法工具主义、实质正义和司法效率。一方面，审判方式改革和司法改革的重点是转换诉讼模式，努力建立健全现代诉讼程序，确立程序正义的理念和与国际接轨的程序保障制度。而另一方面，尽管原有的诉讼模式已经发生了不同程度的变革，但由于社会条件和法制环境的原因，在一定程度上仍然保留着其固有的影响力，在诉讼量增长、法院压力加大，以及新型诉讼不断涌现的情况下，中国的司法改革在追求司法效率、实质正义、司法简易便利的同时，往往容易导向某种形式上的回归。现代社会需要具有创新能力的司法，对法官的素质和威望，及其自由裁量权的要求必然随之提高，而这又恰恰与中国社会目前对司法官的整体评价形成巨大的落差。因此，改革目标在很大程度上取决于司法官的的素质和司法体制；同时又在客观上受制于法制环境、当事人的能力以及民众的法律意识和价值观。

最后，中日两国司法改革的指导思想和基本理念不同。尽管改革都是基于对现行制度的批判和危机意识上发动的，但是由于背后的经济社会原因和动机各有不同，因此，虽然不乏相同的课题和相近的思路甚至相似的举措，但二者的差异依然清晰可见。例如：在司法运作原理上所分别追求的精英化与民主化；司法精密化与常识化；司法独断与多元化；内部独立化与外在监督的结合等方面，两国的思路都显示出迥然不同的个性。即使在最为相似的法律教育模式的选择上，即法学院（LawSchool）的理想方面，从产出的结果看，日本法科大学院的追求高质量的法律家培养模式也与中国追求法律家普及的JM模式不可同日而语。

二、日本司法改革的启示

毫无疑问，由于中日两国司法改革的主客观因素和现实环境方面存在着诸多差异，我们不可能简单地照搬日本司法改革的思路及方案。此外，对于日本的司法改革，我们也仍然有理由提出许多质疑。

首先，需要质疑的是，日本的经济衰退与司法制度及其运作究竟有什么关系？司法改革真正能够促进日本社会经济的发展吗？众所周知，日本的司法制度在战后的运作以保守而稳健著称，据其国内统计，日本民众对法院的权威和公正性评价颇高，并逐步上升。而在世界上，日本的“小司法”路线（即法律家人数少而精且分工细致，诉讼率相对较低，注重协商和解和关系维系）被评价为一种独具特色、成本低、效率高，并且具有很强的适应性的道路[17].而日本的协商、调解和企业法律顾问制度等，甚至在20世纪60年代对美国的企业经营之道和ADR产生过重要的影响。日本的律师长久以来以民众的代表自居，一直心仪美国的法律家一元化模式，对本国司法制度、特别是法官人事制度持强烈的批判态度，始终是司法改革最积极的推进者，然而，这是与该集团的特殊利益分不开的，因此，很长一段时间其改革的呼声在社会上始终未获得共鸣。20世纪80年代“泡沫经济”破灭之后，日本社会对其经济和政治体制的自信也随之破灭。在内外压力下，财界不得不同意进行司法改革，如果说导致财界重视司法改革的外因是“应付国际磨擦”，那么可以说内因不外乎“扩大经营自”[18].而自民党长期执政的格局被打破之后，“在内外紧迫的困境中对司法改革表现出惊人的热忱，并运用各种权力资源来动员法律界的有关方面。这里其实展现了一道很奇特的政治风景线：那个以酒馆谈合政治著称、其派阀活动的模式离民主性法治主义的理念相去甚远的政党，在权力结构真正实现了多元化的条件下，突然显得比谁都更对民主法治主义情有独钟”[19].虽然，我们能够理解这次司法改革的动因和目标，却仍然很难判断司法改革能否对振兴日本经济起到直接的作用，因为没有多少实证依据表明是司法制度阻碍了经济的发展，而改革后的司法能否在日本经济自由化和政治民主化方面发挥更大的作用，促进日本在国际上的竞争力，也还需要在今后的实践中观察。然而，长期形成的行之有效的制度和经验，一旦消失将不可再生；如果把孩子与洗澡水一同倒掉，又如何是好？难怪司法改革的方案如此谨慎。

其次，需要质疑的是，引进美国司法的因素能够使日本司法改革成功吗？是否会造成既有法律体系的混乱和效率的低下？日本原有的大陆法体系在战后曾数次引进了英美法因素，其中宪法的制定确实是划时代的。然而，在民事诉讼中引进的交叉质证，效果却并不理想，甚至被评价为最糟糕的嫁接[20].原因是显而易见的，在一个固有体系中嫁接进一个异体，期待的杂交优势并不必然产生，却很难避免功能的紊乱和变异。此外，在日本，美国的司法制度之所以受到青睐，很大程度上是因其经济政治地位的强大。实际上，众所周知，美国进入20世纪后半之后，面对司法的“危机”，也在积极地推进司法改革，出于诉讼的压力和对现行诉讼制度固有弊端的反思和批判，国会在1990年提出《民事司法改革法案》，在联邦法院系统全面进行诉讼程序改革和推行ADR.在美国，许多司法制度本身也在经受着时间和实践的检验，例如集团诉讼，陪审团制度，律师的胜诉酬金制度，甚至也包括法学院教育。美国人对世界最大的贡献，恰恰在于他们以实用主义的精神在不断创造着诸如ADR和诉辨交易之类的变通性制度，用以弥补既有制度的不足。而为了改革诉讼的延迟、高成本和程序滥用，英美的司法改革恰恰是从大陆法系借鉴了许多经验和制度，强化法院的职权管理和诉讼指挥权、促进和解等等。因此，不言而喻，美国的制度和经验并非是放之四海而皆准的，并且，不能仅根据美国的经济繁荣或衰退来判断其司法制度的优劣。当然，我们并不是说美国的制度不适用于大陆法系国家或亚洲国家，但至少，这种局部的嫁接需要慎之又慎，必须考虑到所需的制度条件和社会条件以及成本的付出（效益）。对此，有很多日本法学家也指出了日美两国法律制度的差异并非仅仅靠法律家一元化就可以改变。[21]

接下来的问题就是，基于传统文化和社会心理，日本国民能够接受美国式的司法吗？这是比较法研究中一个传统性的问题，无疑会有见仁见智的观点，但是唯一能够确定的是，这个问题的答案也只能留待实践和时间来回答了。

如果再进一步探讨日本司法改革的具体措施，可能提出的问题无疑会更多，而且难免会涉及到种种理论悖论，以及理想与现实之间显而易见的差异等等。

尽管存在着如此这般的一些疑问，然而，从日本司法改革的理念中，我们仍然可以汲取到许多发人深省的启示，并用以审视我们自身的改革理念。特别是，由于日本的司法改革是在经济全球化背景下展开的，这一点与中国今天面临的问题有很多共同之处。季卫东教授认为，日本司法改革对于中国最重要的启示在于应该正视社会体制与司法改革的关系，“因而中国和日本之间在司法改革方面的许多制度性举措和实践经验是互相可资借鉴的”，[22]并对此作了精辟深刻的分析。此外，日本的司法改革能够促进我们积极思考的问题还有：怎样在建立现代司法制度的同时避免其弊端？在司法改革中如何认识和解决中国的法制现代化、本土化与全球化关系？在建立现代法制的进程中，如何协调法与社会的联系，奠定司法的社会基础，解决好司法的民主化与专门化的矛盾，法律统一与社会的多元化的矛盾，以及司法资源的短缺与司法需求增长的矛盾，等等。

在本文中，笔者不可能对这些问题一一进行探讨，下面，仅以法律职业与法律教育为重点，着重探讨当前我国司法改革中提出的司法精英化路线中存在的逻辑难题，并在下一节对法律教育问题作一个实例分析。

随着我国司法改革从程序向人事方面的深化，建立法律共同体，实现法律职业集团的精英化，推动法律运作的精密化和法律教育的实务化等问题，已经成为当前法学界最为关注的话题。特别是，由于司法官素质和所谓“司法腐败”问题已经成了改革的瓶颈，人们自然而然地把司法公正和法制现代化的希望寄托于司法官的职业化和精英化上。学历成为衡量素质的基本标准，高学历（高学位）的青年精英或学者型法官似乎预示着法院的未来。在探讨新时代法官形象时，人们的要求是：他们在严肃的法庭上身穿法袍、手持法槌，形象威严；他们能够进行严谨的法律思维和推理，判决书和学术论文写得同样精彩；同时，他们在法庭下应该与世隔绝，深居简出，决不可流连于大排档与市井之间。只有这样的法官才能真正成为精密司法的主体，也只有这样的法官才能放心让他们独立审判。

笔者认为，法官的职业化确实是我国法制建设的治本之道，保证进入法院的法官有基本的学历要求和资格是绝对必要的。如果说“精英化”是指培养司法官的高素质，并无不妥。但是，目前在精英化的问题上必须注意以下几个方面[23]：

首先，不应仅以高学历作为精英化的标准，精英化不等于高学历（学位）化、学理化和年轻化。这里姑且不论要使20万法官都成为学者型的“精英”需要什么条件和多少时间，仅从司法实践的实际需求和法官素质的构成而言，这种判断无疑是简单化和片面的[24].我们既不能把学历等同于法官的职业道德，因为，没有任何证据表明高学历的人必然有更好的职业道德修养；也不能把学识简单地等同于法官必需的社会经验、良知与常识。一般而言，在现代法治社会，法律家所应具备的素质至少应包括以下三个方面：第一，法律家的职业道德。其中最重要的要求是公正和公平，这既是执法的技术问题，又是一种道德要求，鉴于司法腐败对法制权威的损害远远大于执法技术上的失误，因此，维护公正首先应被视为一种对法律家职业道德品质方面的要求。执法的公正与否很大程度上是依靠司法官的“良心”保证的。第二，法律家的职业技能，包括法律思维与推理能力、对法律规范的理解与解释技能、法律意识、掌握证据和事实的能力、思辨、辩论和撰写法律文书的能力等等。这方面的技能决定着法律运作过程及其结果的质量与效率，也就是所谓“执法水平”的问题。这些技能不同于文化素养，并非能够通过书本和一朝一夕即可掌握的，它的掌握和提高主要依赖于实践经验的积累。第三，法律家的学识，包括他们对法律规范的理解和法律意识，更重要的是他们在处理法律事务中所必需的社会常识，即对社会生活、人性、价值和利益等的深刻理解和感悟，并应该具有高度的社会责任感[25].对于基层法院的法官而言，一定的社会经验和人生经历还意味着对当地社会及其一般行为规范和价值观的了解，这些都是处理法律事务所必需的。因此，从基层法院纠纷解决的实际需要而言，经验派与学院派的结合，年轻与年长法官的互补，具有更实际的价值和意义。

其次，“精英化”在语义上隐含着对“平民化”和“社会化”的否定，在这个意义上，过于强调精英化可能会导致与司法民主化的背离。当我们为“司法腐败”痛心疾首时，不应该把司法隔绝于社会之外作为通向司法公正的唯一道路；在极力追求司法独立时，也不能把社会和民众的合法监督视为禁忌。总之，在实现法律家精英化的同时，不能不面对一个难以解决的悖论：怎样协调职业法律家的精英思维与民众常识思维（社会意识），即司法民主化的问题。

世界各国的司法制度在现代化之初，都曾面临这样的问题。美国把司法民主化视为司法公正的基础，在这样的理念指导下设计了民选法官和陪审团制度。经过长时间的发展，尽管终身制职业法官已经越来越普遍，陪审团也不再应用于每一个案件的审判，但通过社会化的律师，通过地方法院与高级法院的分工，通过宪法保证的陪审团制度，司法民主化的精髓仍然渗透在其司法制度之中。与此相反，德国早期的法官职业化并没有使其脱离法西斯政治的控制，在战前的历史上曾留下了耻辱的一页。战后德国的和参审制，以及扩大民众对司法的利用，都体现了对司法民主化的追求。日本的司法改革又一次清楚地昭示：司法民主化并没有成为一个过时的理念。长久以来，日本社会一直以其廉洁、公正、保守和独立的法院和法官自诩，关于这一点我们并不存异议，并且很自然地希望以此为榜样让我们的法官也如此清正廉洁。然而，在这次司法改革中却尖锐地对这些真正的精英提出了质疑。

季卫东教授指出：“必须承认，自我封闭式的法院系统有效地保障了审判的清廉公正，职业终身制也有助于法官像手艺人那样毕生不间断地琢磨改进法庭技术和积累审判经验，从所谓‘精密司法’的判决质量很高以及职业法官所享有的无与伦比的社会威信等方面的事实我们都可以确切地感受到日本现代司法模式的成功之处。但是，其代价是法官逐步脱离市民社会。法院与日常生活世界‘鸡犬之声相闻，老死不相往来’。洁身自好的审判人员为了避嫌，大有把一切好友故旧的酒会邀请都当做凶险‘鸿门宴’的架式，犹有甚者连挑儿女亲家都不肯容忍‘非我族类’来攀龙附凤。久而久之，职业法官的正义感就与一般老百姓的正义感发生了不同程度上的游离和隔阂。在仅凭对法律的忠实和精通就可以应付裕如的案件的审理过程中，外行与内行的乖背倒也不至于导致严重的问题。然而，由于现代社会日益复杂化、动态化，法律中没有明文规定的纠纷层出不穷，需要法官在审理案件时临机应变、进行适当的裁量和规范创造，这时判决能否得到社会的普遍认可、能否充分正当化就成为‘兹事体大’了。换言之，按照现代主义的观念，法律必须由民意代表制定；当法官的角色限于严格适用法律时，采取职业终身制当然是无可厚非的，然而法官一旦染指法律的创制活动，职业终身制与代议民主制的冲突就会显露出来；于是乎，法官的判决也必须接受民意的洗礼——这就是当代各国强调司法参与或民主司法的基本逻辑。

“站在这条思路上来考察自1985年以来日本司法改革的过程、特别是最近三年来的司法制度改革审议会的活动和各种提案，我们可以更清楚地认识到，这次司法改革的主轴是把法院从‘精密司法’的判决作坊转变成‘民主司法’的公共领域、从只容许‘内行看门道’的剧场转变成也容许‘外行看热闹’的广场，使日本除了国会这个政治性审议的论坛之外另行设置一个规范性推理的论坛。这两个公共领域的不同在于：前者采取‘少数意见服从多数意见’的原则，后者采取‘整体意见尊重个人意见’的原则。在某种意义上也可以说，法院的广场化意味着审判活动的进一步政治化。如此这般的变化过程里存在着一个非常有趣的悖论：有些方面职业法官的功能加强了（例如在法院内也创造规范），但另一些方面职业法官的功能却相应地被减弱（例如到法院外去解决纠纷），甚至正是审判权的扩大导致了审判权的缩小（例如‘审者受审’式的司法监督和司法参与）。然而，换一个角度来看，民主化、政治化的‘大司法’或者‘积极司法’也未尝不会反过来导致政治的司法化——审判者取代立法者成为秩序的重心所在，规范性推理的论坛对于社会公共性的重构越来越重要，其结果，现代法治主义原则将逐渐地真正渗透到包括政治决定在内的国家活动的各个方面当中去。”[26]

显而易见，上述理念与我国司法改革中人事部分的指导思想几乎背道而驰。其基本逻辑是：司法民主化以及法官与社会的联系，是法院能够参与决策、行使自由裁量权、创制规则的正当化基础；有利于良法的产出以及司法与社会的亲和。相比之下，纯粹的职业化和精英化的法院和法官则更适于严格遵守既定的法律程序，精密地适用法律规则，保证法律适用的统一。就我国现阶段法官的实际情况而言，或许更应该以后一种标准来塑造我们的法官，通过职业化实现精密司法。然而，另一方面，由于我国的实体法和程序法远未达到完备，在社会转型期面临层出不穷的新问题和社会冲突，法院又不得不大量行使其裁量权进行利益的平衡和规则的发现，这样，法官的社会经验就更加必不可少。纯粹的学院派固然能够进行严谨的推理，但是脱离了社会常识和经验，脱离了地方性知识，一个基层法官的判决怎样保证其合理性并为社会公众认同？随着司法功能的扩大，法院将在参与决策、进行司法审查的过程中发挥越来越重要的作用，社会对其要求也将越来越高。因此，法官的良知与社会良知不仅不能隔离，反而需要更加密切。在中日司法改革研讨会上，一位日本法学家兼律师宣称：“司法的独立就是对人民的依赖”，道出了他们在这次司法改革中的基本理念。诚然，目前提高我国法律家素质的关键，无疑应是实现职业化和真正的独立，克服法律家的地方化、关系化；但是，司法民主化的理念仍然是不可忽视和否定的。我们社会一向倚重的对司法的外在监督，实际上正反映了社会的这种需求。因此，如何认真对待这一悖论，处理好司法精英化与民主化，以及司法独立与社会监督的关系，的确是我们不可忽视的重要课题。

再次，精英化并不意味着贵族化。在我国现实条件下，由于当事人和社会条件所限，律师的法律服务仍属于高消费，因此，法官的作业方式停留在粗放状态，人数众多，分工不细。实际上，司法官并不具备与社会脱离的经济条件和社会条件。毫无疑问，我国目前司法官们的收入明显偏低，甚至不足以让他们衣食无忧、抵制各种物质诱惑，物质利诱与关系网的作用结合在一起，是对法官在办案中保持中立和公正的最大威胁。从根本上，提高司法官的薪俸是必然趋势，这既是司法公正的物质基础，也是实现司法官身份保障的前提。但是，把法官公正、特殊身份和精英化的标志说成是深居简出的贵族化生活，则显然是片面的。在今天，一个用自己不够丰厚的工资到大排档吃饭的法官（当然不应身穿法官制服），要比在高档星级饭店夜总会心安理得地享受律师招待的法官更值得赞赏，因为后者已经失去了公正的前提。此外，从当代司法改革的总趋势而言，为当事人提供简便、低廉的纠纷解决途径，也是司法的宗旨之一，因此，就全国范围而言，在基层法院的一般民事纠纷中（尤其是适用简易程序的案件），律师未必会成为普遍和必需的[27].在当事人本人诉讼中，要求法官更多地尽到释明义务、对程序诚实信用的把握和对判决的说理解释，这些都需要法官更好地体谅民情，不仅会使用法言法语，而且需要适当运用民众能够理解的通俗话语甚至方言，在举止上也应该平易近人[28].应该说，披上法袍并不意味着就是正义的化身，法官的独立和公正主要是靠其良心和职业道德保证的，而并非因其贵族化的私人生活而产生。

最后，精英化更重要的是实现司法官素质的整体提高，为此，应确立符合实际、切实可行的标准。任何国家法律家的教育程度和收入水平都是与一个社会的整体发展状况相适应的，并且与法律家的人数相关。我国以往司法官整体学历偏低，并不是因为《法官法》和《检察官》所定的标准太低，而是因为连这一下限在许多地方上不能实现，为了保证司法官素质的整体提高，恰恰应该从全面落实这一下限标准开始。当这一近期目标之后，随着社会整体文化教育水准和层次的提高，法官的学历标准自然会逐步相应提高。目前片面追求高学历化式的精英化，实际上并不利于提高司法官的整体素质。例如，对两法的修改和统一司法考试，表面上提高了法律家入门的标准，实际上又留下了变通的可能，这无异于加剧标准的不统一和现实差距的扩大，进一步造成了司法官素质的参差不齐：一方面，一些不发达地区的法院连本科生仍属罕见，不得不对标准进行变通，导致法定标准在地方性的变通下被虚置，甚至使司法机关成为安插地方官僚亲属子女的场所；另一方面，一些发达地区过早实行了学历的高消费，在职法官忙于提高学历；学历和论文成为评价司法官业绩和水平的标准；司法官的选任完全被名牌大学的高学位毕业生所垄断，法律本科几乎已经无缘进入法院大门。不仅如此，学历化=精英化的模式更大的危险，还在于容易导致人们忽视甚至无视对法律家进行专门化的法律实务培训的重要性。

三、关于法律教育的实例分析

上述关于法律家精英化的意见，绝不意味着笔者反对法律家接受高等教育，恰恰相反，笔者认为，解决司法官素质低下的关键就在于把住进人渠道，严格标准，统一培训，把司法官的选任从地方的控制中解脱出来。我们可以看到，法律家精英化的口号及其错误理解，直接刺激了高等法学院法律教育的市场需求，同时也阻碍了司法专业培训制度的建立。笔者曾经专门撰文[29]论证当务之急并非提升法律家的学位教育，而是应该尽快建立法律家的职业培训制度。而目前最为合理和经济的方案，应该是经过统一司法考试后，进入（法官、检察官和律师统一的或分立的）实务培训机构，由此获得法律家的任职资格。也就是世界上大多数国家，尤其是大陆法系国家普遍实行的制度。然而，已经设立的法官学院和检察官学院并没有承担起这一使命。而近年来，法律硕士（JM）的设置却使市场需求和人们的功利主义动机发挥到极致——在最短的时间内，学校取得了规模和收入的增长，大批现任司法官取得了更高的学位学历，体现在学历比例上的司法官素质得到了迅速提高，大量非法律专业的人获得了最快捷地进入法律职业的途径，大量法律家被源源不断地培养出来。面对种种关于法律硕士质量的非议，仅仅以其原型是美国的法学院来论证其合理性显然是难以服人的。在这里，我们再次以日本司法改革中提出的法科大学院方案（东京大学方案）为例进行比较研究，来看一下法学院的移植至少应该考虑和解决哪些基本问题。

中国与日本的大学法律教育属于大陆法系类型，即大学主要是以法学体系性、通才教育为主，注重人文精神的培养和知识的系统性与科学性，毕业生在毕业后仍然可以由多种择业选择，而其中选择作实务法律家的人，需要经过严格的司法考试，合格者进入作为专门培训机构（日本是司法研修所），经过专门的职业培训，才能成为法律家。这种大学法律教育与职业培训之间的合理分工，是迄今世界上多数国家采用的法律家教育模式。而美国特有的法学院教育，则不设置大学本科阶段的法学教育，而直接由法学院承担职业培训的使命。来自各种专业的本科毕业生在法学院获得从事法律实务所需的各种专门知识，毕业后再经过司法考试成为律师，通过律师职业生涯的经验积累，再从中选任出法官。两种模式各有优劣，大陆法系的模式更重视法律职业的分工和专门化；而美国的模式则更重法律家的一元化和司法的民主化。但两者有一点是相同的，即法律家的职业培训必不可少；而这正是我国法律教育和法律家培养中最迫切需要而又缺如的环节[30].日本之所以考虑引进美国法学院模式，是为了增加司法的民主化和社会化程度；而我国的法律家从不缺少与社会的联结，并无这样的特定需要。至于认为美国模式可以使从事法律职业的最初年龄更趋向成熟的说法[31]，同样可以通过为期两年的司法培训和实习来弥补，况且我国恰好是以年轻化作为精英化的标志的。

笔者并不认为美国的制度不可借鉴、不能移植。然而，在借鉴移植中必须注意的是，我们不可能把两种相互对立和冲突的制度同时建立在同一块土壤上。为了培养高素质的法律家，美国的法学院确实有其独特的价值，但是要在原有的体系中引进法学院模式，至少需要解决以下几个问题：

首先，在准备全面移植法学院之前，必须解决如何与现有的法学本科法律教育相互衔接的问题。选择那一种模式都有其合理性，但唯一不能允许的是，让两种相互冲突的制度同时存在。日本在考虑法科大学院的方案时，感到最棘手的，就是如何与原有本科法学教育衔接的问题。经过激烈的争论，东京大学的方案提出，以法律本科生为基础建立法科大学院，作为本科后教育。其中主要来源为法律本科毕业生，实行两年制专业教育，其他专业的毕业生（少数，约占四分之一）则需要学习三年。只有法学院毕业生才可以参加司法考试，进入法律家行列。这样，在进入司法考试之前的法律教育实际上比过去延长了。

而我国设立法律硕士（JM）时，并没有把如何与本科教育衔接的问题考虑进去。近年来，受过系统法学教育的四年制本科生已经不敌仅经过两到三年速成法律教育的JM，遇到了严重的就业危机。由于不允许法律本科毕业生报考法律硕士，这些系统学习四年的法律本科学生实际上成了牺牲品。目前，有关方面已经提出法律教育向JM教育转向的意见。然而，JM真的提升了法律教育的水准吗？实际上，非法律专业参加JM学习后，尽管拥有硕士学位，但实际学习法律专业的时间和效果甚至不如本科生；因此，JM实际上提升的仅仅是学位，反而降低了法律专业教育的水准，缩短了实际的专业学习时间。在现有的大学法律教育体系和方式并未进行调整的前提下，以这种方式批量生产所谓复合型法律实务型人才，其结果不仅难以达到职业培训的目的，而且必然造成极大的资源浪费，并且使这一社会工程演变为改善个人竞争条件（或升职）的机会，而完全无助于法律家整体素质的提高。即使在“拉动经济”和提高在职司法官的学历上有某些立竿见影的效果，但其带来的结构性的混乱和后患则不是短时间可以纠正的。

其次，要从法学教育向法学院的职业教育转化，必须考虑到现有的大学能否承担专业培训的任务，或如何使其具备进行实务培训的能力。这不仅涉及教育者能力与既定目标的协调问题，同时也关系到如何协调法学的批判性思维与法律实务的逻辑思维的问题。就第一个方面而言，不言而喻，并非任何一个法学教授都自然而然地能够培养实务法律家，也并不是任何一门法学课程都是实务法律家所必需的。因此，法学院式专业培训是以教育者具备丰富的实务知识和经验，教育方法符合实务需要为基本要求的。为此，美国法学院以著名的案例教学、临床教育和苏格拉底教学法为基本方式，试图教会学生“像法律家那样思维”，并能够应对法律实务中的各种实际问题。而一个以体系性、学理性教育为主的大学，要想承担专业实务培训的职能，决不可能一蹴而就。

另一方面，还必须注意到，本质上，法学教育和法律教育有所区别的。作为一门科学，法学应具有体系性、原理性和批判性的特征，以理性思辨和逻辑自足为基本要求；而且，法学是批判性的，并不必须以忠实现行法为基本原则——它不仅能够建构系统的理论体系来阐明法的本质和价值，而且能够通过对现行法的积极评价、批判和重构，成为推动法律发展的动力。相比之下，法律实务则以现行法为基础展开，其基本要求是严格性、统一性、操作性和保守性，以及消极主义原则。这样才有助于培养实务法律家对现行法的信仰与忠诚，恪守自己的权限，有所为而有所不为，以保证法律适用中的统一性、连续性和稳定性。这些区别不仅决定了严格意义上的学者与实务法律家必然在法律的运作和发展中扮演不同的角色；与之相适应，这两种角色的职业道德和素质的要求、乃至知识结构都应有所不同。而且，这种区别也决定了法学教育和法律教育各自的价值和不可替代性[32].法学教育并不等于法律家的职业教育培训，大学法学院的体系性、原理性法学教育和实用性的实务法律教育是可以、并应该相互区别的。即使在美国，法律二者也是有本质区别的[33].

针对这方面的问题，日本提出的改革方案是：其一，法学院（即法科大学院，下同）不能取代司法研修所的职业培训；其二，只有经过专门设立的中立评价机关评定的大学，才有资格举办这样的法学院，并必须接受定期评估。具有认证资格的法学院将在全国招收法学本科及部分非法律本科生，进行深造，只有其毕业生才可以参加司法考试，进入法律实务界。这样，使法学院教育成为衔接普通法学教育和司法培训之间的一个环节。第三，法学院的教育形式不再以大教室讲义为中心，而广泛采取研习班讨论的方法。并聘请法官、检察官、律师等具有实务经验的职业法律家任教。同时，在课程设置上也考虑到了法学与法律实务之间的衔接与过渡[34].由此可见，法学院的设置，目的是在丰富现有的法律教育，使其社会化和实务化，增加受教育的年限，并与法律家一元化形成配套，以改善法官任职前社会经验和修养不足的问题。

相比之下，尽管关于法律院校毕业生实务能力差的怨言充耳可闻，但我国的法律硕士（JM）教育却是在原有的教育机构、人员、方式方法和教师素质没有发生任何改变的情况下匆匆上马、迅速普及的。我们经常看到的现象是：众多来源不一、法律知识和经验相差悬殊的学生们在同一个大教室（至少50—60人，多则100—200人）、听教师用满堂灌的方式讲授各种法学原理；既没有实习，也很少研讨，学生没有时间读书，其中主要精力和时间都在用来对付外语过关，另一部分时间用于写学位论文。而他们的教师，很多甚至从没有进过法院的大门；却擅长用批判的精神对现行制度和判例进行分析。对于现任的司法官而言，这样的教育或许最多不过使他们对现行法制产生更多的批判精神，而对那些没有任何法律知识的初学者，除了大致把握法学知识体系的框架外，怎么可能被培养成一个能够从事法律实务工作，具有职业道德和法律思维能力的合格的法律家呢？即使此后他们通过了司法考试，获得了某种资格证书，但是，在任职前仍然没有任何专业培训，试问，由此怎能使法律家的整体素质得以提高呢？

第三，法学院的设置必须考虑到社会对法律人才的需求，在保证质量的前提下保证一定数量法律人才的合理产出。我们看到，日本建立法科大学院的第一步，是与法律家一元化的进程相适应，制定出循序渐进、逐步发展的法律家增长目标。司法考试合格者人数从2001年1000人，到2010年增至3000人。而为数很少的法科大学院对招生人数也做出了规划，东京大学预计招收法律本科生150人，非法律毕业生50人。而我国近年来法律教育的所谓多层次、多渠道的无序状态，是所谓司法的显著标志之一，而如果遵循教育和法律的客观规律，事先经过认真论证、小心决策，这些本来是可以避免的。然而，或许是市场的需求被无条件地引入法律教育领域；或许是这一领域涉及了太多的主管部门及其利益，因此，出现了为发展而发展，以数量规模为一切的结果。至今，尽管司法考试已经开始作人数上的控制，但法律教育的整体规模仍然在继续扩大；JM教育已经成为一个具有诱惑力的大市场。

最后，法学院的设置必须考虑与司法培训制度的衔接。日本的司法改革尽管设立了法律家一元化的目标，却并没有取消现有的司法研修所的动议。因为每一个日本法律家都承认，司法研修所是他们法律生涯的起点，经过这一阶段，他们才开始懂得法律的现实运作程序，才开始形成共同的法律思维和理念，才开始与法学家及纯粹法学拉开距离，才开始接受法律职业的行为准则。一言以蔽之，只有这样的专门司法培训才能真正完成一个学生向一个实务法律家的转变。日本的法律家认为，即使完成了法律教育向实务化的转型，并且实现了法律家一元化，即从律师中选任法官，也不能废除司法培训制度[35].显然，试图通过JM教育，把我国现有的法学院或法律系改造成美国式的实务培训机构，决非想象中的易事。这不仅意味着需要把传统法学从法学院彻底清除出去，而且必须以从资深律师中选任法官作为制度前提。我国既没有法律家一元化的制度基础，又迟迟不建立急需的司法培训机构，唯独急功近利地建立并快速推广了JM教育。这种割裂必要条件和相关联系的“改革”，是否能够实现其标榜的目标，只需对其运作和产出作一点真实的实证考察，就一目了然了。

不言而喻，以上实例分析并不能改变JM教育已经形成的既定事实和相关各界从中已经获得的既得利益，因此，笔者无意于也并不试图推动决策者对它的否定；同样也不是反对对现行法律教育进行任何改革。这里所做的，不过是以此为例，说明一个真正的改革绝不可以基于局部的利益，也决不应把“摸着石头过河”视为颠扑不破的真理，至少，应该让每一个公民对改革有一点发言权和参与权；是“改革”的成本、风险及其所带来的负面效应降到最低。

结语

中日两国的司法改革都刚刚开始，因此，目前对于改革的任何结论性的意见或许都为时过早。改革战略方案的论证，目的是集思广益，选择最适宜的路径，避免不必要的损失，争取最好的效果。而方案确立之后，则必须密切关注并及时解决实施中遇到的问题。比较法和法社会学最重要的研究方法，不仅在于运用以往的资料需求最佳的方案和途径，还在于对现实的处于动态的法律现象进行实证的跟踪性研究。这也是笔者在本研究中所持的态度。

注释：

[1]笔者在题为“世界司法改革的潮流、趋势与中国民事审判方式的改革”的文章中，对中国与西方司法改革的异同作了具体分析，指出：由于历史背景和政治杜会体制不同，这两种司法改革的目标呈现出某种逆向性。并提出了对我国司法改革问题的意见，请参阅。有关世界各国司法改革的内容，已有大量文献作了专门论述，本文不再赘述。请参阅：刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，北京，中国方正出版社，2000年；徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，北京：中国政法大学出版社，2002年；齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社，2000年等。

[2]例如，1975年设立了“司法三曹协议会”，以协调各法律职业间的关系；1990年日本辩护士连合会（律师协会）提出《司法改革宣言》；1991年改革了司法考试制度；1995年修改《民事诉讼法》等。有关情况还可参见潘剑锋、杨素娟：“日本司法改革之评价”，载《中外法学》2000年6期，以及“中日司法改革研讨会”（中国人民大学法学院、2001年6月）材料：（日）石川元也：日本司法制度改革的现状与课题。

[3]具体内容包括：司法改革的宗旨；建构能满足公民需求的司法制度；法律家人数的大幅度增加；公民的司法参与等，详细介绍可参阅季卫东：世纪之交日本司法改革述评，载《人民法院报》2001年11月5日。

[4]在这个意义上，统一司法考试的意义不可能估计过高，因为它仅仅提供了若干可能性，而没有解决法律家任职前的专门培训问题。如果把司法考试作为资格考试，考试合格者即可成为司法官，则实际上并没有提高其整体素质，反而割裂了资格考试与一定的实务训练和经验积累（无论是通过作书记员或是当律师，或者是专门的司法培训）之间的联系，降低了法官的标准。相比之下，大陆法国家的司法考试属于入门考试，与任职前培训相通，法官从基层法院逐步升迁；而美国的司法考试则在法学院的职业培训完成后进行，属于律师（而不是法官）的资格考试，律师必须经过若干年实践经验的积累才可能成为法官。

[5]日本司法改革中由律师界提出的意见是认为，高度精英化的法官过于脱离民众和社会实际；法院内部的升迁制导致法官的独立性受到破坏，因此，需要加强民众的司法参与。具体意见是：首先，在案件审理中引入以（当事人）选择制为基础的陪审制，从国民中随机选出陪审员参加案件评议，决定刑事案件的有罪或无罪，以及民事诉讼得胜诉或败诉的判断。其次，采用参审制，随机选出普通民众作为“审判员（裁判员）”，和法官一同审理，具有与法官同等的评议权。例如在劳动争议案件的审理中，民众裁判员能够弥补职业法官在判断时所缺少的社会常识和平民意识。

[6]目前基层法院适用简易程序审理的民事案件已经占80%以上，最高法院正在制定司法解释，扩大和规范简易程序的适用。

[7]具体目标是：争取在2004年使现行司法考试的每年合格者人数提前达到1500人，到2010年增至3000人（为2001年1000人的3倍），从而使从事司法实务的法律家人数在2018年左右达到5万人规模（为2001年约2万人数的2倍以上），实现法官和检察官人数的较大幅度增加。预计其中法官人数将增加500至700人。到2022年，司法考试以3次报考为限，但合格率从2000年的占应考人数的3％左右提高到70至80％（但前提是只允许法科大学院毕业生报考）。

[8]有关材料参见（日）小口彦太：日本的法科大学院构想（中日司法改革研讨会材料）。

[9]严格地说，中国以往的法律体系是结合了社会主义法、大陆法以及传统法律文化及现实性要素综合而成的独具特色的模式。请参见拙作：简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运。

[10]前引季卫东：世纪之交日本司法改革述评。

[11]刑事诉讼法中尽管早已明确规定仅有口供不能定罪，某些检察机关仍然“标新立异”地创造了所谓“零口供”改革，并将其与所谓“沉默权”混为一谈，一时被媒体大加炒作。实际上，许多称之为改革的措施，往往都源于法律本身并没有被严格遵循。

[12]应该承认，由司法机关发起和推动的司法改革具有重要的积极作用。尽管这种改革最初可能是起源于一种简单的功利性动机（如民事审判中的举证责任，最初是为了提高办案效率而全力推行的），但一旦启动就可能成为推动改革的重要一步，并可能在短期内出现明显的效果，有利于克服司法机关长期以来存在的某些错误做法或惯例，并以一种积极的态度回应社会对司法公正和效率的需求。司法机关作为改革的主体，还有利于通过司法实践设计出符合司法实际需要的改革方案。同时，在国家的总体改革方案不可能很快出台的情况下，实际上也只能由司法机关来充当改革的先行者。然而，另一方面，这种方式的改革自始就不可避免地存在着固有的、不可克服的局限性。

[13]例如，程序方面的改革如果完全以法院为基点，容易出现以追求效率和业绩导向（往往体现在收案率、结案率、当庭判决率、审限等指标中）的理念和程序设计，如在强调法律真实、程序正义的同时，忽视社会的整体利益和当事人的实际情况，简单免除法院的职权调查、释明权或义务；限制诉讼合并和变更诉讼请求；扩大法院受案范围，如协议离婚等；在诉讼收费上也存在。这不仅容易诱发法院在市场经济条件下的市场化倾向，而且实际上会增加当事人的诉讼成本和负担。

[14]参见拙作“司法改革的现状与问题”。近年来相关论文和意见很多，不再一一列举。

[15]但另一方面，由于此次日本的司法改革的目标是使民众更多地参与司法运作，从而使法律成为国民的、而不仅是政治家和法律家的法，因此，亦被理解为“尚未经历过现代化的日本”走向现代化的构想。参见：棚濑孝雄著，易平译：《现代日本的法和秩序》，中国政法大学出版社，2002年，312页。

[16]关于我国原有民事诉讼模式的分析，参见拙作：简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运，这里不再赘述。

[17]参见朱景文：比较法社会学的框架和方法，第6章“法律职业的比较研究”，中国人民大学出版社，2001年。

[18]前引季卫东：世纪之交日本司法改革述评。

[19]前引季卫东：世纪之交日本司法改革述评。

[20]见谷口安平著，王亚新、刘荣军译：程序的正义与诉讼，38页，中国政法大学出版社，1996年。

[21]棚濑孝雄对此有深刻的分析，见“法律家一元制的构想和现代司法的建构”即“司法改革的视角——现代·后现代”，收入前引棚濑孝雄著：《现代日本的法和秩序》。作者指出：主张通过国民的司法参与来实现这种“面向国民”、反映国民意愿的司法的法律家一元论中，世上隐含着巨大的矛盾和对立（300页）。此外，美国的司法理念是通过一系列相关的制度相互配合共同实现的，如陪审制度、法官选举制度、诉讼费用分配制度，等等；没有这些前提条件和基础，个别制度的移植很难产生期待的效果和目的。

[22]前引季卫东：世纪之交日本司法改革述评。

[23]毫无疑问，职业化与精英化虽然被很多人在同等意义上使用，实际上却并非同一概念，职业化的概念比精英化更为合理和准确，并可以减少许多误解。

[24]实际上，正是由于把法官素质等同于学历教育的误区，使已经建立的司法官培训机构热衷于学历教育，而没有发挥应有的其职前专业实务培训的功能。

[25]具体分析论证参阅拙作法律家素质及法律教育刍论。关于这个问题，王晨光教授作了精辟的分析，在其题为“法官的职业化精英化及其局限”一文中，他提出应“认真反思，认识职业化和精英化所具有的某种局限性”。这些局限包括：判决的形式化，法律运行中的繁文缛节，法律行业的垄断性，诉讼程序中财力和时间的大量投入，等等。“他认为需要考虑三个方面的问题：一、职业化和精英化的设想，是否能在当前中国的各个基层法院中行得通。二、正规化教育培养出来的精英与乡土社会的关系。三、法律与其他社会规范的关系，和法律的局限性问题。该文载《人民法院报》2002年5月27日、6月10日。

[26]前引季卫东：世纪之交日本司法改革述评。

[27]法官员额制和精简可能会刺激律师业，诉讼程序和举证责任等方面的改革也会增加当事人在诉讼活动中对律师的依赖。对社会而言，这一方面可能会将一部分诉讼的公共成本转化为私人成本，并导致总体上诉讼成本的大幅增加；另一方面，当事人本人诉讼的价值也会极大地受到否定，而这本是当代西方国家司法改革所追求的目标之一。

[28]在日本的民事程序改革中，为了促进当事人的和解，强调法官要脱下法袍，在圆桌前与当事人用平常的话语对话交流。

[29]范愉：法律家素质及法律教育刍论，。

[30]对法律家进行从职业道德到专业技能等全方位的实务培训，不仅能够使法律家在思维和技术上达到相对统一和较高水准，全国统一的培训制度还有利于打破地方录用的种种弊端，使法律家的整体素质相对接近和稳定；而且，这才是法律家共同体形成的真正途径。同时，统一司法考试后的专门培训，恰好能够使来自所谓多种类、多层次的“法律教育”的学生，在这里获得任职前的统一。

[31]贺卫方：法律教育向JM教育的转向，《人民法院报》2002年5月10日。认为法学本科“学习时间只有短短的四年，又必须在法律之内与法律之外进行两线作战，年龄幼小又无法使学习者真正地领悟法学的真谛，把握法律职业的必要技能，我们的法律教育便只能是进退失据，左右为难。”其实，如果加上两年的司法培训，这些进入实务界的法学本科毕业生将受到6年的法律专业教育，其中包括必不可少的职业道德方面的专业培训；而现在的非法律专业本科生在法律硕士毕业后仅能受到不到两年的法律教育（因其大部分时间在学习外语）。两者年纪相同，在素质上孰优孰劣，应当是一目了然的。

[32]详细分析见范愉：法律家素质及法律教育刍论。

[33]美国的法学教育与世界其他国家的大学法学教育都不同，因此有必要区别两种不同意义上的法学教育。苏力教授指出：“从某种意义上说，美国的法学研究即作为学术性的法学教育和研究并不仅仅、甚至主要不是在法学院中进行，而是在其他系、科或法学院附属的研究所、中心进行的。之所以出现这种现象，首先是由美国法学院的性质决定的。法律训练和教育在美国属于职业训练，最早是由律师事务所进行的，后来才正式进入大学；进入大学后也一直是作为职业训练学校。其目的是培养合格的律师，学生一毕业就可以进行法律实务的操作。由于这一目的，法学院集中力量进行种种律师的技能训练，学术性探讨也是为培养合格和优秀的律师而附设的，在法学院并不占主导地位。……这种制度和训练在功能上保证学生遵循现存的法律，保持了法律的稳定性，并进而对美国法律和政治的稳定起了重要作用。这是一种相当有效的保守的（不带贬义）的法律教育制度。”苏力著：法治及其本土资源，北京：中国政法大学出版社，1996年，320—321页。关于美国法学院J.D的情况，还可参见王健：中国的J.D——评“法律专业硕士学位教育”，收入贺卫方编：中国法律教育之路，83页以下。

[34]参见棚濑孝雄：法学研究生院的构想和法社会学教育，收入前引棚濑孝雄著：《现代日本的法和秩序》。

司法制度与司法改革方法论范文篇7

一.鸦片战争前的几十年间，清王朝的政治越来越腐败，专制君权的发展，吏治的腐败，刑狱的黑暗，进一步暴露了封建制度的各种弊病，加剧了社会矛盾的发展。鸦片战争之后，外国资本主义势力逐步侵入中国，一系列不平等条约的签订又使中国赔款、割地，西方列强攫取协定关税、领事裁判权、沿海自由航行权、片面最惠国待遇等特权。论文百事通在这样的社会背景下，一部分地主阶级的开明人士以及后来的资产阶级代表人物为“匡时济世”，要求进行社会改革，主张更法改图。这些具有民族气节和世界眼光的先进分子既从刑狱的腐败和黑暗来阐述司法改革的必要性，也从收回领事裁判权，保障国家法权完整方面强调司法改革的紧迫性。

（一）刑狱的黑暗、腐败与司法改革

近代中国的有识之士大多在鞭挞刑狱的黑暗与腐败、揭露清朝司法弊端的基础上探讨司法改革问题，提出司法改革设想。

作为地主阶级改革派的重要代表人物和近代资产阶级改良派思想前驱的龚自珍，对清朝的司法审判中官吏不亲自审理、判决诉案，不顾案情实际主观断案、任意援引律例比附等弊端作了深刻的揭露：“古之书狱也以狱，今之书狱也不以狱”，即使“视狱自书狱，书狱者之言将不同”，“或成文章，语中律令，或不成文章，语不中律令”。[②]这就为官吏枉法裁判、贪赃卖直提供了方便，从而造成冤狱错案。

在龚自珍看来，清朝的司法审判之所以黑暗，与清朝的选官制度、幕僚制度有着直接的关系。科举、捐纳、门荫等出身的司法长官不具备刑名等方面的知识，因而有关判案事务，不得不依靠幕僚胥吏办理。龚自珍指出：“是有书之者，其人语科目京官来者曰：京秩官未知外省事宜，宜听我书，则唯唯。语入资来者曰：汝未知仁宦，宜听我书，又唯唯。语门荫来者曰：汝父兄且慑我，又唯唯。尤力持以文学名之官曰：汝之学求文义，曹不中当世用，无宜听我书，又唯唯。今天下官之种类，尽此数者，既尽驱而师之矣。”[③]司法长官为幕僚胥吏所控制操纵，幕僚胥吏专擅司法权力，“豺踞而鸟视，蔓引而蝇孳”，刑狱自是弊端丛生，黑幕重重。因此，龚自珍提出：“一祖之法无不敝，千夫之议无不靡，与其赠来者以劲改革，敦著自改革？”[④]

与龚自珍同为近代地主阶级改革派的包世臣对清朝司法审判中的“市法鬻狱”进行了抨击。他认为，办案拖延，积案不清，贪枉受贿，是清代狱讼的一大弊端，“江浙各州县均有积案千数，远至十余年，近者亦三五年”，致使老百姓经常“废时失业，横贷利债，甚至变产典田，鬻妻卖子，疾苦壅蔽，非言可悉”。[⑤]同时，司法审判官吏“不问事理之虚实，唯以周旋寅谊为心”，[⑥]官官相护，周旋关照同僚，而严刑拷打，颠倒黑白，迫使无辜的受害人“甘心就枉”，成为刑狱黑暗的又一表现。清代司法审判的腐败与幕僚胥吏操纵狱讼有很大关系，包世臣指出：“该幕等根深蒂固，招聚徒从，荐与府县，管理刑钱重务。府县知延其徙从，则公事顺乎，并可借为关通，外省吏治之坏，多由于此。”[⑦]基于这样的认识，包世臣较早的提出了司法改革的主张。

在近代中国社会，以“自强”、“求富”相号召，旨在挽救病入膏盲的封建统治的洋务运动，有较大影响，洋务运动的不少代表人物也揭露清朝司法审判的黑暗。曾国藩就曾指出，地方审案彼此推诿，“院仰司，司仰府，府仰县”，“但求出门，不求了事”，踢皮球，把案件“支出来”便算结案；推诿不了，便“迁延时日，上月展下月，春季展夏季”，“担迟不担错”[⑧]：“支”、“展”不脱，开堂审理，便“一概磨折洞喝”，造成“一家文讼，十家破产；一人沉冤，百人含痛”，不少人“老死囹圄”。[⑨]“冤狱太多，民气难伸”自然成为百姓的“三难”之一。

资产阶级改良派的代表人物康有为揭露清朝司法审判的腐败为小民有冤，呼号莫达，狱吏肆威，刑迫索贿，即使不死，也毁体破家，其凄惨酷毒，一言以蔽之“非人生所忍言也”。而西方各国“刑去缳首，狱囚颇洁，略乞苦境”，因此，中国的司法审判制度应加以改革，“非变通旧法，无以为治；变之之法，富国为先”。[⑩]

在近代中国主张司法改革的各派人士中，资产阶级革命派对清朝司法审判的黑暗的揭露最为尖锐，“揭其真相”，乃司法改革的必由之路。[11]就指出，“中国之民，死于刑者，为数不可记”：一是死于法律，封建法律“以残酷为主义”，故“民多滥死”；二是死于司法官吏的肆虐，清朝的“所谓裁判官，其吞噬人，甚于狼虎，宁杀无辜，不欲以之逢上吏之不悦；宁杀无辜，不欲以之伤同僚之感情；宁杀无辜，不欲以之益听讼之劳”；三是死于胥吏差役之凶恣，胥吏差役“不杀人不足以自养”；四是死于监狱之凶秽，“今之监狱，惨不可道，大抵凡属死囚转得聊生，以其须俟秋决也，若其他囚犯，号为瘐毙，实则非死于狱卒，则死于饮食耳”。[12]

近代中国民主革命的先行者孙中山深刻揭露了清朝司法的腐败与黑暗，“其身为民牧者，操有审判之全权，人民身受冤抑，无所吁诉”；司法官吏之间“上下相蒙相结，有利则各饱其私囊，有害则各委其责任。婪索之风已成习惯，官以财得，政以贿成”。[13]司法官吏“不依照适当的法律程序而剥夺我们（被告）的各种权利”，[14]特别是“在审讯被指控为犯罪之人时，……使用最野蛮的酷刑拷打，逼取口供”。[15]他谴责清朝滥施刑讯的残暴：“三木之下，何求不得……转相师法，日糜吾民之血肉以快其”[16].孙中山对于清朝包括司法审判制度在内的法律制度充满了强烈的憎恨，主张进行彻底的改革。

（二）收回领事裁判权与司法改革

西方列强通过一系列不平等条约攫取了领事裁判权，中国的司法受到了严重损害，因此，富有民族气节和爱国思想的近代中国的各派人士孜孜以求的努力收回领事裁判权。而英国等西方列强的放弃领事裁判权的表示[17]，直接引发了各界人士对司法改革的重视和讨论，收回领事裁判权；保障国家司法的独立和完整成为近代中国司法改革的直接动因[18].

维新派代表人士康有为较早的将变革法律、司法改革与领事裁判权联系起来分析。他指出，外国人以“我刑律太重”，因而要“自治其民，不与我平等之权利”，因此，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重订施行”，[19]通过修改旧法，改善司法，建立新的法制。

修订法律大臣沈家本是改革清朝法制的倡导者，他强调“我中国介于列强之间，迫于交通之势，盖有万难守旧者”，特别是“国家现有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。……独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日

本更大开法院于祖宗发祥之地，日削，后患方长。此毖于时局不能不改也。”[20]浓家本还指出：“中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者皆借口于此，不受中国之约束”，“方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。[21]”沈家本深信通过改革中国的法律和司法制度，会迫使西方列强无所借口而放弃领事裁判权，从而提高中国的国际地位和收回司法。

与沈家本同为清末礼法之争中法理派代表人物的杨度也认为中国的旧律不合世界文明共同的原理、原则，外人籍此不受中国法律约束，因而确立了领事裁判权，使中国的司法不能独立。现在西方列强同意在中国改良法律后，便撤去领事裁判权，我们就要“力尽人事，先由自己改变法律与审判制度”。[22]

作为礼教派的著名代表，劳乃宣在与沈家本辩论增入无夫奸治罪无妨收回治外法权时，从另一角度谈到改革审判制度与收回治外法权的关系。劳乃宣针对沈家本提出的，增入无夫奸治罪条文，必受外人指摘，从而影响收回治外法权的观点，认为中国能否收回治外法权，牵涉各方面因素，“非止刑律一端，更非止刑律中无夫奸治罪一端”；收回治外法权，在法律上“其首要莫重乎审判之文明”，关键的是要改革司法审判制度。[23]

资产阶级民主派代表人物章太炎猛烈抨击了西方列强通过不平等条约，强迫中国接受的领事裁判权，批判清政府实行的半殖民地的司法制度，提出进行法律和司法改革：“今宜与诸邻国约，于通商之地，特定格令，参中西之律以制断，而不以域中，此轻重互相革也”，[24]表达了资产阶级革命派在司法制度方面的要求。

伍廷芳十分重视司法改革，将司法问题视为“中西交涉，时闻涉讼，而西人向无遵我法律者，中西会审，屡费周张，此时欲收回治外法权，终未能旦夕解决”，因此“中国改良律例，慎重法庭，自是切要之问题也”。[25]

在近代中国，尽管有个别人怀疑改革法律和司法后，西方列强能否放弃领事裁判权；也有一些人将收回领事裁判权放在增强国力基础上，[26]但将司法改革与收回领事裁判权相联系而分析、阐述的人士占绝对多数，成为社会的主流观念，反映了强烈的民族主义情结。

二.在抨击清代司法审判制度黑暗、腐败的基础上，近代中国的有识之士通过引进、介绍西方的司法制度，推崇西方的司法独立，将司法与行政分离作为司法改革的核心，倡导三权分立，强调通过司法改革确立中国的司法独立制度。

在近代中国，魏源是最早的倡导研究西方的人士之一，并且明确提出“师夷长技以制夷”的主张。在司法制度方面，魏源介绍了西方“主谳狱”的刑官由“推选充补”，若有“偏私不公”的，则“众废之”的制度，为近代中国的司法改革提供了一定的参照范式。

资产阶级维新派人士康有为认为要使国家富强，人民安乐，就必须实行君主立宪，三权分立。他在《上清帝第六书》中指出：“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。”在他看来，司法独立对于防止君主专制独断是非常必要的。梁启超也有与此类似的思想。

严复强调变革法律，实行新法制，关键是实行三权分立制度。他主张进行中国司法改革，司法机关与行政机关分开，独立地进行审判，在他看来，“所谓三权分立，而刑权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵官而已。然刑权所有事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而止。”[27]严复关于司法独立的阐述，比起康有为更详明准确，发展了一步。

根据西方资产阶级三权分立的原则，沈家本反对政刑“丛于一人之身”的专制制度，认为司法改革首要之处为政刑分离，实行司法独立。他提出司法独立不仅合于古，成周时政官与刑官的职守各不相侵，“故能各尽所长，政平论理，风俗休美”；而且也通于今，“近日欧洲制度，政型分离颇与周官上合”。[28]沈家本更进一步强调，“东西各国宪改之萌芽，俱本于司法之独立”，故“司法独立，为异日之始基”。[29]为了用法律确认司法独立的制度，沈家本“考古今之沿革，订中外之异同”，[30]制定《法院编制法》，“凡机体之设备，审级之制度，官吏之职掌，监督之权限，一一赅载”，并专门规定行政主官及检察官“不得干涉推事之审判”。

作为资产阶级革命派的著名代表，孙中山也根据资产阶级三权分立的原则，强调“司法为独立机关”，[31]并将这一思想在《中华民国临时约法》中明确予以体现：“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”，“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职”。

章太炎也赞赏资产阶级三权分立的体制，推崇司法独立。他以为，“晚世之言治者，三分其立法行政司法而各守以有司，惟刑官独与政府抗衡，苟傅于辟，虽达尊得行其罚”。[32]章太炎认为司法与行政分权，对限制元首权力、保障民权有重要作用，“总统惟主行政国防，于外交则为代表，他无得与，所以明分局也。司法不为元首陪属，其长官与总统敌体，官府之处分，吏民之狱讼皆主之，虽总统有罪，得逮治罢黜”。[33]

熟悉中外法律的伍延芳，对于司法独立十分重视，认为“视一国之文明与否，须视其司法能独立与否”，将之视为“治国之第一要图也”：“审判官为法律之代表，其司法之权君主总统莫能干预”。[34]他在宪纲大旨七条中，特别指出：“审判官所断之案件，行政官不能过问，如有冤抑，得上诉于合格衙门。”[35]伍延芳在总结历史经验的基础上，将确保司法独立作为司法改革的首要步骤。

在近代中国，也有一些人反对司法独立，如张之洞就认为司法独立完全是“出自东洋学生二三人偏见，袭取日本成式，不问中国情形”；如果“坚持司法独立之议”，则清政府统治的“大局危矣”。[36]在他看来，中国没有暴君虐政，不需民权，所以司法无需独立。

三.针对清王朝司法审判存在的弊端，以西方司法制度为参照，近代中国的有识之士就司法改革进行了具体的设计，在司法机构与司法审判人员、诉讼制度、审判制度、刑罚执行与狱政等方面提出了详尽的变革建议，极大的推动了近代中国司法改革的进行，为新型司法制度的建立和完善奠定了思想与理论基础。

（一）司法官吏制度改革思想

近代中国的不少之士对司法官吏的素质、任免、待遇等提出了一些改革设想。

包世臣重视司法官吏的作用，认为治狱是“万民托命于此”的关系百姓身家性命财产的大事，因此各级官吏要“明于律令”，在听讼中要注意“恤民”、“明德慎罚”，对治狱进行考成。同时，他提出要改革幕僚制度。

基于“全变”的思想，康有为要求改革清王朝的司法制度。在司法官吏方面，他提出应精选“司法之刑曹”，“厚俸禄养廉，以劝吏耻”。

沈家本认为“有其法者，尤贵有其人”，[37]强调要有好的司法官吏。为此他主张，“治狱乃专门之学，非人人之所能为”，[38]司法官吏必须具有专门学识，要知法，才能胜任自己的工作。沈家本认为用法要“平恕”，执

法要“得中”，他十分赞赏郭躬怀着仁恕之心去审理案件：“恕心用三字，实为平刑审断之本，酷虐残暴之人，习焉则不察者，皆由其心不恕也。恕则人心自生，酷虐残暴之为，即为不忍为之者矣。”[39]这表达了沈家本对司法官吏基本素质的见解。

张之洞，刘坤一则提出“禁讼累”，建议革除吏役，以消除胥吏的敲档勒索、扰累百姓。

在章太炎看来，司法官吏制度应作较大的改革，“诸司法官由明习法令者自相推择为之”；[40]同时以学官牵制司法，司法官吏审案不公不直，先由其长惩治，“长不治，民得请于学官，集法学者共治之”，[41]以防司法专断。

任延芳强调对司法官吏培养的重要性，建议任命曾在东西洋接受高等法律教育的人，担任地方审判或检察官之职；并主张对审判官要“优给俸薪……务令司法俸薪高出于行政者，以示优厚养廉，尊重人格”，借以保持其“冰霜节操，免为利念所动也”。[42]

（二）诉讼制度改革思想

在近代中国，太平天国的诉讼制度与清王朝的诉讼制度有较大的不同，作了许多改革。为了便于受屈含冤的民众申诉冤情，太平天国在官府“大门走廓内置大鼓两面，凡受害申冤或要申诉的人均可自由击鼓，要求官长主持公道”。[43]“市井中有以小事入告者，随即坐堂，听审颇明允，不索讼费，以致日问公事，观之者如星。”[44]这是洪秀全朴素的平等思想的体现，表明太平天国试图建立具有民主精神的诉讼制度。

张之洞、刘坤一在主张“整顿中法”时，建议“省文法”，“减宽例处”，以防止“拖延命案、讳饰盗案”的现象的发生，并倡导“恤相验”，命案验尸，仿行四川由绅民粮户捐资立“三费局”的办法，来解决相验费、夫马费、招解费。

孙中山主张建立律师制度，在他看来，“律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国所通行。现各处既纷纷设立律师公会，尤应亟定法律，俾资依据”。

（三）审判制度改革思想

在审判改革方面，近代人士主要在审判方式、审判程序、审判依据等方面进行了广泛探讨。

包世臣提出要改革审判制度，主张司法审判活动要利农而不要妨碍农事；为减少扰民，提高办案效率，他认为地方官应下乡办案；从恤民慎刑出发，他反对刑讯逼供，要求断狱“必之参验而不诬”，[45]以免产生冤错案。

作为洪秀全司法改革思想的反映，太平天国的审判不单纯以口供定罪，更注意根据客观事实，判断是非曲直。呤利说：太平天国“所有的审判全都以是非曲直为准则，而不拘囿条文，因此得少发生欧洲法庭中因法律上的专门术语及诡辩经常所导致的显然不公正的现象”。[46]而且，太平天国规定当事人有一定的上诉权利；对于重大案件的判决，常常召集群众大会，“宣示于众曰，某人现犯何罪，应得何罪，对众行刑”。[47]有时，还让犯罪分子向群众坦白认罪。

基于“司法之审判官得以已意于律无正条之行为比附类似之条文，致人于罚，是非司法官直立法官”，和“若许审判官得据类似之例，即可肆意出入人罪，刑事裁判难期统一”的认识，[48]沈家本奏请改革，废除临事无所适从的比附断案。

张之洞、刘坤一对审判制度改革提出了如下一些建议：“省刑责”，在审理案件时限制刑讯拷掠：“重众证”，除了死罪应有输服供词之外，军流以下各罪，如果众证确凿，又经上司层递亲提复理无疑，犯人虽无口供，仍可接律定罪，奏谘立案：“改罚锾”，户婚、田土、家务、钱债等案件，改刑责为罪锾。[49]但张之洞反对律师制和陪审制，仍然坚持行政兼理司法。

孙中山提出彻底无条件地废除刑讯体罚，下令“不论行政、司法官署，及何种案件，一概不准刑讯鞫狱”，审判只能“视证据之充实与否，不当偏重口供”；如官吏违令刑讯，除“褫夺官职外，付所司，治以应得之罪”。[50]孙中山此后还再次重申：“不论司法行政各官，审理及判决民刑案件，不准再用笞仗、枷号及他项不法刑具，其罪当笞仗、枷号者，悉改料罚金、拘留。”[51]在司法改革的其他方面，孙中山建议采用四级三审制，保护人民的上诉权。在孙中山的领导下，南京临时政府对司法制度作了前所未有的改革。

担任过南京临时政府司法总长的任延芳也反对刑讯，强调要根据证据和情理来定案。为了杜绝禁而未止的刑讯现象，他在宪纲大旨七条中再次提出无论“审讯刑事民事各案，均不准用刑”。[52]

（四）刑罚执行和狱政改革思想

在刑罚执行上，孙中山彻底批判和否定非人道的方法，主张军人犯死罚执行死刑只能用枪毙，一般人用绞。行刑时，用烈酒使犯罪者“饮至昏醉后始行执刑，并应收其头面隐蔽；”“在狱中或法庭内”选定刑场，除监刑人和行刑人，“不论他人旁观”：“妊妇受死刑宣告者须待至分娩后执行之”。[53]

狱政改革也一直受到不少人士的关注。近代中国的维新派人士康有为针对清朝刑狱的黑暗，提出了“洁监狱，免酷刑”的改革主张。

沈家本对监狱极为重视，力图改良监狱，使之成为教养罪犯的场所。他认为，“设狱之宗旨，非以苦人辱人，将以感化人也”，[54]且西方立宪国家“监狱与司法、立法鼎峙而三，纵有完备之法典与明允之法官，无适当之监狱，以执行刑罚，则迁善感化，犹托空言”。基于这样的认识，沈家本提出了以改建新式监狱、养成监狱官吏、颁布监狱规制、编辑监狱统计为基本内容的改良监狱方案。

张之洞和刘坤一在筹议“整顿中法”时，“恤刑狱”条下提出了狱政改革的一些建议：“修监羁”，即改善监狱羁所的居住和生产条件：“教工艺”，即让犯人学习生产技能，“将来释放者可以谋生改行，禁系者亦可自给衣履”：“派专官”，即有关监狱事务，派专官管理稽察。[55]

四.近代中国的司法改革思想反映了近代中国社会转型期复杂的民族矛盾和社会矛盾。长期延续的封建制度的危机四伏，吏治的腐败、刑狱的黑暗，使一部分清醒人士意识到清朝统治的由盛转衰，因而他们强烈呼吁社会变革；而西方列强凭借坚船利炮的侵入，通过不平等条约加紧对中国的侵略和掠夺，更直接激发了人们变法自强的决心。封建制度的积弊在西方列强强力的观照下更加明显，在不少人的意识中，如果没有西方列强的侵入，清王朝的腐朽也许不会显现如此程度，因而强烈的爱国之心、鲜明的民族气节、浓厚的民族主义情结支配着人们的司法改革思想，指导着司法改革的进程。近代中国的司法改革思想固然渊源于中国社会自然发展的现实状况，更来自于外力的触发，有着明显的外力逼迫性，改革更多的着眼于解决民族矛盾而非自身的内部积弊，是为了反抗外来侵略而进行内部改革，因此司法改革中的民族主义因素突出。

近代中国的司法改革思想深受利益集团的影响。在法律制度、司法制度应不应该变革方面，除了极少数地主阶级顽固派外，绝大部分人士都赞同改革，强调改革的必要性和紧迫性。但在如何进行司法改革方面，受自身利益集团的制约，却大相径庭。龚自珍、魏源这样的地主阶级改革派是在拥护清封建王朝的前提下为“补偏救弊”而进行司法改革；洋务派代表人物张之洞等主张中体西用，在保持孔孟圣道、纲常名教不变的前提下可改革司法制度

中非根本性的领域以应世变；康有为等维新派人士围绕建立君主宪制，主张司法独立，开始运用西方资产阶级的政治、法律学说来阐述改革清朝旧法律制度和司法制度；作为资产阶级革命派的代表，孙中山、章太炎等提出了资产阶级民主共和国方案，强调以法治国，主张按照资产阶级的审判制度在中国实行“文明审判”。近代中国的各种司法改革主张大多从政治角度、利益角度考虑司法改革问题，司法改革成为政治的重要部分乃至政治的附属部分，表现出明显的政治倾向，鲜有从纯粹的法律、法学角度探讨司法改革问题的，学术层面的司法改革探讨几乎空白。在中国，有学术为工具的传统，士大夫们又接受了“以天下为己任”的熏陶，于是很自然地把吸收外国的观念、思想和知识同用以解决这些现实大问题的迫切要求混扯在一块，这样就很难有纯净的结晶，反而有碍问题的解决。[56]新晨

近代中国的司法改革思想涉及面较广，包括中国现实司法制度的弊端，中国传统制度与西方移植制度的关系，司法改革的指导思想、目标、任务和具体改革建议，等等。但总体上认识，由于时代、社会的局限，宏观探讨多、微观设计少；理论阐述多，具操作性的少；批判、破的多，建设、立的少；分散、零碎的多，完整、系统的少；讨论表层的多，触及根本的少；赞美西方的多，重视国情的少；主观色彩浓的多，客观平允的少；激进猛烈的多，渐进温和的少；图功太急的多，循序求成的少。[57]

近代中国的司法改革思想尽管有其明显的局限性，但对于推动司法改革的进行、促进新的法律制度的建立和完善有着重要的意义。历史有其相似性，今天我们面临的同样是法制近代化或现代化问题。在我们讨论司法腐败与司法公正问题时，总结历史上的这些司法改革思想无疑是有益的，也是必要的，后人唯有扬前人所长避前人所短，社会才能进步，善于总结才能日益提高。

注释：

[①]R.沃拉：《中国：前现代化的阵痛》，辽宁人民出版社1989年，第1页。

[②][③]《乙丙之际塾议三》，《龚自珍全集》第1辑。

司法制度与司法改革方法论范文篇8

一、引论：司法程序在司法改革中的定位

一般意义上的程序，泛指人们从事一定活动所经过的方式、方法、顺序、步骤等的总称。程序有法律程序与非法律程序之分，前者又根据适用的范围、对象不同，有选举程序、立法程序、司法程序与行政程序等之分，分别适用于选举活动、立法活动、司法活动以及行政活动。司法程序，又称诉讼程序，[ii]是指司法权行使时所必须遵循的法定的方式、方法、顺序及步骤等的总称，包括起诉程序、审判程序等不同的内容。司法程序是司法权的构成要素之一，程序改革在司法改革中占有极其重要的地位，发挥着十分独特的作用，主要表现在：

1、程序是司法权运行的制度空间，程序改革是司法改革的重要组成部分。

司法改革主要围绕司法权的行使活动展开，司法改革的价值和意义就在于实现司法权的合理配置与良性运转，这一切都与司法权构成要素的改革密切相关。在笔者看来，司法主体、司法行为、司法客体、司法程序是构成司法权的基本要素，司法改革活动从本质上讲都是围绕这些要素展开的，因此，程序改革是司法改革的重要内容，对司法改革的研究无论如何也不应当舍弃或忽视对司法程序改革的研究。

长期以来，人们误读了马克思关于审判程序与实体法关系的一段论述，[iii]加之我国历来有不重视诉讼程序的传统，[iv]导致司法实践中，各种重实体、轻程序的现象普遍存在。这不仅抹杀了程序的独立价值，而且严重损害了司法权的正当行使。与此相对应，对于司法改革，人们普遍将其简单理解为有关司法机关内部体制或运作机制的改革，很少有人明确提出程序改革同样是司法改革的重要组成部分。随着理论研究的深入，学者们逐渐发现，程序法不仅具有保障实体法实施的工具意义，自身还有存在的独立价值，程序正义的理念开始被广泛传播。对于司法活动来说，“法官能够对纠纷进行判断是通过程序所提供的制度性空间进行的，程序展开的进程就是司法权的运行过程，离开了程序，司法权无法实现对纠纷的介入，司法权的功能作用只能处于观念形态而无法转化为现实形态”。因此，司法程序是“司法权运行的制度空间”。[v]司法改革中如果不对司法程序进行改革，则改革将是不完整的、也不可能获得成功。然而，实践中不仅程序法的内容有待进一步完善，而且轻视程序的观念还具有相当的影响，肆意违反程序法的现象还比较普遍。在此背景下，明确提出将程序改革纳入司法改革的范畴显然具有十分重要的现实意义。

2、程序改革与司法改革的其他内容紧密联系，是决定司法改革能否成功的关键因素。

司法权的四个构成要素之间是紧密联系、缺一不可的。其中，司法程序又居于十分特殊的地位，是联系其他三个要件的桥梁和纽带。

首先，司法程序是司法主体地位得以凸显的基础。司法权的行使主体——司法机关与司法人员只有在司法活动中才能以主体的地位出现，才具有司法主体的身份。而司法活动又是以司法程序为运作空间的职权活动，因此，没有司法程序，司法机关与司法人员的行为就不能界定为司法行为，司法主体的身份自然也就没有多大意义和价值了。比如，在一般民事活动中，无论是司法机关还是司法人员，都只能是普通的民事主体，而决然不具有司法权行使主体的身份。其次，司法程序是司法行为得以展开和实施的制度空间。曾任美国联邦最高法院首席大法官的威廉。道格拉斯说过：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[vi]司法权的行使具有法定性，必须依照相关法律的规定来行使，这里的法律既包括实体法，更重要的是还包括程序法。没有程序法的制约，司法行为就很可能成为催生司法专横的工具，成为衍生司法腐败的温床，成为压制而不是实现人民自由的手段，因此，司法行为的行使必须以司法程序的存在为前提和基础。最后，司法客体的存在也离不开司法程序。从实质意义上讲，纠纷是描述矛盾与冲突的社会学概念，而案件才是严格的法学概念，纠纷只有进入诉讼程序成为案件，才具有司法意义，才成为司法权作用的对象。从这个角度看，司法客体也离不开司法程序，否则便失去了存在的基础。

一言以概之，司法权的其他构成要素都是以司法程序为存在空间和基础的。由此，这些要素的改革离不开司法程序的改革，程序改革的成败得失在很大程度上决定着司法权其他要件改革的最终结果，可以说，司法程序是决定司法改革能否成功的关键因素。

3、程序制度设计是绝大部分司法改革举措得以推行的归宿。

正是因为司法程序在司法权构成要素中的特殊地位，决定了司法改革举措的推行主要依靠司法程序的制度设计来进行。首先，司法主体的改革，无论是法院、检察院体制的重构，还是两者内部权力模式的重新配置，在一般意义上，主要通过对《宪法》、《法院组织法》、《检察院组织法》、《法官法》、《检察官法》等法律的修改来完成，但也离不开诉讼法的修订与完善。特别是在有关法院审委会的存废及职权界定、检察院职权的重新定位、法院与检察院在诉讼中的相互关系等问题上，任何对现有做法的改变，都离不开对诉讼制度的修改。其次，有关司法行为的行使方式、运行模式的变革主要体现于诉讼制度的修改完善上。司法程序本身主要就是用来规范司法行为的规则体系，司法行为的方式、方法、顺序、步骤等都在诉讼法中有明确而具体的规定，对这些规定的修改既是对司法行为各方面内容的完善，同时也是司法程序自身的变革。最后，司法客体在司法改革中的主要问题，如案件的受理范围、起诉条件、司法与其他解纷方式之间的关系等也主要规定在诉讼法中，对这些问题的修改也主要体现在诉讼制度的修改完善上。因此，可以说，司法改革的推行离不开诉讼制度的修改完善，程序立法修改是绝大多数司法改革举措得以推行的归宿。也正是因为如此，党的十六大报告在有关司法改革的论述中多处提到“程序”，尤其强调了完善诉讼程序的重要性。

二、理论预设：司法改革对司法程序的目标定位

根据我国司法改革特定的历史背景及社会环境，笔者认为，改革的重要目标之一是建构起兼具独立性、刚性、对抗性与亲和性特征的司法程序。

（一）独立性

我国理论界长期以来在分析程序法与实体法的关系时总是引用马克思关于植物的外形与植物、动物的外形与动物的一段论述，以此来说明两者之间是手段与目的、形式与内容的关系。此后，随着理论研究的深入，人们发现，不仅上述理解是片面的，[vii]而且无论是从法治发展的历史看，还是从司法实践中的实证研究看，[viii]司法程序都应该具有自身独立存在的价值。正如王亚新教授指出的那样：“一方面，为了实体法通过诉讼的每一个案件的处理得到实现，程序结构必须按适用实体法以及体现实体性正义的要求来加以设计或构成；但另一方面，从只有在具有一定程序结构的诉讼过程中实体法的一般规范命题才能获得具体内容这一意义上讲，尽管在必须以一般规范命题为前提的意义上实体法仍然是目的，但程序过程及程序法已不仅仅作为手段来实现实体法的内容，而且可以说是在不断地形成乃至创造实体法本身了。考虑到存在实体法的欠缺以及实体法规范与现实生活变化发展的不平衡等现象，诉讼审判的程序和程序法远远超出手段或辅助性质的重要性就更容易得到理解。”[ix]在后一层意义上，日本学者谷口安平教授甚至认为：“程序是实体之母，或程序法是实体法之母。”[x]

在这里，姑且不论程序法是否是实体法产生的前提和基础，仅就司法程序具有自身独立价值的观点来看，事实上已被学者们广泛接受并写入了统编教材。司法程序的独立性首先表现在程序法在国家法律体系中享有独立的地位，这既是独立性的外在表现，也是独立性的重要载体。当然，有关司法程序的内容应当主要规定于国家的三大诉讼法中，同时也不并排斥在一些实体法（如公司法、证券法等）或者实体性与程序性兼而有之的法律（如破产法等）中设置有关的程序条款。其次，司法程序的独立性还表现在程序法应当体现独立的立法价值观。比如，就刑事诉讼法而言，除了有保障刑法得以实施的立法目的外，还应体现规制国家司法权力、保障人权的价值观。最后，程序的独立性还体现在对违反程序法行为有独立的不以实体处理结果为评判尺度的制裁方式上。程序违法也是违法，应当产生相应的法律后果，这种后果必须不以案件最终实体处理结果的公正和正确与否为评判尺度，即无论实体处理结果是否正确，都不影响对程序违法行为的处理，程序违法具有独立的判断标准和制裁手段。

（二）刚性

司法程序的独立性衍生出司法程序的刚性特征。所谓司法程序的刚性，指司法程序是国家设定的规范司法权行使活动的规则，司法机关、司法人员、诉讼当事人以及全体公民都必须严格遵循，违反这些规则会导致相应的法律后果。

司法程序的刚性特征是由司法权的属性决定的。作为一种国家权力，司法权具有专属性、法定性。规制司法权行使的法律虽有实体法，但更直接的是程序法。任何司法程序都以国家颁布的专门法律的形式表现出来，与实体法一样，都是国家意志的体现，必须得到严格的遵守。因此，不仅是国家司法机关及司法人员应该依照法定的方式、方法、顺序及步骤行使司法权，而且任何涉讼的机关、团体和个人也必须依程序法规定行使权利并承担义务。不仅如此，对于司法程序及依程序作出的裁决，社会公众也有遵守的义务。比如，对于正在审理的案件，新闻媒体不得随意发表评论，未经许可，不得在庭审时录音、录像及摄影拍照；对于司法机关作出的裁决，任何公民、团体及个人都有尊重并协助执行的义务。与此相对应，违反司法程序必然会产生相应的法律后果，比如司法机关违法取证，可能导致获取的证据不具有法律效力；公民不履行出庭作证义务，可能会被处以罚款、拘留等制裁措施。

长期以来，在我国司法实践中，无论是司法机关、司法人员，还是诉讼当事人，程序观念都比较淡漠，程序违法现象也比较普遍，因此程序的刚性特征在司法改革中作为目标被强调提出具有重要的现实意义。正如美国学者罗斯指出的那样：“无论如何，事实上只要更多的好的司法程序被跃跃欲试的人看到，就会很少有人打算以身试法了。”[xi]

（三）交涉性

“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。”[xii]司法程序的交涉性是指在司法活动中应给予参与主体以充分的机会参与诉讼，应允许其称述已方主张，反驳对方观点，保障其进行对抗和辩论的权利。司法程序的交涉性是由司法解决纠纷的特征决定的，如前已述，司法解决纠纷过程中主体的参与具有多样性。一般而言，无论是民事案件、行政案件，还是刑事案件，只有当矛盾或冲突陷于不可调和状态时才会求之于司法，在这个意义上说，司法是用理性化手段消弭社会矛盾、化解社会冲突的重要场所，是救济与治愈为纠纷所破坏的社会关系的重要手段，是社会的减压阀与平衡器。在此过程中，为体现程序正义的理念，就应当允许和鼓励当事人“公说公有理、婆说婆有理”，只有在当事人充分参与、积极表达主张的基础上，司法人员才能明辨是非，居间裁判，避免偏听偏信，而诉讼当事人也正是在交涉过程中形成一种自我表达、自我服从、自我归责的理性化机制。正如季卫东先生指出的那样，程序开始于高度的不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应，经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一帖上封条，成为无可动摇的真正的过去，而起初的预期不确定性也逐步被消化吸收，一切程序参加者都受自己的称述与判断的约束。[xiii]

司法程序的交涉性首先就要求平等地对待诉讼当事人，这就意味着：“（1）他们中没有人在程序设置的条件下会被区别对待；（2）与其他人相比较，他们中没有人会被优先对待；（3）与其他人相比较，一方当事人不会遭受较高的错误的风险。”[xiv]其次，应为诉讼双方创造平等参与并表达意见的机会。无论是在民事、行政诉讼，还是在刑事诉讼中，都应使双方有平等的陈述权、反驳权，不允许压制、限制甚至剥夺任何一方的机会和权利。埃尔曼早就指出：“当法院详查当事人提交的证据时，除非它展示一种客观性的氛围，它的决定将得不到尊重，而这种尊重对于有效地解决冲突来说是不可或缺的。”[xv]再次，司法程序的交涉性还要求直接、言词原则的充分贯彻实施。尽管交涉也可以通过书面形式进行，比如民事诉讼中原告提交起诉状与被告提交答辩状就是一种书面交涉形式，但言词交涉具有的直观、深刻、激烈等特点是书面交涉所不具备的，无论是从法官裁决案件的角度，还是从使当事人及旁观者接受教育的角度看，言词交涉应当是首选。正因为如此，世界各国普遍将直接、言词原则作为诉讼活动的基本原则规定下来。事实上，我国古人早就认识到直接言词原则的重要性，《周礼？秋官司寇》中就记载：“以五声听狱讼，求民情：一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”最后，司法程序的交涉性特征还要求充分尊重当事人的程序选择权。在进行交涉抗辩的过程中，当事人往往会由于各种原因承认、放弃、变更自己的诉讼请求，除法律有特殊规定外（如刑事公诉案件一般不得随意处分起诉权），司法机关一般都应当予以尊重。

当然，强调司法程序的交涉性并不是指鼓励当事人在诉讼中搞“斗争哲学”，使当事人拼得头破血流、鱼死网破。诉讼以解决纠纷为目的，交涉只是一种手段，并非目的，如果通过庭审调解、撤诉等方式能够解决问题，应该说是更理想的结局。同时，在注意体现程序的交涉性特征时，对于当事人在权利实现过程中遇到的无法克服的诉讼能力障碍，司法机关及司法人员应当适时介入，弥补交涉原则绝对化可能带来的负面效应，避免当事人之间在诉讼结构关系上的失衡。

（四）亲和性

程序的亲和性又称为程序的民主性，是指基于民主司法的理念和要求，程序的制度设计应当具有公开、开放和民主的特点，便于公民参加诉讼并在其中发挥主导作用。

程序的亲和性特征首先是由民主司法的要求决定的。根据社会主义民主政治及人民主权的理论，我国司法权的归属主体是全体公（人）民，[xvi]因此，司法程序设计的全部出发点和归属应当体现民众的意愿，服务于社会大众，不能为便利司法机关行使权力而将社会公众拒之门外，阻碍公民接近、利用并参与司法活动的权利。其次，程序的亲和性特征还是由司法解决纠纷的特征决定的。根据《牛津法律大辞典》的解释，法律程序的对象“不是人们的权利和义务，而是用来申明、证实或强制实现这些权利义务的手段，或保证在它们受到侵害时能够得到补偿。”[xvii]司法既然以解决纠纷为目的，自然应当保证当事人的充分参与，因为只有当事人才是自己利益的最佳判断人与决策者，司法机关只有通过维护、尊重当事人的选择形成更为理性的诉讼结构，才能提高判断的正当性与合法性。

就司法程序的亲和性特征来看，它要求在程序的制度设计中至少体现以下内容：

一是保障普通民众接近并利用司法机关的权利。

“诉诸司法的权利是所有文明社会承认的一项基本的宪法权利。”[xviii]要实现这一点，就必须保障公众对司法机关的接近与利用。从一定意义上讲，司法机关作为一个公共职能部门，应当以为社会提供合格的“司法产品”为服务宗旨，这一观念正日益为现代各国司法实践所认可。比如，美国全国州法院中心（NCSC）与司法扶助局（BJA）在1997年制定的《初审法院运作标准及评价体系》就专门强调了法院的“可使用性”，指出“应当让公众感到法院以及法院所提供的正义是可以获得和实现的。”同时还在考评方法中专门提到应当使普通公众感到“他们可以方便地运用司法救济途径。”[xix]法国在司法改革中，为了保证普通公民对司法机关的接近和利用，自1990年以来，在各省专门成立了由大审法院负责人领导的司法与法律处。该处的主要职责是保证司法贴近大众、预防犯罪、处理日常轻微犯罪和诉讼金额较小的民事案件、发展协商解决纠纷制度。司法与法律处同时也是对公众尤其是被害人提供法律救济的地方，接受他们的法律救济请求，为他们提供帮助、资讯和咨询。[xx]我国台湾地区在司法改革中，从1999年8月31日起，在各级法院全面设置单一窗口联合服务中心，以明亮、舒适的场所设施，提供快速、便捷、亲切、现代化的服务。同时从2000年8月起，于午休时间安排轮值人员受理民众洽办业务。[xxi]棚濑孝雄教授曾经指出：“司法的存在理由完全在于向国民提供服务这一似乎是理所当然的思想，因为包含着与近代司法的理念不相容的成分，所以一直未得到强调。但是在当代社会的条件下，这种思想开始了扩大再生产的过程。”[xxii]因此，公民接近并利用司法机关的权利是诉讼程序中首先应当予以保障的，这就要求在制度设计及个案处理中，恰当配置司法资源，妥善处理各方面关系，尽可能增加当事人权利实现的便利度。

首先，应当使司法机关的设置及内部陈设便民化。与普通民众生活关系最密切的基层司法机关应当设置在生活密集区，对交通不便的偏远地区也应当考虑设置派出机构或定期指派专人实行就近办案。同时，司法机关的内部陈设也应当体现便于接近的特征，比如设置专门的咨询人员、将受案室设成开放式办公区等等。其次，扩大案件受理范围，降低起诉条件。对于社会生活中发生的纠纷，原则上只要不是国家法律明确限制或禁止的，司法机关都应予以受理，以扩大对公民权利的保障，体现“有权利即有救济”的现代法治思想；同时，对于案件的起诉条件不宜限制过严，以避免利害关系人无法起诉，特别是对于“起诉不合程式、诉讼要件欠缺、诉权要件欠缺或其他程序上瑕疵，其可补正者，法院均应给予当事人补正、更正之机会，并于第一审诉讼程序中放宽诉之变更及追加之要件。”[xxiii]最后，应合理安排当事人承担诉讼费用的制度。这既包括在起诉时，不应向当事人征收过高的诉讼费，对于贫穷的当事人，应实现广泛的费用减免或缓交制度，也包括应考虑由败诉一方当事人适当承担对方支付的律师费等等。

二是保障普通公民对司法权行使的直接参与权。

公民对司法权行使的直接参与，是指依据法律的有关规定公民作为临时司法人员直接参与案件的处置，这是司法民主的一种重要途径和方式。苏永钦教授指出：“所谓司法民主的真正意涵在人民的参与，从而在司法决策上开放非司法的专业人员代表人民参与，自然更符合司法民主化的理念。”[xxiv]综观世界各国，公民参与司法主要有两种方式：一种是大陆法系国家中以德国为代表的参审制，即公民与职业法官组成合议庭，直接参与案件的审理，这种方式中，作为参审员的公民一般享有和职业法官相同的裁判权；一种是英美国家的陪审团制，即由随机抽取的一定数量的公民组成陪审团，参与案件的审理，陪审团主要负责对案件事实进行认定，而适用法律则由职业法官来裁判。除此之外，各国往往还有一些公民参与司法权的特殊方式，比如英美国家的大、小陪审团、治安法官等等。

从各国和各地区司法改革的情况来看，增加公民对司法的直接参与度已成为一种趋势。比如日本，二战以后没有实行陪审和参审制度，但在最近的司法改革中，这一问题已经被提上议事日程，在日本司法制度改革审议会通过的最终意见书中，明确提出“通过增加国民的司法参与来确立司法的国民基础，是此次司法制度改革的三大支柱之一”，要求“在刑事诉讼程序中，应引入广大普通国民与法官共同分担责任并相互配合，国民主动地、实质性地参与审判内容的决定这一新的制度。”[xxv]此外，该意见书还对陪审员的条件、产生方式、权限等提出了建议。在我国台湾地区的司法改革中，也明确提出“为因应社会价值观之多元化，增强法官法律外之专业知识，并提升公众对司法裁判之信服度，应规划如何立‘法’试行酌采专家参审制，处理特定类型案件（如少年、家事、劳工、智慧财产权、医疗纠纷、行政争诉及重大刑事等类案件）”，并正着手拟订与修改有关法律法规，准备试行。[xxvi]

就公民对司法权行使的参与来看，根据国情不同，方式可能是多种多样的，最重要的是实现参与的“有效性”，避免流于形式，陷入“参”而不“审”、“陪”而不“审”的尴尬境地。这就要求在改革中规定一系列配套措施如增加物质供给来配合实施，同时注意加强对公民法律知识的宣传普及工作，提高陪审人员的法律素养。

三是维护当事人在诉讼程序中的主导地位。

黑格尔曾经说过：“行为只有作为意志的过错才能归责于我”，[xxvii]这表明行为人应当对自身意志主导下的行为承担责任。司法活动中，当事人是主要参与者，也是与案件有着直接利害关系的行为主体，理应保障其意志的主导和决定作用。这既是“以民（人）为本”司法理念的基本要求，也是保证诉讼活动中诉讼当事人自我决策、自我归责机制形成的重要途径，同时也是诉讼博弈理论在司法程序中的具体表现。具体而言，维护当事人在诉讼程序中的主导地位，就是要在司法活动中尊重当事人的意思自治，使其扮演推动诉讼程序进行的主要角色，邱联恭教授将其概括为程序主体性原则。[xxviii]

民事与行政诉讼程序中，当事人完全基于自身利益提起或应对诉讼，一般而言，他们是纠纷的直接参与者和见证人，因而最知道案件事实，也是自身利益的最佳判断者，因此，他们“在无害于公益（全国纳税人之利益）之一定范围内，应被承认程序选择权，得据此请求法院选用较有助于平衡追求实体利益及程序利益之程序。”[xxix]由此，除非有关涉国家社会利益的情形不能由当事人自由处分外，包括起诉、撤诉、上诉、证据提出、辩论、诉讼请求的承认、放弃、变更以及普通程序、简易程序、速裁程序的选用等均由当事人选择进行，司法机关应尊重当事人的自由决定权。目前，一些国家和地区在司法改革中还出现了进一步扩大当事人自由决定权的趋势，比如我国台湾地区，在司法改革中提出为了尊重当事人的选择自由，在不损害公益的情况下，使民事诉讼事件，可以像看病选医师一样，选择当事人信赖的法官来审理，但相对地限制当事人上诉的权利，如此既可以增进人民对裁判的信赖，也可以达到疏减讼源及合理分配司法资源的目的。基于此，我国台湾地区的“司法院”已拟订出《民事事件合意选定法官审判暂行条例》之草案，提交“立法院”讨论审议。[xxx]

在刑事案件中，相对而言，当事人的主导地位没有民事、行政程序中那么明显和突出，但仍然应予以保障，比如当事人选择辩护人的权利、提起上诉的权利、选择适用普通程序还是简易程序的权利等。在英美法系国家，对于刑事案件中当事人的主导地位一般是予以高度保障的，比如对于被告人完全认罪的刑事案件，一般尊重其意愿，只在进行简单审查的基础上直接宣判，不必经过复杂的审判程序。这些都是我国司法改革中在进行程序制度完善时可以考虑吸收和借鉴的有益经验。

司法制度与司法改革方法论范文

内容提要:我国司法改革已进行多年，但实质性的成效不甚明显。从理论上提出司法改革的基本原则并用以指导司法改革的实践，乃保障司法改革成功的重要环节。因此，确立司法改革的基本原则，阐述具体原则的内容、依据等就成为文中应有之意。

司法改革作为一项庞大的社会工程，应有一套贯穿于改革从始至终的基本行为准则。回顾和总结这些年来我国司法改革的经验和教训，笔者就我国司法改革应当遵循的基本原则作如下探讨。

一、坚持中国共产党对司法改革领导的原则

党的十六大报告指出:“党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议，推荐重要干部，进行思想宣传，发挥党组织和党员的作用，坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导”。据此，笔者认为，党对司法改革的领导主要应当明确这样几个问题:

第一，总揽全局，协调各方。总揽全局，就是坚持党中央对司法改革全局工作的领导。集中精力抓全局性和战略性问题，在总体上对司法改革工作予以全局指导和宏观决策。从坚持四项基本原则出发，保证改革始终坚持正确的政治方向。协调各方，就是从实现司法改革的方案和推进司法改革进程的要求出发，统筹兼顾，规范并协调人大、政府、政协、司法、人民团体以及地方党委、国家专门的司法改革机构等组织在司法改革中的地位、职责及关系，使其各尽其责，形成合力。总揽全局，协调各方意味着:一方面，党必须在宪法和法律允许的范围内进行领导，对各项具体改革工作不能随意干涉，要从以前习惯于依靠政策转向依法执政。另一方面，党不应陷入纷繁琐碎的改革事务之中，包办代替司法改革职能部门的工作。而是要支持各职能部门依法行使职权，确保改革依法进行。

第二，党要充分引导全国人民和社会各界认识司法改革的必要性，调动其参与改革的积极性。我国是人民当家作主的国家，人民对国家的重大活动和决策理应有参与权。而且，实践也证明，离开了人民群众，我们的任何工作都将一事无成。事关全社会的司法改革更应如此。我们必须看到，人民群众中蕴藏着极大的司法改革的热情，党应该通过各种渠道，加大对司法改革的宣传力度，用正确的改革思想影响群众。收集、反映群众对司法改革的要求，使司法改革赢得广大人民群众的理解、认同和支持。同时注意纠正和消除社会中存在的对司法改革的各种偏见和误解，在全社会树立正确的司法改革观。

第三，党在领导制定司法改革方案的过程中，应注意通过立法程序把自己的意志上升为国家的法律，使司法改革有法可依。应该认识到，司法改革的方案是由党领导人民制定的，严格执行司法改革的方案本身就是坚持了党的领导。司法改革就是让包含着党的正确主张在内的既定的司法改革方案充分发挥功能，而不是在改革中随时接受党临时提出的各种主张。事实上，当今世界，各国政党无不希望影响司法，问题的关键是以什么样的方式来影响。考察各国的情况，不难发现，目前较为通行的方式是政党通过议会等立法机关对司法进行牵制。议会通过立法规定司法机构的组成和职能，并通过法律的实施贯彻议会的政治意图。而这一切都是由政党来控制的。虽然西方国家的宪法为了显示司法的权威，一般都赋予了司法机关以司法审查权。但宪法同时又规定，议会拥有修改宪法条文的最后权力。如果司法审查权一旦成为了阻止议会法案生效或实施的障碍，议会在必要时则会行使最后的权力，以此来制约司法权，确保议会法案的通过、实施。应当说，这种政党对司法领导的国家化不失为

第四，注重司法人员整体素质的提高，充实司法队伍的领导层。这事关司法改革的目的能否实现以及改革后成果能否巩固。

二、坚持司法改革系统性的原则

在司法改革系统性问题上，当前应着重解决以下问题:

第一，通过系统的理论研究，创立一套科学的、符合中国国情的司法改革理论。这是司法改革的基础。没有多数人思想观念上的转变，司法改革必然会遇到传统观念和理论以及既有司法体制的阻碍；离开了理论对司法改革的指导，衡量司法制度合理与否的具体标准便无法界定。这些年来，我国的司法改革在形式上可谓轰轰烈烈，似乎随着党的十五大、十六大报告对司法改革的提出及要求，司法改革的任务就自然而然实现了。而对究竟为什么进行司法改革、改革的目标、改革的整体设计和基本方案、改革应遵循的原则、改革方案实施的方法步骤等一系列重大问题，缺乏深入、系统、全面的理论研究。已有的研究成果也多不同程度地带有功利性、片面性或盲目性等局限。可以说，我国司法改革所出现的某些混乱甚至违法，与司法改革缺乏统一规划、管理和协调不无关系。如果说，市场经济之初，司法改革的理论和设计尚不可能在瞬间作出适应经济基础需求的回应，以致司法改革不得不“摸着石头过河”，是因为相对于经济基础的变化，司法具有相对独立性的话。那么，在社会转型和司法改革若干年后的今天，司法改革的理论仍然滞后于改革实践的情况是无论如何也不应该的。在理论研究的问题上，尤其要重视调查研究的方法。这方面，国外诸多成功的司法改革为我们提供了经验。以英国民事司法改革方案的设计为例，由沃尔夫勋爵领导的专家队伍在大量的调查研究工作基础上，将几乎所有民事司法制度中的问题用统计数字的形式予以证实和说明，[1]与之相比，我们只能自叹不如。

第二，在司法系统的改革中，将司法体制作为改革的核心。形式上看，司法改革所解决的是司法机关的组织、制度等问题。但从造成司法不公的原因看，除了司法机关的问题外，还涉及到社会的多个领域，其中最主要的是司法体制。我国现行的司法体制是在计划经济和高度行政集权的背景下建立的，其设计的基本理念存在许多误区。现实中许多司法不公的现象都是体制性的原因所致。因此，司法改革除要求改革的具体内容适应经济基础的发展并与其他上层建筑相协调外，关键是从司法体制的改革入手。

第三，认真总结这些年司法改革的经验和教训，以资后续整体的司法改革借鉴。司法改革本应是全社会的事情。但迄今为止，我们所看到的主要是以司法机关为主的自身改革。结果是司法机关各自为政，限制对方而扩充自身的权力，以致引发摩擦，形成内耗；并把司法改革作为进行权力交易的平台；[2]甚至借口司法改革进行政治炒作。而对司法的体制等关键问题没有触动。我们必须认识到，司法改革不是任何部门或地方的专利，改革也不应仅仅着眼于一项或几项制度，忽视制度间的相互衔接，更不应将本来有联系的制度有意无意地割裂开来，依据自己的好恶决定是否改革。司法改革发展到今天，从整体上对司法进行改革已迫在眉睫。司法改革必须从国家的整体利益出发，坚持局部服从整体、地方服从国家的原则，按国家司法改革的总体规划有计划地积极稳妥地推进。否则，就会造成新的不协调。

三、坚持司法改革依法进行的原则

维护法律的尊严，既是司法改革追求的价值，也是司法改革必须遵循的原则。在党提出依法执政，建设法治国家的今天尤其如此。司法本是一种对既有法律的适用，它要求司法的整个过程必须严格遵守法定的程序，并应用实体法解决冲突。这也就决定了对规范司法活动的司法改革更应纳入到法定的框架内，从法律上为司法改革提供保障和平台，使既定的司法改革制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。同时也避免包括司法改革主体在内的任何组织在司法改革上的随意性。因此，强调司法改革依法进行在今天就更具意义。为此，首先要从理论上对那些类似于“改革无”等似是而非的理论予以澄清。对那些以司法改革为由而置国家法制统一于不顾，我行我素的观念和宣传应认真进行反省。其次，司法改革的每一步，从程序到实体，都必须依法进行。司法改革应先对现行不科学的法律予以修改，并充实适应社会发展需要的新内容，使改革有法可依。从这个意义上讲，司法改革首先应当是立法机关的立法活动。这些年来，司法改革中出现的司法机关从上到下出台的许多突破现行立法的规定，甚至与法治的本意相悖的改革措施，[3]应坚决叫停。同时，我们也应意识到，由此而造成的负面效应迟早会为我们自己所领教，我们应及早做好防范准备。再次，建立国家专门的司法改革机构。国外司法改革对此问题的解决主要采用了三种形式:一是由议会立法予以授权；二是成立专门的司法改革机构；三是由议会以修改法律的方式进行改革。根据我国的实际情况，应考虑在党的司法改革领导机构之外，尽快成立一个专门负责管理、组织、协调、咨询等工作的国家司法改革机构。在此基础上制定全国司法改革的方案和程序。在广泛征求社会各界意见的基础上，提交全国人大审议批准，然后再由国家司法改革的机构组织实施。

四、坚持从国情出发并合理借鉴人类法治文明成果的原则

合理借鉴人类法治文明成果，是司法改革不可缺少的部分。这包括两个方面的内容:一方面，汲取我国传统法律文化以及司法制度等方面的本土资源。我国是一个有着五千年历史的文明古国，积累了许多至今仍具价值的司法理念和制度，只是这些年来，我们在这方面的投入和研究不够罢了。我们应借司法改革之势下大气力对其总结、发掘，使其为今天的司法服务。另一方面，要借鉴国外司法制度中可为我所用的内容。对此应注意:第一，借鉴不等于把司法改革归结为对他国司法意识、司法模式在本国的移植或照搬。否则，不仅因脱离本国国情而不为社会所认可，还可能适得其反。第二，在借鉴的内容上，要侧重于对其实质的理解，而不应仅局限于形式。我国司法改革中出现的一些在没有充分了解被借鉴制度或内容的情况下，盲目借鉴国外一些司法制度，将其作为改革措施的做法应引以为戒。[4]它不仅把司法改革这样严肃的问题简单化了，而且造成难以弥补的后果。第三，在借鉴的方式上，不求一步到位。可以根据国情和条件成熟的情况逐步实现。如1996年，我国借鉴美国法学院JD模式培养法律硕士时，经过三年的实践后，才恢复为原本美国的规定。今天看来，这一借鉴是成功的。

五、坚持司法统一的原则

我国是一个单一制国家，理论上讲，只应存在一个统一的国家司法系统而不存在独立的地方司法系统。但从现行司法机构的产生、体制看，很难将地方各级司法机关界定为“国家的”司法机关。可以说，我国至今尚未形成一个统一的司法系统，这严重影响了国家法制的统一。造成国家司法机关“地方化”的原因是多方面的:一是地方司法机关实际成为地方权利结构的组成部分。二是司法机关设置的行政化导致了司法地方化与司法统一的矛盾。三是地方党委、政府对本地司法机关人财物的管理。形成上述问题的根本原因在于制度对于产生司法机关的设计本身尚不完善。其一，地方人大实际的法律地位与其所具有的直接产生代表国家的司法机关职能间的矛盾，导致了司法机关的地方化。其二，国家专门司法机关的产生缺乏法律依据。根据法律规定，专门法院和检察院同样是我国司法机关的组成部分，[5]而且宪法第4条规定:“各级行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。但事实上，我国一直没有与专门司法机关相对应的权力机关。虽然建国以来，专门司法机关在设置上几经变更，但每次的设置都不是由人民代表大会产生的，而是由行业或部门根据命令、政策或有关决定自己直接设置的，其人财物自然也由行业的主管部门掌管。这就使该类法院自产生起便没有法律上的依据，游离于权力机关的监督之外，部门保护主义以及法制的不统一也由此而生。其三，宪法的规定与检察机关实际行使的法律监督职能有差距，不利于司法的统一。

古今中外的实践表明，权力具有极大的诱惑力和腐蚀力，这是不以人的意志为转移的客观规律。事关生杀予夺的司法权尤其如此。因此，如何有效地对司法予以监督和制约，确保司法的统一，乃司法改革之重中之重。与此相关的问题是，近年来司法改革中层出不穷的问题也再一次告诫我们，对司法改革的监督不容忽视，否则，后患无穷。这不仅因为司法改革本身也是一种权力，更因为它是设计并决定司法权的权力。

六、坚持司法改革循序渐进的原则

这主要是基于这样几点理由:第一，新旧司法体制和制度在理论上的对立和司法改革本身的复杂性使改革具有艰巨性和长期性。第二，民众对司法改革有一个认识、适应的过程。首先，司法改革面临着来自意识形态领域的阻碍，如过去在人们的思想中被当作“刀把子”的司法机关今天要让人们理解为实现社会公平与正义的职能部门，这种观念上的转变需要一个渐进的过程。其次，司法改革将导致司法在社会中发挥的作用越来越大，而我国是一个13亿人口的大国，农民占近2/3，受传统思维定势的影响，民众安于现状，尽可能回避与司法发生关系，即使一旦诉诸法律，也具有极大的忍让性。再次，与西方国家社会自然演变型的市场经济和法治不同，我国的市场经济和法治，是由政府依职权来推进的。第三，政治改革与司法改革的关系决定了司法改革的长期性。司法改革作为政治改革的组成部分，必须考虑政治改革的总体格局，在政治体制的改革没有全面展开的情况下，司法体制的改革不仅有难度，而且受局限。已经进行的司法改革的情况表明，司法改革实际上已经从多方面把目标指向了政治体制。而司法改革对此无能为力。因为这本身就是政治问题而非法律问题。

注释:[1]参见齐树洁:《接近正义:英国民事司法改革述评》，载张卫平主编:《司法改革评论》（第二辑），中国法制出版社2002年版，第414页。

[2]如由于缺乏整体的规划，最高司法机关之间的改革不尽协调。1999年最高人民法院制定了《人民法院五年改革纲要》，2000年最高人民检察院出台了《检察改革三年实施意见》。两个改革方案仅仅局限于各自系统内部的问题，没有涉及改革的整体。而且，相互间缺乏统一的指导目标，在诸多改革内容和着力点上都存在不协调。又如，最高检察院以法院不反对自己保留侦查权为条件而认可法院设立分院和进行审级改革的要求为法院所接受，从而各得其所。

[3]如在机构设置上，最高人民法院机构改革方案不顾法院组织法第31条关于设经济审判庭的规定，取消了经济审判庭的建制，改设民二庭、民三庭。又如“暂缓不”的临时结案方式（参见《南方周末》2003年4月10日）和“债权凭证制度”（参见《法制日报》2002年6月9日）等的实施，均属司法机关带头违法。

司法制度与司法改革方法论范文篇10

关键词：司法改革；反思；前瞻

abstract:duetotheacademicappeals,professionalurgesandgovernmentpolicies,thejudicialreforminchinahasmadeabreakthroughinadozenyears.inthereform,scholarsactaspioneers,legalprofessionfollowssuitandcentralgovernmentpoliciesserveastheguidanceandguideline.however,withaviewtothehistoryofthejudicialreform,onecaninevitablyfindsomedefectssuchasimpartialityandinefficiencyofjusticeandexpensivenessofcosts,arisingoutoforpertainingtoabsenceofproperreformers,improprietyofexpectationorlackofgoodconditions.toachievesuccessofthereform,theproperreformersshouldbeascertained,theblueprintbereasonablydrawnupandwaysandmeasuresbetakenwithasenseoflocalcircumstancesandconditions.

keywords:judicialreform;reflection;perspective

迄今为止，中国的改革开放已有30年。在这一时刻，有必要回顾与反思中国的司法改革，前瞻其未来。

一

（一）中国司法改革的既往成就

如果说当代中国法治肇始于20世纪70年代末的话，那么中国司法改革的真正起步则可以追溯于20世纪90年代。回顾十多年的改革历程，不难发现中国的司法改革已取得突出成就，这尤其表现在司法人员的职业化、司法程序的制度化、司法功能的扩大、司法独立的增强等方面。

第一，司法人员的职业化。改革之初，司法人员的法律素养与司法能力一直为学界所诟病。在司法改革的推动下，司法人员的职业化成为了司法制度建设的中心之一，尤其是《法官法》、《检察官法》的修订与统一司法考试制度的建立，大大地提高了法官与检察官的职业准入标准。经过多年的努力，中国司法人员的职业化取得了较为显著的成就，法官与检察官的专业素养有了明显的提高。

(注：1983年6月，时任最高人民法院院长的江华描述四川的法官队伍情况是，“法院干部中，党团员占84%……政法院系的大专毕业生仅498人，占4.6%，而小学以下程度占15%，其中还有相当数量是文盲和半文盲。”（江华．江华司法文集．北京：人民法院出版社，1989：307．）有资料表明，截至20世纪90年代中期，在全国范围内，没有达到法律大专程度的法官仍然大约有近一半。（参见周敦和．从“重视教育、重视人才”谈法官教育、培训问题．人民法院报，1994年5月12日．）进入21世纪以后，法官与检察官的学历提高的幅度更大，2004年全国法官的学历水平大专以上的已有90%。2005年，全国法官中具有大学本科以上学历的，从1万余人增至9万余人，占法官总数的比例从6.9％提高到51.6％。全国检察官中具有大学本科以上学历的，从12724人增加到77686人；具有硕士研究生以上学历的，从216人增加到4690人。参见吴兢．我国法官检察官整体素质不断提高．人民日报，2005年07月17日）．还有资料显示，2005年，法官、检察官中具有大学本科以上学历的比例分别达到60.8％和63.2％，比《法官法》和《检察官法》实施以前提高了53个百分点和46个百分点。参见news.sohu.com/20060826/n245009860.shtml.）)

第二，司法程序的制度化。一方面，通过大规模立法，一些具有现代性的司法程序得以制度化。以刑事司法程序为例，1996年的刑事诉讼法就在诸多方面顺应刑事诉讼制度发展的世界性趋势，而且根据其实施中存在的问题，再次修改《刑事诉讼法》的事宜已经列入人大议事日程。另一方面，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继了一系列的司法解释和规章制度以规范司法程序的运作，如制定《民事诉讼证据规则》与《行政诉讼证据规则》。

第三，司法功能的扩大。其一，司法机关在中国纠纷解决系统中的地位与功能有所提高。这主要表现为司法机关的受案范围逐渐扩大，一些过去法院不受理的纠纷逐渐纳入了法院的受理范围，特别是随着社会与经济发展而出现的一些新型纠纷也常被受理。(注：实务部门的调研报告显示，当前法院除了受理一些传统的财产与人身民事纠纷之外，以下的一些纠纷也常常被诉至法院：劳动、人事争议案件、村委会委员与村委会的报酬纠纷、农村集体收益的分配纠纷、拆迁纠纷、返还特定财产的纠纷、体育比赛中的伤害纠纷、业主委员会的诉讼地位、“三学”(学籍、学历、学位)行政案件、教育与培训合同纠纷、“性福权”赔偿之诉、关于性骚扰之诉、执行程序转化为破产程序时执行与立案的协之诉、交通事故人身损害之诉前保全及担审查、执行程序中的司法鉴定评估赔偿之诉、信访之诉、公证赔偿之诉、关联主体之诉、确认执行和解协议效力之诉。参见刘天运、王建设．新型疑难案件受理若干问题的调研报告［j］．载/list.asp?unid=6794。)与此相关，司法机关解决纠纷的数量也呈上升趋势。(注：以民事案件为例，2005年的《中国统计年鉴》显示，自1993年以来，我国人民法院审理的民事案件逐年上升，具体如下：1993年为2089257件、1994年为2383764件、1995年为2718533件、1996年为3093995件、1997年为3277572件、1998年为3375069件、1999年为3519244件、2000年为3412259件、2001年为3459025件、2002年为4420123件、2003年为4410236件、2004年为4332727件。2006年最高人民法院的工作报告显示，2005年全国地方各级人民法院审理的民事案件为4360184件，2007年《最高人民法院的工作报告》披露，2006年全国人民法院审理的民事案件为4382407件。)，其二，司法机关的延伸性功能，尤其是权力制衡功能逐步扩大，这集中体现在行政诉讼的发展上。有资料表明，法院行政诉讼案件的受案数量逐年增多(注：据统计，《行政诉讼法》自1990年10月1日实施以来，人民法院审理的行政案件平均每年保持两位数的增长。1992年受案不足3万件，至1999年全国共受理行政案件57.5万件，2001年达到102620件，突破10万。案件的种类由原来主要只有公安、土地、林业等几种，增加到50多个种类，几乎覆盖所有行政管理领域。（参见“民告官”突围．中国改革·农村版，2004（12）．最高人民法院2004年至2007年的工作报告显示，2003年至2006年全国人民法院年审结的行政诉讼案件均在95000件左右，具体如下：2003年为114896件、2004年为92192件、2005年为95707件、2006年为95052件。)作为当事人的行政机关的败诉率也逐渐升高，这显示了司法机关权力制衡功能的增强。(注：据统计，2003年，全国各地法院审结行政诉讼案件114896件，胜诉率为30%。到2004年，我国共受理“民告官”案91.3万件，平均每年6.8万件，胜诉率为31.28%。在行政诉讼案件大幅度增长的情况下，政府部门败诉率高是一个普遍特点。通常有30～40%的败诉率。而在一些基层法院，政府部门的败诉率甚至高达50%以上。（参见参见南方网．寻求司法独立：中国“民告官”胜诉率解读．/law/flpl/200404190051.htm.）)

第四，司法独立性的增强。一方面，在司法机关内部权力结构方面，法官与检察官的独立性较以前有所增强。以法院为例，合议庭的案件审理与决断功能得到了强化，审判委员会的职能与工作机制不断调整，一种更符合司法规律的法院内部权力结构正在成长。另一方面，在司法机关其它国家权力机关的外部关系上，经过多年努力，法院与检察院在某种程度上摆脱了作为其附属的尴尬地位，独立性与改革之前不可同日而语。(注：例如，法院与检察院不再参加政府部门的行风评议活动；司法机关在与人大的关系上，沸腾一时的个案监督在实践中最终被基本否定。)

（二）中国司法改革的主要推动力

纵观中国司法改革的风雨历程，可以说，司法改革所取得的成就与学术界、实务界以及决策层的积极参与和推动密切相关，三者的活动构成了中国司法改革的主要推动力。

1.学术界的倡导

早在20世纪80年代末90年代初，学界的一些有识之士就已开始倡导“司法改革”(注：相关文献可参见黄明利．司法改革问题之我见．政法论坛，1985（1）；孙谷源．经济审判方式改革初议．人民司法，1989（8）；柴发邦．体制改革与完善诉讼制度．北京：中国人民公安大学出版社，1991．等等。)，这一时期论者的主要议题是经济审判方式改革、对抗式制度的引进以及刑事诉讼法的修改等。(注：如围绕民事与经济审判方式改革的讨论有辜汉福．市场经济与经济审判方式改革．法学，1993（10）；王亚新．论民事、经济审判方式的改革．中国社会科学，1994（1）；王怀安．论审判方式的改革．人民司法，1994（10）．等等；围绕对抗式制度的讨论有贺卫方．对抗制与中国法官法学研究．1995（4）；苏力．关于对抗制的几点法理学和法社会学思考．法学研究，1995（4）；龙宗智．“抗辩式”诉讼利弊谈．人民检察，1995（10）．等等；围绕刑诉法修改的讨论有陈光中．市场经济与刑事诉讼法学的展望．中国法学，1993（5）；樊崇义．刑事审判程序的修改和完善．政法政坛，1994（4）；李文健．我国刑事诉讼法的修改与审判方式的改革载．法律科学，1994（6）；左卫民．价值与结构——刑事程序的双重分析．成都：四川大学出版社，1994．等等。)到90年代中后期，直至20世纪初，随着审判方式改革的深入、1996年《刑事诉讼法》的修改以及党的《十五大报告》明确提出司法改革，进一步深化包括审判方式改革在内的司法改革的呼声达到高潮。倡导司法改革学者的学术研究背景也日趋多样化，先是法理学与诉讼法学的学者(注：法理学的文献如贺卫方．中国司法管理制度的两个问题．中国社会科学，1997（6）；苏力．论法院的审判职能与行政管理．中外法学，1999（5）；信春鹰、李林．依法治国与司法改革．北京；中国法制出版社，1999．，等等；诉讼法学界的讨论如景汉朝、卢子娟．经济审判方式改革若干问题研究．法学研究，1997（5）；范愉．世界司法改革的潮流、趋势与中国的民事审判方式改革．法学家，1998（2）；谭世贵．我国司法改革研究．现代法学，1998（5）；江平、陈桂明．民事审判方式改革与发展．北京：中国法制出版社，1998．陈光中．刑事司法国际准则与中国刑事司法改革．陈光中、江伟．诉讼法论丛（第3卷）．北京：法律出版社，1999．张卫平．论我国法院体制的非行政化——法院体制改革的一种基本思路．法商研究，2000（3）．等等。)，逐渐地刑法、民商法等其他部门法的学者也相继投入其中(注：刑法学界的如赵秉志．略谈刑事司法改革的意义和原则．法学家，1998（2）；陈兴良．诉讼结构的重塑与司法体制的改革．人民检察，1999（1）．等等；民法学界的如王利明．司法改革研究．北京：法律出版社，2000；梁慧星．关于司法改革的十三项建议．法律科学，2003（5）．等等。)，甚至一些政治学的学者也开始讨论司法改革的问题。(注：如程竹汝．司法改革：建构中国政治发展的张力结构政治与法律．2000（3）．等等。)在此期间，一些学术机构通过出版学术著作与组织学术讨论会的形式，对司法理论与司法改革理论也做出了贡献。(注：比如，北京大学法学院司法研究中心组织出版了一套名为《司法文丛》的系列学术丛书；中南财经政法大学法学院组织召开了“法官培训与法官职业国际研讨会”；《法学研究》编辑部组织了“民事审判制度改革研讨会”，等等。)

学界的诸多讨论对司法改革的展开起到了推动作用。如学界针对1979年《刑事诉讼法》的反思与检讨就对1996年修改《刑事诉讼法》起到了重要的理论指引作用；关于“复员军人进法院”的论争，引起人们对中国法官素质与司法职业化的思考，间接促成了2002年开始的统一司法考试；(注：如贺卫方．复转军人进法院．南方周末，1998年1月2日．等等。)关于“审判委员会的利弊”的争论，引发了关于法院内部权力结构的思考与改革；(注：如贺卫方．关于审判委员会的几点评论．北大法律评论（第1卷第2辑）．北京：法律出版社，1999；陈瑞华．正义的误区——评法院审判委员会制度．北大法律评论（第1卷第2辑）．北京：法律出版社，1999．等等。)诸如此类，不一而足。2003年以来，由于党的十六大明确提出了司法改革的目标与任务，学界的改革热情进一步高涨。一方面，学界似乎已不满足于司法制度点与面的“零碎性改革”，改革的话语诉求直指司法制度的一些根本的问题，如司法权力结构配置性、司法体制与政治体制的关系等。另一方面，学界关于司法改革的话语策略也发生了转变，一改以往理论评说的“被动方式”，而是采取直接向权力决策部门提出司法改革建议的形式来推动改革。(注：如四川大学中国司法改革研究中心起草了“中国司法改革学者意见书”，并呈交最高司法机关。参见赵凌．司法酝酿重大变革．南方周末，2003年8月14日．)

值得注意的是，在学界对司法改革的倡导与呼唤逐渐升温的过程中，一些学者的司法改革主张也逐渐变得多样，思考也更为细致。如有学者关注法锤、法袍等一些关于司法制度权威与象征的问题。(注：相关文献可参见张志铭．司法改革中的形变与神变［j］．人民法院报，2002年6月28日；强世功．司法的仪式与法官的尊严．法制日报，2000年3月23日；刘俊武．通过仪式彰显正义．中国青年报，2001年12月19日．)

2.实务界的努力

与学界的“主动出击”不同，实务界的动作更多属于一种“被动式应对”。在中国司法改革中有着重要影响的民事审判方式改革就是对此的最佳阐释。在民事审判方式改革之前，由于法院的案件数量较少，法官可以积极地运用职权深入地参与案件的审理；而且在传统实事求是的诉讼理念之下，法官的职权调查也被肯定与提倡，认为是“人民司法”的优良传统的体现。但是，随着市场交易活动的频繁与公众权利意识的勃兴，法院受案数量大幅增长，而法官数量却又没有相应地增加。这样，一种为了缓解法院案件负担的策略顺势而出——由当事人举证，法官听审。这被认为是民事审判方式改革的最初肇始［1］。

此种由当事人举证，法官听审的方式带来了新的问题，即法官如何把握由当事人提出的证据。于是，进一步地又提出了庭审方式的改革：由双方当事人互相质证，法官根据质证的情况进行判决。此种改革又引出了这样的思考：既然法官要根据当事人的质证情况当庭认证，那么法官就应该当庭宣判。这就直接触及中国审判制度中法官与合议庭权力分配的核心问题，由此先前的庭审方式的改革过渡到了更为深层的审判方式改革，即法院内部权力结构的调整问题。显而易见，庭审方式的改革并不足以解决此间的权力配置问题，而审判方式改革要进行下去，就必须对原有的一系列基本原则与制度进行调整［1］3。由此可见，这一系列改革的展开是实务界需求的一种被动性递序反应。景汉朝与卢子娟将此进程归纳为“强调当事人举证责任——庭审方式改革——审判方式改革——审判制度改革——诉讼制度改革——司法制度改革”［3］。

在审判方式改革的推动下，实务部门的改革努力逐步从一些技术性的修改发展到更为宏观与更为关键的问题上，甚至如何塑造新时期司法理念与司法权威的问题也被提上了议事日程。(注：2000年1月1日，在《人民法院报》“最高人民法院肖扬院长在新世纪的献辞”中，将“公正与效率”确定为21世纪人民法院工作的主题。)进而，在学界的影响与自身需求的刺激下，实务部门的改革范围更进一步地扩展，即从局部扩展到全局——从法院系统的最先改革，扩展到检察院乃至公安系统的改革。(注：如2000年2月，最高人民检察院公布了《检察改革三年实施意见》，确定了业务工作机制、检察官办案机制等6项改革任务。)

3.官方（中央）的决策

在中国司法改革的进程中，官方的决策不仅是推动改革的重要动力，也是关系改革方向与具体效果的决定性力量。1997年，党的十五大报告指出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度。加强执法和司法队伍建设。”这是官方首次明确提出司法改革的主张。2002年，党的十六大报告进一步明确要“推进司法体制改革”。2003年5月，中央政治局常委召开会议专门讨论司法改革问题。5月中旬，中央政法委组织专家进行讨论，并宣布成立由罗干担任组长的中央司法体制改革领导小组，指导全国司法体制的改革。这标志着主导中国司法改革进程的核心机构的诞生，也意味着一种全新的、自上而下的司法改革模式的确立［2］。2003年6月，罗干在对全国法院开展的司法大检查中作出批示：要从司法大检查中研究如何推进司法改革。在此之后，中央司法体制改革领导小组，先后听取了高检、高法、公安部和司法部等部门的意见，同时也听取了专家学者的意见，各相关部门也从全国各地调集精兵强将组成了各自的司法改革领导小组。

然而，随着改革的逐渐深入，各部门制定的方案难免有冲突，一时难以调和。在此情形之下，关于司法改革的调子变低，改革的步伐也放缓。

（三）中国司法改革的基本特征

透视上述进程，不难发现，中国司法改革基本上呈现出学术话语鼓动与牵引、实务界跟进与展开、中央决策指导与把关的基本面相。

第一，学界的话语鼓动对改革有着一种牵动作用，奠定了司法改革的理论基础。福柯指出，话语不仅仅是一种“思想”和静止的结构，而是应当把它当成一种实践来看待——话语实践与非话语实践（生产活动、经济活动、政治活动和社会活动等）相互依赖［2］。正基于此，有关研究指出，中国司法改革领域中学术界的话语主张，尽管在技术上不一定全都能够适应具体情况，全都能够付诸实践，但并不能因此就认为它的实践意义有限［4］。正如前文的辨识，司法改革的很多成功举措都与学术界的话语鼓动有关，学界对域外司法理念与制度的引介与研究，对新型司法观念的塑造、理想司法模式的型构以及司法改革方向的导引，都为司法改革注入了崭新的理论资源。

第二，实务部门的现实需要与改革热情，推动了改革的实际展开。在中国司法改革的进程中，司法实务界的现实需求在很大程度上就是司法改革得以展开的直接动力，这种动力将很多学界的理论建言付诸了实践。两者的配合，或者说实务界选择性地吸收学界的主张成了中国司法改革的一道独特景象。以法院改革为例，如实务部门对普通程序简易审的改革热情即来自于案件压力陡增的窘境；而为了提升法院形象与塑造法院权威，法庭的物质性建设得到强化，法袍、法槌投入使用，司法仪式也得到强调。而上述几个方面的改革都无一例外与学界的话语鼓动有着直接关联。

第三，官方权威部门确定的改革指导思想，决定了改革的基本目标、路径和效果。官方权威的指导思想，为改革提供了政治上的正当性与合法性。中央权威部门的关注点决定着司法改革的目标与走向。以执行程序的改革为例，由于执行难问题已经严重影响了社会安定与经济活动的有序性，中央十分关注，这才会连续下文要求切实解决执行难问题，使得执行程序的改革成为司法改革中的一个重要方面。也正因如此，也必然会使得中央决策与实务部门的改革取向、学界的改革理念存在一定差异。如司法实务部门旨在加强自身权威与独立性的举措，虽得到一定程度的认可，但改革有限。(注：比如，在法官属性的定位上，尽管法院系统并不是很愿意，但新的公务员法仍将法官纳入了公务员序列。)

总之，中国司法改革乃是各方合力的结果。学者为改革的启动提供了思想资源，也为后期的改革评估提供了可资借鉴的反思性资源；司法部门的实际需要与自身利益，才是现实的改革驱动力；中央的宏观决策决定了改革的方向与可能的效果。但必须指出，三者之间的关系并非完全融洽，努力目标也绝非完全一致。学界多理想化，常以域外制度为参照，主张全面、大幅、即刻地改革。这与实务界从自身利益与需要出发的改革取向不尽一致，因此，其在改革的全面性、彻底性方面与学界有悖，但在改革的即刻性方面常有相似。至于中央决策部门由于更多考虑司法改革的稳妥性、社会与政治秩序的稳定性，因而更倾向于渐进性的缓慢改革。在某种程度上，正是因为三者价值取向上的非一致性，才使得中国的司法改革呈现出复杂乃至一定程度抵牾的面相。

二

中国司法改革的历程虽说曲折，但所取得的进展仍引人注目。然而，诸多的事实也昭示，中国的司法改革还存在诸多的现实难题，一些问题还需要正视与进一步反思。

（一）中国司法改革的现实难题

1.司法公正有待提升

一直以来，中国司法改革就致力于提升司法公正（包括实体公正与程序公正），并也取得了巨大的成绩，但诸如较高的上诉率与申诉率、(注：尽管上诉率与申诉率不能精确地反应一审法院的审判质量，但如果这两个指标过高的话，则还是在一定程度上表明当事人对司法裁判存在不满，审判质量有待提高。)涉讼上访以及司法腐败的现象也表明中国的司法公正仍不容乐观，至少说通过司法公正树立司法公信力依然任重道远。

第一，公民启动程序内救济的频率较高，且有上升趋势。2000年—2005年全国一审案件的上诉率均在9%左右，且有明显的上升趋势。(注：笔者以全国法院受理的各类二审案件总数除以全国法院一审受理的各类案件总数，来计算一审案件的上诉率。2000年—2005年全国一审案件的上诉率分别为8.71%、9.01%、9.34%、9.63%、9.89%、10.1%。统计的原始数据分别来源于2000年—2005年的《中国法律年鉴》。)2008年最高人民法院的工作报告也显示，2003年—2007年全国一审后当事人服判息诉的占90.01％。一份更为精确的资料则表明，行政上诉案件1997—1999年分别按11.35%、12.36%、25.92%比率递增，民事上诉案件则按14.34%、13.36%、18.85%递增［7］。再审的情况也不容乐观。有资料表明，2002年—2006年全国法院审理各类再审的案件总数不仅逐年升高，而且再审中改判和发回重审的比率也有上升的趋势。(注：2002年—2005年《中国法律年鉴》与2007年《最高人民法院工作报告》所披露的数据可以说明这一点。2002年全国法院再审收案54159件、结案55408件（其中发回重审2989件、改判17176件），2003年全国法院再审收案51617件、结案52998件（其中发回重审3056件、改判16938件），2004年全国法院再审收案50500件、结案49394件（其中发回重审3563件、改判16967件），2005年全国法院再审收案47902件、结案46468件（其中发回重审3467件、改判15867件）。2007年《最高人民法院工作报告》显示，2006年全国法院审理各类再审案件48286件，结案47270件，其中改判15568件。)这些情况均在不同程度上说明审判质量存在一定的缺陷，司法公正尚待提升。

第二，公民寻求诉讼外救济的行为较为频繁。由于绝大部分申诉案件无法进入再审程序，或者是申请再审者感到通过再审方式纠正判决结果的希望渺茫，当事人往往会寻找其他救济途径，这其中上访就经常被采用。近年来，涉诉上访的情况非常频繁，甚至越级上访、集体上访和暴力性上访也时有发生。《中国法律年鉴》所提供的数据表明，2002年—2005年全国法院处理的来信来访数量不断上升。(注：2002年—2005年全国法院的情况依次为3656102件（人）、3973357件（人）、4220222件（人）、4355471件（人）。以上数据来源于2002年—2005年的《中国法律年鉴》。)尽管2007年《最高人民法院工作报告》显示，2006年最高人民法院全年办理的涉诉信访案件同比下降4.71%，地方各级人民法院办理的涉诉信访案件同比下降11.18%，但总体仍不容乐观。(注：2008年最高人民法院的工作报告称，“五年来，全国法院涉诉信访总量呈下降趋势，其中，最高人民法院办理涉诉信访案件71.9万件，同比上升11.69%，地方各级人民法院办理涉诉信访案件1876万件，同比下降55.58%。”这一事实除了表明当前涉诉上访的情况仍然比较严重之外，也说明了当前涉诉上访有越级上访的势头。)

第三，司法腐败亟需治理。近年来，我国司法腐败现象有所蔓延，有的地方甚至有恶化的趋势，极大地损害了司法的公正性。根据近年的媒体披露，司法腐败呈现出规模增大、层级变高的现象。这首先体现在法院的“集体性腐败”上。比如2002年武汉中院“腐败窝案”就涉及13名法官和44名律师，其中不仅有当时的武汉中院常务副院长柯昌信和副院长胡昌尤，还包括副庭长3名、审判员7名、书记员1名。(注：值得注意的是，这次“窝案”过后，继任院长周文轩也于2006年9月因涉嫌严重违纪被立案调查。参见叶铁桥等．武汉中院两院长前腐后继继任者边反腐边违纪．中国青年报，2006年10月13日．)再如，在2005年—2006年期间，安徽省阜阳市中级人民法院在爆发“腐败窝案”之后，又发生了三任院长“前‘腐’后继”的丑闻［6］；2006年6—10月，深圳中级人民法院先后5名法官被中纪委、最高检“双规”或逮捕，其中包括1名副院长、3名庭长、1名已退休老法官［7］。近年来高级人民法院院长与省级人民检察院检察长因腐败被查处的情况，也是司法腐败恶化的又一表现，如原辽宁省高级人民法院院长田凤岐、原广东省高级人民法院院长麦崇楷、原湖南省高级人民法院院长吴振汉、原黑龙江省高级人民法院院长徐衍东、原云南省高级法院院长孙小虹、原江西省人民检察院检察长丁鑫发、原黑龙江省人民检察院检察长徐发等。(注：以上例证的相关报道分别可参见廖诚文．尚未披露的前大法官受贿内幕．法律与生活，2004（17）；简一，李为民．首席法官的罪行．法律与生活，2004（15）；子予．拍卖，“拍”倒了高院院长．检察风云，2004（16）；黑龙江省人民检察院原检察长徐发、黑龙江省高级人民法院原院长徐衍东严重违纪被开除党籍开除公职．中国纪检监察报，2005年3月16日；肖扬．最高人民法院工作报告．全国人民代表大会常务委员会公报．2000（2）；裴智勇．江西省检察院原检察长丁鑫发违纪违法被开除党籍．人民日报.华东新闻，2004年12月8日．)

2.司法效益有待提高

第一，诉讼拖延现象较为严重。西谚有云：“迟来的正义非正义。”这说明高效率的诉讼对于整个司法制度的重要价值。我国的三大诉讼法也都基于司法效率的考虑设定了各种诉讼行为的期限，尤其是对审判期限做了严格规定，但实践中还是存在诉讼拖延的现象。这不仅发生在民事诉讼中，在刑事诉讼中也有体现。就民事诉讼而言，尽管经过法院系统自上而下的努力，以往超审限的情况已大为好转(注：2008年的最高人民法院工作报告显示，在民事审判工作中，全部案件审限内结案率达到96.06%。一份针对2003年广州市中级人民法院四个民事审判庭的调查表明，在审限内结案的比例只有61%，由此可见前些年超审限问题的严重程度。参见孙海龙、邓娟闰．论超审限之客观成因及其应对［j］．http://www.chinalawedu.com/news/2005/9/li778941956103950024256.html。)，但在法定期限内迟滞案件处理的现象却比较普遍。有论者将此种现象称为“审限内的拖延”，还概括了其具体的表现，并认为这种情况在实践中已经比较严重［8］。在刑事诉讼方面，问题同样存在。除了有超审限这种明显违背刑事诉讼制度的现象之外，在其他诉讼环节违反法定诉讼期间的现象也有存在。(注：有报道披露，仅2003年5月—12月，全国法院系统共清理超期羁押7454人，公安机关清理14270人，检察机关则清理了530人。参见杨新顺．清理超期羁押，搬掉司法公正的绊脚石．法制日报，2003年12月31日．)类似民事诉讼中“审限内的拖延”的情况也存在于刑事诉讼的各个环节。有论者将此现象概括为“办案期限的最大化倾向”［9］，还有论者结合刑事诉讼中羁押情况比较普遍的事实，将此种情况导致的羁押称为“隐蔽型超期羁押”［10］。

第二，生效裁判的执行效率影响了诉讼的实际收益。官方的统计表明民事裁判的执行率基本在80%左右，执结标的金额占申请执行标的金额比例也基本在63%至72%区间徘徊。但事实上，在我国司法实践中，所谓“执行率”，并非指判决得到切实执行的比率，而是指执行结案的比率，又称“执结率”。一般而言，执行结案大致包括三部分——执行终结、执行中止和实际执行各占1/3。也就是说，实际能按判决金额执行到位的只占1/3，执行终结、执行中止的通常拿不到钱，或者只能执行一小部分金额［11］。这样在实践中就经常出现“赢得了官司，赢不了钱”的尴尬情况，甚至前些年还出现令法律威严扫地、司法权威蒙羞的“叫卖判决书”的极端现象。(注：典型事例可参见郑良．福州一债权人当街拍卖法院判决书引发争议．news.xinhuanet.com/

legal/2006-08/13/content_4956063.htm；6人拍卖判决书只引来看众，却无人响应．msn.ynet.com

/image.jsp?oid=22156971；他想“拍卖”判决书．.cn/20040713/703/200472

9a00477005.htm；佛山：网上拍卖判决书．中山商报,2006年9月13日．)由此可见，我国民事案件的执行效率仍有待进一步提高，否则，当事人寻求司法救济将变得毫无实际收益。还得注意的是，刑事附带民事判决执行率的状况更是令人揪心。有统计表明，刑事附带民事判决执行率不足10%，每年我国至少有2万个被害人家庭因为得不到被告人的赔偿而身陷绝境［12］。

3.诉讼成本有待降低

第一，当事人的诉讼费用负担不合理，甚至在某些案件中仍然较重。与以前的《人民法院诉讼收费办法》相比，2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》尽管降低了诉讼费用，方便了民众对民事诉讼的利用(注：有论者以2005年全国法院受理的各类收费案件数为基准，按照新旧的诉讼费用收取办法计算后得出，新标准下法院所收取的费用将减少74.4678亿元，下降58.58%。参见高绍安．《诉讼费用交纳办法》实施后的问题与对策．中国审判，2007（5）．)，但《诉讼费用交纳办法》仍然存在不合理之处，尤其是还对标的额大的经济案件提高了收费标准。对此，国务院法制办的工作人员将其形象地概括为“收费标准两头没动，中间鼓了一个大肚子”［13］。考虑到当前中低收入阶层在中国占绝大数的事实，如果要使更多的民众可以充分地利用司法这一公共产品，享受到司法救济的公共福利，我国诉讼费用还有必要进一步降低。另外，在《诉讼费用交纳办法》的诉讼调控功能削弱的情况下，一旦出现诉权滥用的情况(注：诉讼费用制度一方面具有惩罚违法者的功能；另一方面它能够调节诉讼案件的数量，合理影响当事人的诉讼动机和目的，具有控制司法成本、防止当事人滥用诉权的功能。（参见廖永安．《诉讼费用交纳办法》之检讨．法商研究，2008（2）．）)，还会给对方当事人带来包括诉讼费用承担在内的诉讼负担。可以认为，从“促进公民最大限度地接近正义”的标准而言，即使是现行的《诉讼费用交纳办法》也并不能完全实现民众自由、平等地接近司法。

第二，律师费用收取制度的缺陷使得当事人承担了一些不合理的律师费用，从而增加了诉讼成本。2006年4月13日国家发改委、司法部针对我国律师收费制度混乱的状况，联合了《律师服务收费管理办法》。与以前一系列律师收费标准的规范相比，该办法对我国律师收费制度有所修改与完善(注：详细讨论可参见廖永安、魏小凡．论我国律师收费制度的改革与完善——兼评律师服务收费管理办法．中国司法2006（7）．)，但从实现当事人实质性的裁判请求权与接近正义的角度来看，很难认为当下的律师费用收取制度能有效地促进民众对司法制度无障碍地利用。其中原因之一就是现行律师费用收取制度的不合理。比如，缺乏律师费用协商机制的单一化收费方式就为律师利用自己在法律服务上的信息优势获取高额律师费用打开了方便之门。显而易见，这不仅容易导致当事人承担高额的律师费用，更易制约民众对司法制度的利用。再比如，域外较为流行的律师费转付制度的缺失，会使得当事人因支付律师费用而遭遇“赢了官司输了钱”的局面，而由此产生的律师费用显然是加大了当事人的诉讼成本；而对收入较低的民众来说，往往也会因为可能的律师费用而对司法救济望而却步。

总之，这些现实的问题已经影响了中国司法的公众形象。一方面，这些问题制约了司法社会秩序形成方面功能的实现。近年来出现在媒体中的“暴力抗法”现象与涉法信访大潮，很难说与司法机关的公信力不足以及司法机关本身的权威性有限的状况没有关系。(注：《瞭望》记者对当事人宁愿选择信访而不诉讼的追踪调查表明，这其中的原因大致有三种，一是诉讼成本高，诉讼风险和诉讼收益之间差距太大；二是即使法院有判决，但也难以得到执行；三是“打关系”、“打金钱”破坏了百姓对法院和法律的信任。（包永辉，吕国庆．他们为何信“访”不信“法”——苏冀等省部分群众越级信访事件调查．瞭望，2004（44）．）)另一方面，这也导致公众对司法的满意度有所保留。这集中体现在人大对人民法院工作报告的审议投票率上。近年来，全国人大对最高人民法院的工作报告审议投票通过率一直在75%左右，基本没超过80%(注：参见左卫民等．最高法院研究．北京：法律出版社，2004：238．另外，笔者在网络上检索到了2007年与2008年最高人民法院工作报告的得票通过率情况，2007年为83.13%（赞成票2395张，反对票359张，弃权票127张）、2008年为78.11%（赞成票2287张，反对票521张，弃权票120张）。参见：可怜的两高，工作报告通过率再创新低！cache.tianya.cn/publicforum/content/law/1/92869.shtml．)，甚至还出现了某些中基层法院的工作报告未通过审议的情况。(注：2001年2月14日，沈阳市第十二届人民代表大会第四次会议对《沈阳市中级人民法院工作报告》进行了审议，经表决未获通过。（参见王尧．沈阳市人大不通过案：吹皱一池春水．中国青年报，2001年2月16日。）2000年4月份，青海省共和县十一届人大三次会议上作出了不予通过法院工作报告并授权常委会继续审议的决议。（参见程刚．沈阳中院事件引发深层法律问题．中国青年报，2001年8月11日。）2001年12月5日，陕西省澄县人民法院的工作报告在人大评议中因大多数代表不满意而未获通过。（参见牛晓波．人大监督的新指向：法院要不要报告工作？．21世纪经济报道，2004年9月22日．）)

（二）中国司法改革的问题反思

客观而言，导致中国司法改革不尽如人意的原因是多方面的。但从宏观层面来反思，可以将其中的原因归纳为“应然改革主体的缺席”、“改革理想的偏失”、“改革条件的匮乏”等三个方面。

1.应然改革主体的缺席

第一，作为改革对象的“司法”自身成为了推动改革的中坚主体，即主导与推动司法改革的主体是司法权力机关自己，民众不能发挥充分的影响力。由被改革的对象来推动司法改革本身就是主体的错位，容易诱发司法机关各种功利主义与策略主义的行为。多年的司法改革实践表明，司法机关已经将自身的部门利益渗透在了司法改革的进程之中，对于一些改革动议常常从自己利益的角度来理解与展开：在有利于自己的利益时，往往极具改革热情，而在有损自身利益时，则更多是浅尝辄止，甚至使改革动议直接流产。尤其值得注意的是，各种正当与不正当的利益结合在一起时，容易形成所谓的“部门利益”，这不仅增加了改革的成本，而且这些部门还可能会以正当利益掩盖不正当利益的策略来阻碍改革的进行。

第二，应为改革主体的“民众”，却在改革中明显缺席。本应主导改革的社会民众明显缺位，导致了司法机关对社会民众的司法诉求与利益体察不够，其结果是民众既不能根据自己的实际需要和切身利益，从能够解决自己的实际问题出发来主导改革，也不能参与到改革方案的具体讨论与设计之中。尤其是在我国的司法制度本身就没有形成常规有效的民意吸收与交流机制的情况下，这还会导致民众对整个司法改革的疏离感。由此，当前的司法改革基本上是权力本位的，以权力运作为主旋律，改革的出发点往往在于便利国家权力的行使。相应地，整个改革过程缺乏对权力的制约，包括来自国家机关之间的制衡与来自民众的监督都缺乏。

2.改革理想的偏失

改革理想决定着司法改革的预期与未来，也直接影响司法改革的可行性。然而，检视已有的改革进程与具体的改革主张，不难发现我们的改革理想有着相当的偏失。

第一，过于偏重域外经验，忽视本土资源。任何司法制度都是语境式的，中国司法也不例外。但我国的司法改革并未充分注意到本土的特殊性，相反却迷失在了域外的制度丛林之中。以调解制度为例，这个曾被誉为“东方经验”的制度在改革中并未得到合理的重视，一直受域外话语的影响。在改革之初，受域外司法中心主义的影响，调解制度倍受冷落；而在域外法治国家兴起了adr机制之后，调解制度又由冷变热。毫无疑问，中国的司法改革需要借鉴域外的经验，但在法律多元的背景下，本土资源也值得珍视。

第二，过于偏重英美法系法系经验，忽视大陆法系法系经验。从司法改革的序幕拉开之始，理论界就对英美法系的制度与经验情有独钟，似乎英美式的司法制度就是现代性司法制度的主要模式，而对与我国亲缘性较近的大陆法系的一些制度经验则有所忽视。以1996年《刑诉法》修改为例，当时学界的主流观点都认为英美的对抗制比大陆法的审问制更能保障人权、更能彰显当事人的主体性，由此一些体现对抗制的制度被大量地引入。但事实却表明，修订后《刑诉法》所确立的一些相关规则在实践中几乎成为“死条款”。此种局面的形成显然与改革目标的偏差相关。

第三，过于“民主”本位，而非“民生”本位。值得注意的是，现行的诸多改革设想与举措所体现的均是司法的民主性，如对司法独立性、权威性与权力制衡性的强调，而非司法的民生性。但在现代社会，司法应当最大限度地满足民众的需求，应以民众更好地接近正义为归宿。这就要在司法形象的亲和力、司法方式的便民性、司法服务的可接近性等方面做出努力。然而，多年的改革似乎在这些方面并没有取得多大的突破。

第四，过于学者本位，而非民众本位。长期以来，学界一直都是中国司法改革的主要推进者，学者们在担当学术批判与反思责任的同时，对中国的司法改革做出了巨大的贡献。正如前文所述，学界不仅对实务部门与中央决策部门产生着潜移默化的影响，甚至还直接影响着实际改革举措的出台。也许我们不得不承认，已有的司法改革表现出了一种学者本位的特征。但这种学者本位的改革特征也并不是不需要反思，也不是没有局限。审视学界的诸多改革举措，不难发现，包括笔者在内的大多数学者的改革建言均流露出一定的域外中心主义色彩，而对中国民众的改革诉求与真正需要却关注不够。

3.改革条件的匮乏

司法改革离不开具体条件的支撑，毕竟司法改革不能凭“空”进行。中国的司法改革之所以无法全面性地展开，一个很重要的现实原因就在于受中国当前一些实际条件的制约。对于这些限制性的条件，笔者以为它们还将在一段时期内继续制约中国司法的改革的进程，因此我们必须予以客观面对。

第一，经济资源有限。对于任何国家而言，一个运转良好的现代司法制度均需要充沛的财政支持。然而，我国的实际情况却是国家整体的财力还显得不足，司法保障也并不充分。这也是我国很多法院长期依靠诉讼费用，甚至要依此来维持运转的重要原因。(注：在2006年国务院颁布了《诉讼费用交纳办法》之后，一些论者就审慎地指出法院可能会存在的经费保障的压力。代表性的讨论可参见廖永安．《诉讼费用交纳办法》之检讨．法商研究，2008（2）．高绍安．《诉讼费用交纳办法》实施后的问题与对策．中国审判，2007（5）．)在很大程度上，这也说明了一些减轻司法机关负担，降低司法机关司法成本的改革举措何以可能顺利地展开，而一些导致司法成本上升的程序保障机制改革却难以启动或奏效的原因。我国刑事简易程序的改革就是这方面的典型例证。从刑事简易程序的改革实践可以看出，受司法资源，特别是财政资源的限制，尽管我国简易刑事程序制度正在逐渐完善被告人的权利保障体系，但仍然存在严重问题。(注：关于这方面的详细讨论可参见左卫民．中国简易刑事程序改革的初步考察与反思：以s省s县法院为主要样板．《四川大学学报》（哲学社会科学版），2006（4）．)可以预见，在司法制度本身需要消耗大量经济资源的情况下，我国未来的司法改革与司法制度的完善，都将长期面临经济资源紧张的状况，除非是国家倾斜性地进行财政支持。而这也是我们在继续司法改革的过程中必须正视的。

第二，观念资源尚需积蓄。就当前司法改革的现状而言，一些体现现代法治理念的司法改革举措之所以不能推行与贯彻，除了与经济资源的匮乏有关之外，还与当下占据主流的司法观念有关，即决策层、实务界与民众的司法观念不能有效地支持与推动司法改革的展开。

更为具体地说，就是这三者对现代司法的感知与理念相对保守，无法与学界较为先进的改革理念形成共鸣，由此使得司法改革的力度与深度必然会存在一定的限度。以刑事司法改革为例，决策层基于社会秩序控制的考量，始终未在立法中赋予被追诉人沉默权、律师在场权；实务界也因为案件处理的实际压力而反对“过分”地保护被追诉人；至于普通民众则因为各种原因而对被追诉人的程序保障改革持观望或反对态度。可以说，在我国，除学界之外，其他各界还尚未形成普遍化的、实效化的现代法治理念。由此我们也可以看出现行的精英式改革理念与大众的普世理解之间存在的非整合性，乃至冲突性。在此情形之下，出现多样化的改革声音与各种互相矛盾的改革举措，似乎难以避免，司法改革陷入困境也就不足为奇。这从反面告诉我们，未来中国的司法改革若想取得实质性的进展，可能还需要长期地积累关于现代性司法的观念，在整个政治与社会层面形成统一的现代司法认知。

三

对未来中国司法改革的继续推进，笔者以为以下几个问题需要重点把握：

（一）改革主体的理性归位

所谓“司法改革”，其本意应该是“改革司法”。换言之，司法改革的对象应该是司法机关/制度，而推动司法改革的主要动力应当是普通民众，而非司法机关本身。一如伯尔曼所言：“法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径。”［14］尽管实务界与中央决策层在司法改革中的作用不可忽视，但由于司法制度的最终福祉面向的是民众，因此未来的司法改革在推动机制上应该做出适当的调整，应当让公民成为司法制度、司法程序的构建主体——司法制度的内容、司法程序的选择均由民众直接或间接决定，特别是应当由民众主导司法改革的方向和进程。这就要求改革方案的确定和实施应当最大限度地满足民众的现实司法需求；对司法改革的评价，也应当以满足公民需要的程度为标准。

具体说来，未来的司法改革可以通过以下三种形式来实现民众的参与：其一，通过有公众代表参加的国家权力机构（司法改革委员会）决定司法改革的宏观大计；其二，通过有普通公民参加的司法改革咨询机构积极为司法改革献言献策；其三，通过社会各界人士包括法学家、律师以及普通公民参加的司法改革听证会、讨论会等形式检讨司法改革的利弊得失。

当然，要使上面三种形式落到实处，更需要作为主体的民众积极与主动地参与，及时反映自己的愿望和要求，形成司法与民众之间的良性互动。

（二）改革理想的合理定位

第一，重视域外经验，更重视本土语境。一种优秀的司法文明必定是博览各家所长的司法文明。中国的司法改革也必须持开放的立场，借鉴与博览众家所长；但更为重要的是，司法改革应当建立在关照本土司法传统与语境的前提下，结合我国具体的国情来设计。可以说，这也是尊重人类整体制度文明，尊重各国人民智慧，尊重我国自身传统的表现。只有在立足于我国具体语境的基础上，选择性地吸收域外制度经验，才能建构起一套符合中国国情的先进司法制度。

第二，重视英美法经验，更重视大陆法经验。无论是英美法经验，还是大陆法经验，均是在各自内在制度逻辑一致的基础上体现着现代型司法制度的共通趋势［15］，没有绝对的优劣之分，只有语境意义上的合理性问题，因此，针对我国司法改革“重英美法经验，轻大陆法经验”的倾向，未来的司法改革不应再仅仅局限于借鉴英美法，还应扩展到对大陆法经验的吸收。特别要指出的是，考虑到我国在司法传统等方面与大陆法国家的亲缘性和近似性，似乎更应该去关注与借鉴大陆法国家的司法制度。

第三，重视学者对策，更重视民众诉求。学者对策是专业思考或精英意识的理性结果，民众诉求则是司法改革的最终归宿。如果学者对策符合广大民众的诉求，则学者的改革建言就能够得到民众的充分回应，最终成行的可能性也较大，反之亦然。鉴于已有的司法改革存在着“重学者对策，轻民众诉求”的现象，未来的司法改革应该在吸收学者建言的基础上，最大限度地体现合理的民众诉求。

第四，重视司法的民主性，更重视司法的民生性。民主司法很重要，民生司法也重要，两者是一种辩证的关系。要充分地实现司法民主，必然要求司法具有相当的民生性，两者有机地统一于“司法为民”。所谓司法为民，是指司法的原则、制度以及程序的设计都应符合公民及当事人的根本利益，满足其愿望。司法制度的设计与改革也应当从民本立场出发，便利公民开展诉讼，体现司法的人文关怀。因此，笔者以为，未来的司法改革应该从立场、方式和态度三个方面来塑造司法制度的亲和性，并围绕司法方式的通俗性、司法救济的可接近性与司法程序的便利性来推进具体的制度改革［16］。

（三）改革进路的本土意识

受中国特有的改革条件与具体环境的制约，未来的司法改革可能要秉持一种本土取向，由此未来的改革进路应该在一种本土意识下来进行选择。在此意识之下，未来的司法改革，应该在本土特质与语境的基础上，采取建构与试错相结合的进路。

第一，认知与改造相结合。必须承认，未来的司法改革可能在很长的一段时间之内都无法超越内生于中国现实的制约性条件，这既有物质性的因素，也有观念性的因素，还有司法本身的一些制度性的因素。有鉴于此，未来的司法改革可能要在一种认知与改造的进路下来推行。首先我们要清晰地认知中国现行的司法条件与本土资源，准确地定位当前司法制度的具体运作，由此来确定科学与合理的改革目标与可行性的改革方案。这就需要我们踏踏实实地对中国的司法制度进行实证研究，通过实证研究来把握中国司法的实际情况、基本特征以及支撑性因素，来了解问题的真正所在与民众的基本诉求。在笔者的思路中，切实地实证研究只是进一步司法改革的基础与前提，它在整体上服务于笔者所主张的“渐进的改造主义”改革策略。这一改革策略来自一种现实主义的态度。在某些现实条件还暂时无法克服的情势下，未来的司法改革与其依照理想主义的司法模式来进行剧烈的改革，还不如针对实证研究所明确的具体问题，按照问题的轻重缓急与条件是否具备的原则，进行点滴制度积累式的改造。事实上，只有渐进地改造才能固定基层的制度创新、贯彻决策层的政策意图、实现民众的司法诉求。

第二，建构与试错相结合。无论是基于改革的成本意识，还是考虑改革的实际可行性，未来中国的司法改革还需要坚持建构与试错相结合的改革进路。对人类社会秩序的形成的问题，基于对人类理性的认识不同，学理上有建构性与演进性两种观点。建构论的唯理主义者认为，理性具有至上的地位，人凭藉理性足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到型构社会制度所必需的境况的所有细节［17］；而演进论则认为，文明乃是经由不断试错，日益积累而艰难获致的结果，人类社会现有的各种制度是自然演进的产物，不是人为设计的产物［18］。如何推进中国司法制度的改革也存在建构论与演进论两种主张，一些论者怀着“毕其功于一役”的心态，主张我国应该建构性地推行司法改革。作为后发型的现代国家，我们确实应该考虑如何利用“后发优势”，建构性地推动司法制度的转型。然而，正如演进论者所指出的，人的理性，就像人本身一样，有着极大局限性，理性的力量很大程度在于它与人自身的历史、经验和传统的联系，理性作用的发挥最重要的前提是充分尊重这种理性自身的局限性［19］。这意味着即使是按照建构理性来推动司法改革，也需要以承认建构理性的局限性为前提，同样也需要演进理性施以援手。

在我国的司法改革实践中，突出的问题乃是立法理性与司法理性过于脱节，两者之间缺乏有效的对话和沟通。一方面，现在的司法改革崇拜理性建构却又缺乏真正的建构理性，对改革的目标、司法运作机制缺乏清晰、准确的整体把握。另一方面，现在的司法改革往往又忽视演进理性的功用，轻视通过司法实践进行制度改革的点滴积累效果。为此，笔者认为，未来的中国司法改革，一方面应当科学地、理性地运用建构理性。比如，对于域外相关制度的借鉴，首先就需要对制度本身进行全方位、近距离、深层次地研究，同时还要深入地把握中国司法运作的实际条件，在此基础上再来透彻地分析其弊端，谋划如何有效地借鉴。另一方面，应当允许与鼓励各司法机关在不妨害基本法律原则的前提下，进行改革之试点，以便发现某改进方案、何为最佳的改革进路以及成功的可能条件。特别要指出的是，局部性与区域性的试点性改革有不可忽视的价值，全盘性的改革适宜于在此基础上来推行。

参考文献：

［1］景汉朝，卢子娟．经济审判方式改革若干问题研究［j］．法学研究，1997（5）：3．

［2］吴小亮．新一轮司法改革全面启动［j］．财经，2004（1）：10．

［3］刘北成．福柯思想肖像［m］．上海：上海人民出版社，2001：189-209．

［4］左卫民．在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考［m］．北京：法律出版社，2002：80．

［5］何兵．纠纷解决机制之重构（1）［j］．article.chinalawinfo.com/article/user/article_display_spid.asp?articleid=2206

［6］张显义．阜阳中级法院三任院长“前腐后继”［n］．文摘报，2006-11-02．

［7］中央重拳治贪腐深圳司法腐败触目惊心［n］．文摘周报，2006-11-13．

［8］仇慎齐、黄文清．关于“审限内诉讼拖延”现象的分析［j］．/html/article/200707/03/254869.shtml．

［9］蓝向东．对刑事办案期限最大化倾向及其例外的思考［j］．人民检察，1999（4）：23．

［10］陈瑞华．未决羁押制度的实证研究［m］．北京：北京大学出版社，2004：295．

［11］徐昕．论私力救济［m］．北京：中国政法大学出版社，2005：140—141．

［12］周崇华．法院“空判”需国家救济制度“埋单”［n］．法制日报，2007-06-14．

［13］高绍安．《诉讼费用交纳办法》实施后的问题与对策［j］．中国审判，2007（5）：4．

［14］伯尔曼．法律与宗教［m］．梁治平，译．北京：中国政法大学出版社，2003：35．

［15］左卫民，万毅．我国刑事诉讼制度改革若干问题研究［j］．中国法学，2003（4）：136．

［16］左卫民．司法改革的十大理念［j］．中国律师，2003（11）：12．

［17］［英］f·a·哈耶克．致命的自负［m］．刘戟锋，等，译．北京：东方出版社，1991：71．

司法制度与司法改革方法论范文篇11

一、刑事司法改革的价值目标——为什么要进行刑事司法改革？

刑事司法，作为国家利用其刑罚权打击犯罪、维护其社会稳定的一种手段，是和平时期最大的国家暴力，其行使必然将影响到公民的生命、人身自由与财产安全。因此，刑事诉讼的存在不能只是为国家行使刑罚权提供正当性的依据，更重要的是对国家刑罚权予以规制，避免“保护人们本身的手段被滥用”，以实现对人权的保障。然而，长期以来，我国的刑事司法领域中问题最为严重者，恰恰就是对人权的严重侵犯。人民群众对我国司法现状大量不满的情绪，也都集中表现在了刑事司法中的人权保障问题上。因此，如何解决这一问题，已成为了刑事司法改革所必须面对的问题。在一定意义上，能否在刑事司法过程中更好地保障人权，已成为了刑事司法改革是否成功的一个标准。

古希腊哲学家普鲁塔克拉说过：“人是万物的尺度。”人类在认识和征服自然的过程中形成了社会、阶级、国家、法律。可以说，从本原上看，人是社会的主人，理应也是国家法律的主人。作为“国家法律主人”的人，当然有权利要求自己的合法权利得到国家的保护，至少国家不能无端侵犯个人合法的基本权利。近代的“社会契约论”是在近代资产阶级革命过程中孕育成型的一种国家建构理论，这种理论从自然状态的假设出发，推演出了自然法与自然权利的概念，而借助着这些概念赋予了国家以新的基础、生命与责任。在此基础上，保障人权也成为了国家与政府建立的逻辑基础与目的前提。深受“社会契约论”影响的美国《独立宣言》中宣称：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。”因此，对人权的保障就成了国家法律，特别是刑事司法的应有之义，成为了现代宪政理念中重要的组成部分。而同时，作为代表国家行使公权力的政府在刑事司法过程中，天然地具有不断侵犯公民私权利、不断扩张的倾向。这种权力对权利的侵犯也要求必须对权力的行使加以限制、制约、正确引导，才能达到保护公民私权利的目的。因此，当一国的刑事司法已不能很好的保护公民基本权利，甚至其本身还严重地侵犯到个人人权的时候，作为“国家法律主人”的社会一般大众，当然也就有权利要求对刑事司法进行改革以求对这种情况加以改善。刑事司法改革的制度设计与改革举措也应当从普通民众的立场出发，从如何保护普通民众的基本人权出发，尊重其意愿选择，维护其诉讼利益，重新合理设计国家机关和普通民众在刑事司法过程中权利义务的划分、权力与权利的界限，实现司法为民，实现对人权的保障。

所以，除作为司法改革整体目标的司法公正外，人权保障已成为我国刑事司法改革最为重要也最为民众所迫切希望实现的目标之一。以其为刑事司法的目标是有其理论基础的。同时，在刑事司法中，人权保障与司法公正又是一对相互支持的价值目标，但与司法公正相比，人权保障有着更为基础的地位。在笔者看来，所谓的“司法公正”最终也是要通过“恢复在现实中遭到破坏的社会公平和正义”来实现对人的权利的最大尊重和保护。在此种意义上，我们甚至可以说司法公正相对于人权保障这一终极价值来说也仅仅具有为人权保障服务的工具性价值。因此，为更加明确地指出我国未来刑事司法改革的方向，与时俱进，将我国的刑事司法改革的未来目标直接设定为人权保障，未来的改革措施都应围绕人权保障这一终极目标进行设计、推行。

二、刑事司法改革的内容及方式——刑事司法改革改什么和怎样改？

解决了刑事司法改革的目标问题，树立了以人权保障为核心的改革方向，下一步我们所要解决的，就是如何围绕着我们所建立的价值目标而推进我们的改革的问题了。刑事司法改革改什么？怎样改？应该从哪些方面进行改革？是我们随之要解决的问题。有学者认为刑事司法改革的内容主要包括：刑事诉讼中公检法三机关相互关系的改革与调整、犯罪嫌疑人人身权利保障问题、犯罪嫌疑人辩护权的实现与保障、刑事立案审查、辩诉交易、刑事诉讼证明、刑事司法错误（及重复性错误）、错案追究制度及刑事司法公正的实现。这些内容大都直接或间接地涉及到如何进行人权保障的问题。笔者认为这种归纳比较全面地概括了我国刑事司法现状中存在的各种问题及刑事司法改革中涉及的大部分内容。可以说国内现阶段对刑事司法改革内容的讨论基本上与该研究方法相似：针对我国的刑事司法现状中存在的各种问题，以各个专题的形式讨论司法改革的各个方面，具体到某个制度的优劣、如何改进以及如何引入国外相关制度等等。诚然，此种方式可以很好地将问题一个一个地解决掉。然而此种研究方法将有可能导致这样一种结果：由于学者们研究不同问题时使用的方法不一致，使得解决问题的方法和方法之间无法统一，众多解决方案之间不能很好的结合以致无法发挥其理论上存在的功效。对此，笔者认为，应该在保持此种研究方法的同时，尝试另一种研究方法，即在研究我国的刑事司法改革时，将其视为一个整体，而不是一个个问题的简单累加。以如何能够更好地在刑事司法过程中保障人权为出发点，从一个更宏观的角度观察我国刑事司法改革中遇到的问题。

以全面保障人权、将刑事司法改革视为一个整体的角度观察我国的刑事司法改革，笔者认为，刑事司法改革是刑事司法的设计者（立法者）、刑事司法权力的行使者和刑事司法的承受者（一般民众）三方互动的结果。以下，笔者从这三个方面分开进行论述。

（一）填补立法缺陷——联合国刑事司法准则的引入

目前，以各司法机关分别各种司法解释、行政命令、政策规定的形式来解决我国刑事司法领域内所遇到的各种问题已成为了我国刑事司法改革中所通用的一种做法。然而，以此种方式来填补我国刑事司法制度上的缺陷，还是会存在上文中提到的导致制度前后不统一，制度和制度之间难以衔接的问题。同时，无论是司法解释、还是行政命令、政策性规定，都还存在着其自身的合法性值得怀疑，制度的稳定性、延续性无法得到保证的问题。因此，在笔者看来，解决我国制度缺陷问题的最为根本的办法，还是从立法上对我国的刑事司法加以完善，进一步修改我国的《刑事诉讼法》及其他相关的刑事司法法律、法规，构建一个更为科学、合理的刑事司法体系，将人权保障的观念引入立法，从根源上解决我国刑事司法中的立法缺陷问题。

联合国刑事司法准则是指由联合国通过的文书所确认的在刑事司法中应当遵循或尽可能遵循的准则。这些准则在有的文书中称为“基本原则”或者被规定为“最低限度标准规则”。其宗旨在于促使世界各国在行使刑事司法权中一方面保障有效地追究犯罪，惩罚犯罪；另一方面保障司法公正，维护人权，而后一方面则是其核心要求和侧重点。启蒙以降，特别是第二次世界大战以后，国际人权运动的发展使得被追诉人、辩护人、被害人的诉讼权利体系日益丰富完善，逐渐固化为国际刑事司法准则。同时在另外一种意义上，联合国刑事司法准则又是一个开放的体系，是由各成员国共同努力、反复探讨、妥协斗争、逐步达成共识的结果。因此，一方面，联合国刑事司法准则作为一项普遍的最低限度正义要求，反映了刑事诉讼内在规律，贯彻了人权保障的理念，代表了刑事诉讼制度发展科学化、民主化的世界性趋势；另一方面，他们也在相当的程度上兼顾了各国的不同国情，反映了不同国家的某些共同要求，因而能够跨越各国社会习俗和文化传统的巨大差异，被许多国家逐步认同和接受，带有极强的普适性。

因此，要在立法上完善我国的刑事司法制度，实现在立法上的人权保障，联合国刑事司法准则是我们不能回避的。第一，联合国刑事诉讼准则因其具有的科学性、民主性，反映了刑事诉讼的内在规律性，是我国刑事立法所应当学习的典范；第二，联合国刑事司法准则因其极强的普适性，对超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值给予了应有的关注，给了我国刑事立法向其学习的可行性；第三，“条约必须信守”是国际法一项重要原则。缔约国应重视的履行条约所确定的义务，是国际社会法律秩序得以维护的基本条件，我国已经加入了不少国际刑事司法准则所属的条约体系，是我们关注其的现实因素；最后，联合国刑事司法准则的核心要求和侧重点是保障人权，这也与我国刑事司法改革的价值目标相一致，是符合我国刑事司法改革方向的。

我国在刑事司法改革中引入联合国刑事司法准则以完善我国刑事立法还需要注意以下两个问题：首先，联合国刑事司法准则虽然由大量的被称为“基本原则”和“最低限度标准规则”的不同文本组成。但我们必须要认识到的是联合国刑事司法准则是作为一个完整的体系而存在的，并不能完全将其视为简单的规则的相加。我国对其的吸收借鉴要立足于一个较高的层面，全面地认识联合国刑事司法准则。在借鉴的过程中保持前后的一致，避免出现上文中所提到的改革和改革之间出现冲突、矛盾的情况；其次，任何一个国家的刑事法律制度都是和其本国的政治、经济、文化、社会等方面所紧密联系的，是根植于本土的。尽管如上文所述，联合国刑事司法准则有其普适性，其系统的保障人权的理念也是我们应当学习的，但普适性并不意味着可以全盘照抄，任何优秀的制度最终只有和一国的具体国情很好地结合方能发挥其应有的功效，中国有中国的特殊国情，在向外吸收借鉴时就必须考虑到我国的特色，决不能一味地照抄照搬，而是要对国际刑事司法准则结合中国的实际情况加以融通。

（二）解决体制缺陷——调整公、检、法三机关关系

我国《宪法》第一百三十五条及《刑事诉讼法》第七条同时规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、相互配合、相互制约，以保证准确有效地执行法律。”这被视为我国立法对公检法三机关之间“分工负责、相互配合、相互制约”关系的规定。由于这种关系直接来源于立法，特别是来源于《中华人民共和国宪法》的规定而当然地获得了合法性和正当性。然而，随着我国社会的发展和法治化进程的加快，公检法三机关的此种“法定关系”受到了越来越多的质疑，特别是在刑事司法运行过程中长期以来一直无法根除的对犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的严重侵犯，使三机关之间此种关系的合理性和科学性引起了广泛的探讨。笔者在此试通过对三机关中两机关间的关系的论述，从加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障出发，尝试为三机关关系予以重新定位。

1．警、检关系：以侦检一体化为改革方向

从理论上分析，侦查的最终目的就是为起诉服务，侦查阶段查明案件事实、查获证据的目的都是为了在庭审阶段支持起诉，因此，侦查职能本身并不具有独立性。在定位侦查职能和起诉职能的关系时，起诉职能无疑应当处于主导地位，而侦查职能仅仅是对起诉职能起辅助作用的诉讼职能。侦查是起诉的准备，起诉是侦查的归宿点，侦查归根到底是服务于起诉的。起诉与侦查二者之间不是平等的，而是决定与被决定，服从与被服从，主要与次要的关系；从实践的角度分析，警察办案，没有公诉人在法庭上的证据意识、风险意识。侦查人员往往认为抓获嫌疑人，想方设法拿到证据就是破案，至于证据是否合法，最终能不能定罪，是否经得起辩方的防御，警察不管。在实践中就造成了在侦查过程中无视现行法律中关于人权保障的规定，刑讯逼供、超期羁押等各种违法取证现象的发生。

因此，笔者认为，我国对检警关系的调整也应朝着加强检察机关对侦查机关的监督、指导、侦检一体化的方向发展，确立检察官在侦查阶段的主导核心地位，增强检察机关对侦查程序的监控力度；在具体诉讼制度设计上要突出强调检察机关在刑事诉讼中对侦查机关的侦查取证行为的领导、指挥、监督权；建立检察机关对立案、撤案、结案统一审查制度，防止侦查机关擅自枉法分流刑事案件；防止一切法外因素非法干预刑事诉讼进程，努力构建健全的、真正能够保障检察官依法独立行使职权的诉讼保障机制；实现检察官的社会精英化，从主体上保障侦、检一体化模式高效运作。一方面保障刑事司法制度的有效运行，一方面加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。

2．侦、审关系：司法审查原则的建立

警察机关依职权进行的侦查行为，是国家权力强制性侵犯公民权利最为常见的形式。因此，要求法院对警察侦查行为中所实施的各种强制性措施进行司法审查，是保障每个公民合法权益在国家的侦查活动中不被不必要侵犯的应有之意。但长期以来，我国并未确立强制侦查行为的司法审查原则。公安机关采用强制侦查措施，并不需要经由法院的司法审查批准。我国《刑事诉讼法》第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”也就是说，如果侦查机关申请对犯罪嫌疑人、被告人实行逮捕措施，并不需要经过法院的审查批准，而只需要检察机关的审查批准。警察机关与人民法院之间并不存在着相互配合、相互制约的关系，而由于检察机关在刑事诉讼中所处的承上启下的中间地位，阻断法院与警察机关之间的联系，导致了法院与警察机关之间的关系断层，司法审查原则严重缺位，从而使得公民的权利得不到应有的司法保障，侦查机关随意拘留、非法搜查、扣押、刑讯逼供等问题屡禁不止。

因此，从保障人权、推进我国法治化进程的角度考虑，我国应重新调整人民法院与公安机关之间的关系，建立对侦查行为的司法审查制度，使法官以第三者的身份介入侦查程序，确保与侦查行为有关的强制性措施的正当性、合法性，防止侦查人员、检察官滥用国家刑事司法权而侵害人权；同时增强犯罪嫌疑人及其法律帮助人与侦查机关、公诉机关诉讼权利的平衡性、对抗性，并加强犯罪嫌疑人诉讼权利的保护力度。

3．检、法关系：检察机关地位的重新定位

在刑事诉讼中的控诉、辩护、审判三大职能中，也就是通常所说的三角结构关系中，行使审判职能的法院是居于控诉与辩护之间，具有超然中立的地位的权力主体。其超然中立的地位保证了其可以不受国家控诉犯罪的意愿的影响，实现其保障人权的目的。然而，在我国的刑事司法体制中，检察机关往往有超越自身控诉一方地位的限制，而通过法律监督来影响法院超然中立地位的倾向。如何给检察机关以准确定位，是我们必须面对的一个问题。检察机关所拥有的检察权在其性质上应属于行政权，虽然带有司法权的部分属性，但法律监督权却并不是其应有之意。而在现行的宪法框架之下，该如何规制检察机关的法律监督权，使其能够发挥其宪法上的功效同时又不至于侵犯法院的超然地位？笔者认为，在现行的宪法规定下，检察机关所拥有的法律监督权必须要与其追诉犯罪的诉讼职能彻底分离。把进行诉讼与进行法律监督分开，办案者专门办案，监督者专门监督，同时也监督检察机关内部。也就是说，检察机关内部可以一分为二，一部分专门办案，一部分专司监督，决不能让实施具体工作的人一边办案、一边监督。由此，可以保证法院在诉讼过程中不受检察机关的不当影响，充分发挥其公正裁判、保障人权的作用。

三、结语

进入21世纪，中国面临着各种机遇和挑战，也为充满希望的未来设立了众多美好的目标。实现社会主义法治化，建立社会主义法治国家是我们面临的挑战更是我们努力实现的目标。刑事司法改革作为司法改革的重要组成部分，作为我国进一步实现对人权全面保障的核心环节，可以说是我国能否建立起社会主义法治国家的关键。而无论是对我国刑事司法改革目标价值的设定，还是对联合国刑事司法准则的引入还是对我国刑事司法体制的重新梳理，还是人权保障观念的普及都将是推进我国的刑事司法改革所不得不面对的问题。笔者在此提出这些问题，希望能为我国的刑事司法改革略尽绵力。希望我国的刑事司法改革能在理论研究者、立法者、司法实践者的共同努力下得以早日实现，人权保障的理念在我国的刑事司法中得以彻底的贯彻。

注释:

参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版。

从最近各种媒体以对如佘祥林等几个冤案的报道及各大网站上对这几个冤案的讨论可以看出，人民群众对目前刑事司法过程中的刑讯逼供、超期羁押等侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身权利的现象十分关注，同时表达了人民群众对该现象的强烈不满。

转引自何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第361页注3。

谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版，第28页。

特别是2004年3月15日，十届全国人大二次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》，将“国家尊重和保障人权”写入了宪法。同时，其他修改的条款也直接或者间接与公民的基本权利有关。这一举措，标志着人权保障在我国整个法律体系中基础性的地位的确立。

参见李建明：《刑事司法改革研究》，中国检察出版社2003年版。

参见陈卫东：《刑事诉讼法学的系统论趋向》，载《法商研究》2005年第1期。

该处所指的刑事司法权力并非仅仅包括刑事司法权，还包括刑事司法过程中所涉及的其他权力，如警察机关侦查权的行使等。

2004年3月，全国人大常委会将刑事诉讼法的再修正列入立法规划。目前正在进行《刑事诉讼法》再修改研究的主要有由笔者主持的欧盟《中国刑事诉讼法的修改》项目和徐静村教授主持的司法部重点课题《刑事诉讼法的再修改》。

陈光中、[加]普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第53页。

崔敏：《研究国际司法准则推进中国司法改革--评介〈联合国刑事司法准则与中国刑事法制〉》，载《政法论坛》1999年第1期。

崔敏：《研究国际司法准则推进中国司法改革--评介〈联合国刑事司法准则与中国刑事法制〉》，载《政法论坛》1999年第1期。

陈光中、[加]普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第53页。

程味秋、[加]杨诚、杨宇冠编：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版中经粗略统计共有24种法律文本；程味秋、杨宇冠编：《联合国刑事司法准则》，中国人民公安大学出版社2003年版中共有30种法律文本。

陈兴良：《国际刑事司法准则与中国刑事司法改革》，载《山东公安专科学校学报》2002年第1期。

归根到底，体制问题其实还是立法不完善，或者说是制度的设计不合理的问题，二者之间有很多交叉之处，有时并不能截然将二者分开。但因为刑事司法体制问题本身还涉及政治体制改革的问题，甚至涉及我国根本大法《宪法》的修改问题，其在我国刑事司法改革中具有相当的特殊性及重要性，因此笔者将其提高到与立法问题、观念问题并列为我国刑事司法改革中的三大问题。

此处的公安机关仅指的是在刑事诉讼过程中行使其侦查权的警察机关，本文并不涉及公安机关的维护治安、行政处罚等方面的职能部分，因此在本文中，公安机关、警察机关与侦查机关在含义上是同一的，笔者在使用中不再加以专门区分。

陈卫东：《程序正义之路》（第二卷），法律出版社2005年版，第55－66页。

司法制度与司法改革方法论范文篇12

内容摘要：根据中央的统一部署，上海等6省市的司法体制改革试点工作相继启动，为全面推进司法改革积累经验。“试点”是推进司法体制改革的重要方法，并具有鲜明的中国特征。司法体制改革“试点”方法，是基于执政党长期的理政经验、重视基层的创新实践、降低司法体制改革的风险等原因而选择与运用的。它深深植根于中国社会生活的土壤之中，与特定历史阶段的社会需求高度契合，具有很强的生机与活力。司法体制改革试点工作应根据法律推进，尊重司法规律，坚持制度自信，发展司法制度。司法体制改革试点工作，应有明确的立法授权，吸收民众的广泛参与，实施全程监控，维护试点的自然生态，试点成果的客观评价，立法的适时跟进。

关键词：司法体制改革“试点”方法司法公正司法规律依法治国

司法体制改革属于政治体制改革的重要组成部分，是推进国家治理体系和治理能力现代化的关键举措。在我国，随着社会进步和民主法制建设的发展，执政党越来越重视司法体制的改革与完善。党的十五大提出，依法治国、建设社会主义法治国家。推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。党的十六大提出，推进司法体制改革，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。党的十七大提出，要深化司法体制改革。党的十八大提出，进一步深化司法体制改革。党的十八届三中全会则对司法体制改革做出了全面、深入的部署和安排。党的十八届四中全会又对司法体制改革提出了新的更高的要求。从二十世纪八十年代以来，司法体制改革一直是学术界关注的热门话题，相关的研究成果也数量可观。但这些研究大都只关注“改什么”，即司法体制改革的内容；至于“如何改”，即司法体制改革的方法，少有深入的研究。如果没有“如何改”的有力支持，那么“改什么”的美好设想大抵要落空。工欲善其事，必先利其器。笔者试图从改革方法论，特别是从“试点”这一独特的视角，探讨司法体制改革的推进策略。

一、司法体制改革“试点”方法的概念界定

司法体制是社会公平正义、和谐稳定的重要保证，人民群众对司法公正有着很高的期待。这些年来，人民群众对司法不公的意见比较集中，司法公信力不足。虽然各方面都作出了积极的努力，但司法不严格、不规范、不公正的问题仍然存在，办关系案、人情案、金钱案的现象时有发生，造成了恶劣影响，损害了司法权威。改革是由问题倒逼而产生，又在不断解决问题中得以深化。司法体制改革的直接动机，就是围绕解决好人民群众反映强烈的问题，回应人民群众的呼声和期待。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”此轮司法体制改革的主要内容有：（1）确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。建立符合职业特点的司法人员管理制度，健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制，完善司法人员分类管理制度，健全法官、检察官、人民警察职业保障制度。（2）健全司法权力运行机制。优化司法职权配置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制，加强和规范对司法活动的法律监督和社会监督。改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审判者裁判、由裁判者负责。明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系。推进审判公开、检务公开，录制并保留全程庭审资料。增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书。严格规范减刑、假释、保外就医程序。广泛实行人民陪审员、人民监督员制度，拓宽人民群众有序参与司法渠道。（3）完善人权司法保障制度。国家尊重和保障人权。进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。健全错案防止、纠正、责任追究机制，严格实行证据排除规则。逐步减少适用死刑罪名。废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正制度。可以说，党的十八届三中全会设计的司法体制改革蓝图，目标明确、关键突出、布局全面，接下来还需有细致的具体措施，予以推进。

2014年6月6日召开的中央全面深化改革领导小组第二次会议审议通过的《关于深化司法体制和社会体制改革的意见及贯彻实施分工方案》，在明确深化司法体制改革的目标、原则的基础上，进一步制定了各项改革任务的路线图和时间表。中央全面深化改革领导小组第三次会议审议通过的《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》和《上海市司法改革试点工作方案》，对若干重点难点问题确定了政策导向。根据中央关于重大改革事项先行试点的要求，上海等六省市先行试点，为全面推进司法改革积累经验。〔1〕其中，上海司法体制改革的试点方案最先出台，其担负的任务尤为繁重，相关改革方案备受瞩目。

2014年7月12日，在中央的统一部署和安排下，作为首批试点地区的上海召开全市司法改革先行试点部署大会，司法体制改革试点工作正式启动。上海的试点工作的主要内容：（1）实行法官、检察官“员额制”，完善司法人员分类管理制度。将司法机关工作人员分成三类：法官、检察官；法官助理、检察官助理等司法辅助人员；行政管理人员。在上海的司法改革方案中，上述三类人员占队伍的比例分别为33%、52%和15%，这样就确保了85%的司法人力资源直接投入办案工作。（2）推行主审法官、主任检察官办案责任制。在适用简易程序审理案件中，主审法官依法对案件审理全程、全权负责；在合议庭审理案件中，主审法官承担除应当由合议庭其他成员共同担责部分之外的所有责任；主任检察官在检察长依法授权内对作出的案件处理决定承担办案责任，真正让办案的法官、检察官权责相符。法检机关的各级领导，都应当担任主审法官、主任检察官，亲自参加办案。上海将改革审判委员会制度，大幅减少个案指导，强化审委会总结审判经验、讨论决定审判工作重大问题、实施类案指导等方面的职能。并且大力加强对司法权力的制约监督，建立法院、检察院办案人员权力清单制度，明确“两长”与办案人员的权力与责任；加强内部、外部的办案监督机制建设，有效提升司法透明度。（3）探索建立省以下法院、检察院的人财物统一管理体制。在人员管理方面，形成全市法官、检察官“统一提名、分级任免”，有效减少外部干扰、提高司法公信力。上海将组建由各部门和专家组成的法官、检察官遴选、惩戒委员会。而在财物管理方面，则将区县司法机关作为市级预算单位，纳入市财政统一管理，落实“收支两条线”管理；清查登记各类资产，也有市里统一管理。同时，上海司法改革试点工作的“路线图”和“时间表”已经明晰：从2014年7月12日起，上海在市第二中级法院、市检察二分院及徐汇、闵行、宝山区法院、检察院等8家单位先行试点；2015年第一季度，上海全市全面推行司法改革试点工作。为了加强试点工作的组织领导，上海已经成立司法改革试点推进小组及办公室。上海正开展司法人员和职业保障情况的调查摸底工作，筹备组建法官、检察官遴选、惩戒委员会，加快推进从优秀律师中公开选拔法官、检察官。〔2〕

2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对保障司法公正作出了更深入的部署。例如，提出“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”。这次还是通过“试点”的方法，进一步推进司法体制改革。

2014年11月中旬，广东司法体制改革试点方案获得中央政法委批复同意。广东省司法体制改革试点工作正式启动，深圳、佛山、汕头、茂名成为首批试点市。按照“边试点边探索、边总结边推广”的原则，2015年再根据中央的部署和步骤安排，将司法改革试点工作逐步向其他市分批铺开。〔3〕随后，吉林、湖北、海南、青海和贵州等中、西部的司法体制改革试点工作也相继启动，它将以更多样的形态、在更大的范围内发挥作用。近期，在一些地方相继设立的知识产权法院、最高人民法院巡回法庭等，也都具有明显的试点特征。

纵观这一系列举措，“试点”是一个出现频率极高且颇为亮眼的

关键词，成为推进司法体制改革的重要方法。从中也可观察到，这种司法体制改革推进方式所具有的基本特征。

第一，在中央统一部署下有序实施“地方试验”。邓小平指出：“有些问题，中央在原则上决定以后，还要经过试点，取得经验，集中集体智慧，成熟一个，解决一个，由中央分别作出正式决定，并制定周密的、切实可行的、能够在较长时期发挥作用的制度和条例，有步骤地实施。”〔4〕中国改革的突出特征是基于中央选择性控制的试验。政策试验并不是放任自流反复试验，它始终处于分级制环境中的，以服务于中央主导的权力秩序为出发点和归宿的。中央政府出于风险最小化的考虑，坚持改革的主导权必须掌控在其手中，主要包括改革的方向、步骤、时机、速度、广度、深度、形式，这些原则性的问题，控制在能够巩固和增强党的政治权威的限度之内。其具体策略是：通过修改和调整中央与地方以及政府与社会的制度安排来实现控制。这种调整是不确定的，没有明确目标的。改革是由权力中心确定形式和内容，并通过纵向的行政隶属关系自上而下地实施制度创新。要维持这一变迁方式，必须维持权力中心的权威性和等级制的稳定性，从而保证各级地方政府与权力中心协调一致，不走样地实施权力中心的制度安排。当出现偏离时，中央政府会矫正地方政府的越轨行为，不得不收回下放给地方的权力。〔5〕而司法权是中央事权，司法体制改革事关全局，政治性、政策性很强，必须在中央统一领导下，加强顶层设计，自上而下有序推进，确保司法体制改革的方向、思路、目标符合中央精神。另一方面，也要尊重基层首创精神，鼓励各地在机制改革上进行积极探索，为全国逐步推开试点积累经验、创造条件。《改革框架意见》和《上海改革方案》体现了顶层设计与实践探索相结合的要求。《改革框架意见》对改革试点的若干重点、难点问题提出了政策意见，为地方制定试点方案提供了依据。上海市根据中央改革精神，结合本地经济社会发展和司法工作实际，形成了《上海改革方案》，对如何推进试点工作提出比较具体的要求。〔6〕

第二，从地方试验中找到可复制的“创新做法”。我国的社会规模太大，发展又极不平衡，这就增加了社会变革的风险，因此，确保改革的安全性、可控性，就需要试点，进行局部的先行先试，它在时间上具有领先性，其规定的内容也具有创新性。试点的主要目的是为了从“点”上取得经验以指导“面”上工作。试“点”，不是孤立进行的，而是为了更好地推进“面”上的工作。“点”上的经验要力求在“点”、“面”实际基本一致的条件下推行。通过“点”上先走一步，试一试行不行，如何做才好，以便拿到“面”上推广，实现以“点”带“面”的重大突破。因而，试点必须具有典型性、代表性，其经验是可复制的、可推广的。“要坚持从实际出发，尊重基层首创精神，鼓励各地根据中央的统一部署和要求，结合不同地区、不同层级司法机关的实际情况积极实践，按照可复制、可推广的要求，推动制度创新。”〔7〕根据中央关于重大改革事项先行试点的要求，考虑到各地经济社会发展不平衡，经商中央有关部门和地方，选择上海、广东、吉林、湖北、海南、青海六个省市，作为东、中、西部三类地区的典型先行试点，为全面推进司法改革积累经验。这种司法体制改革方案，做到了个别性与一般性、特殊性与普遍性相结合，确保试点经验的可复制性。

第三，从探索性举措中探寻稳定的“司法规律”。司法体制改革是一项复杂的社会系统工程，需要考量的因素林林总总，难以事先作出全面的考量、准确的评估、严谨的推导。在进行复杂决策时，不可能等到人们都达成共识，再推进实施。“不争论，是为了争取时间干。一争论就复杂了，把时间都争掉了，什么也干不成。不争论，大胆地试，大胆地闯。”〔8〕为了避免各社会主体之间意见纷纭、久议不决、效率低下的问题，可先明确司法体制改革的方向、原则和框架，其余的则通过实践探索来逐步解决。在混沌复杂的世界之中，人们对世界的认识只能是粗线条的轮廓把握，在行动时往往先设定大致的目标，再经由试点的方法，进行试验和探索，以协调决策者的有限理性与无限复杂的未知世界之间的关系。就此而言，试点具有暂时性的“效用价值”。它是一种权宜之计，当其满足使用目的时，就遭到抛弃。司法体制改革“试点”工作也摆脱不了这种命运，它并非稳定的、长期有效的制度安排，它存续的时间是短暂的，采取的举措是临时的。因而，司法体制改革的试点并非完全之策，但可将其作为制度改进完善的脚手架而加以运用。试点是以承认当下难以找到完美无缺的司法体制改革方案、实施的方案只是变通性手段为前提预设的。尽管司法体制改革“试点”方法尚未定型化、制度化，但它也不是恣意选择、任性而为的。可以说，试点的经验既是相对的，也是绝对的。从遵循司法规律的角度看，司法体制改革应当以有利于法院更好地履行司法职责为依归。据此，强化司法的本我定位、保障司法的独立性、提高司法保障人权的程度、促进司法品质的提升以及赢得民众对司法的信赖等，应当成为司法体制改革所追求的理想目标。〔9〕试点工作以中央统一设计的司法体制改革的方向、原则和框架而展开，从各种差异化的具体举措之中，探寻正确的司法发展方向、稳定的司法发展规律，为全国的司法体制改革提供可推广的经验。

综上所述，司法体制改革“试点”方法，意指在中央的统一部署和安排下，选择一个或几个有代表性的地方先行先试，取得符合司法规律、可复制的直接经验，然后再在全国范围内实施司法体制改革的总体方案。

二、司法体制改革“试点”方法的内在根据

在我国，司法体制改革“试点”方法，是基于执政党长期的理政经验、重视基层的创新实践、降低司法体制改革的风险等原因而选择与运用的。可以说，这种司法体制改革的方式深深植根于中国社会生活的土壤之中，与特定历史阶段的社会需要高度契合，具有很强的生机与活力。

第一，执政党长期的理政经验。早在1943年6月，毛泽东为中共中央撰写的《关于领导方法的若干问题》就提出，我们共产党人无论做什么工作，有两个方法是必须采用的：一是一般和个别相结合；二是领导和群众相结合。“如果只限于一般号召，而领导人员没有具体地直接地从若干组织将所号召的工作深入实施，突破一点，取得经验，然后利用这种经验去指导其他单位，就无法考验自己提出的一般号召是否正确，也无法充实一般号召的内容，就有使一般号召归于落空的危险”。“任何领导人员，凡不从下级个别单位的个别人员、个别事件取得具体经验者，必不能向一切单位作普遍的指导。”〔10〕1958年由毛泽东主持起草的《工作方法六十条（草案）》提出：“普遍推广试验田。这是一个十分重要的领导方法。这样一来，我党在领导经济方面的工作作风将迅速改观。在乡村是试验田，在城市可以抓先进的厂矿、车间、工区和工段。突破一点就可以推动全面。”〔11〕改革开放之初，邓小平指出：“在全国的统一方案拿出来以前，可以先从局部做起，从一个地区、一个行业做起，逐步推开。中央各部门要允许和鼓励它们进行试验。试验中间会出现各种矛盾，我们要及时发现和克服这些矛盾。这样我们才能进步得比较快。”〔12〕毛泽东、邓小平虽没有直接提及“试点”一词，但许多提法，都揭示出试点工作的本质与精髓。1980年12月，陈云在中央工作会议上明确指出：“改革固然要靠一定的理论研究、经济统计和经济预测，更重要的还是要从试点入手，随时总结经验，也就是要‘摸着石头过河’”。〔13〕对此，邓小平给予了高度评价，认为这是中国社会主义改革开放和现代化建设的长期指导方针。在改革开放的过程中，试点遂成为各级党委政府开展工作的抓手，寻求突破的手段。而且试点从经济领域扩展到政治领域、社会领域、文化领域，成为具有普遍意义的工作机制。随着试点数量不断增加、类型不断丰富、环境不断变化，执政党对试点的认识也在逐渐深入，开始有了一些规范化、系统性的思考。在经过各个历史阶段的不断提炼升华之后，试点被广泛地运用于国家治理的许多领域，成为深深植根于中国政策过程的一个关键性机制。党的十八届三中全会明确提出：“鼓励地方、基层和群众大胆探索，加强重大改革试点工作。”随着改革进入深水区，对于试点也更加重视，试点的功能也从单一政策试验转变为综合性政策探索，试点的规模更大、层次更高。作为一种整体的改革方略，试点对推进司法体制改革也具有重要意义。

第二，重视地方的创新实践。社会的改革发展必然存在着有限理性的制约，任何人都不可能拿出天衣无缝的整体设计方案。试点符合对客观规律的认识过程，符合事物从量变到质变的辩证法，现在仍是富有中国特色、符合国情的改革方法。“新体制的成长本身会逐步地创造出新的有利条件，使得一开始认为是无解的问题变得有解，使最初看上去是‘死扣’的问题有了出路。”〔14〕全面深化改革，应确定前瞻性改革目标。同时，在操作上，应从小处着手，在一个个具体环节上不断取得突破，逐渐积累，积小改为大改，最终促成法律制度的根本性变革。党的十八届三中全会明确提出：“鼓励地方、基层和群众大胆探索，加强重大改革试点工作。”对那些必须取得突破但一时还把握不准的重大改革，要鼓励和支持一些具备条件的地方先行先试，或者在改革试验区进行探索。成功的就及时推广，出现问题就及时纠错，把风险和影响控制在局部范围内。我国地域辽阔，各地情况千差万别，现阶段的改革又非常复杂，许多情况事先难以预料，仅有中央统一决策是不够的，还需要试点，以探索路径、积累经验。试点的理论基础是对于法律与社会的实验主义把握，其中起决定作用的是基层的创新实践与草根智慧。“基层处于承上启下的节点、各种矛盾的焦点和工作落实的重点。”〔15〕将司法体制改革的试点单位选在地方、基层，便于发现司法体制本身存在的真正问题，在此基础上才能找到改革和完善司法体制的有效办法。“地方尤其是基层政权往往站在社会问题的风口浪尖，与生活实践保持着高度关联。面对社会，地方会不断创新制度来对付实践中发生的问题，从而产生制度创新的原始冲动，并以实践中的问题为导向，时刻矫正制度创新的发展方向。”〔16〕尊重和鼓励地方、基层和群众大胆探索，及时总结经验，从而为推进司法体制改革提供扎实的基层经验。通过试点，可以使司法体制改革的具体措施，先和部分群众见面，从中观察他们的反应，再进一步调整完善原有计划、方案。在推进司法体制改革的过程中，试点不仅是改革智慧的重要源泉，也是司法体制改革“顶层设计”的落地之处。

第三，降低司法体制改革的风险。我国是一个大国，决不能在根本性问题上出现颠覆性错误。某些改革仍需采取试点探索、投石问路的方法，可有效地降低司法体制改革的风险，提高改革过程的可控性。司法体制改革的方案不是凭空臆造出来的，而是经过调查研究，通过实践，集中各方面的智慧得来的。不进行试点，不在实践中检验改革措施是否符合客观实际，而后再决定其是否推广和如何推广，容易造成司法体制改革出现重大失误。“我们现在做的事都是一个试验。对我们来说，都是新事物，所以要摸索前进。既然是新事物，难免要犯错误。我们的办法是不断总结经验，有错误就赶快改，小错误不要变成大错误。”〔17〕中国的改革既无经验可循，又有其内在的复杂性。因而，大多数的改革措施并不是在全国范围内同时推开，而是从较小范围内的试验开始，在取得成果并进行总结的基础上加以局部推广，通过不断总结和观察，逐渐扩大其实行范围。只有集中力量先在小范围内进行观察和试验，才能更周全更深刻地认识问题的本质，才能比较正确地发现问题、分析问题和处理问题。只有集中力量，突破一点，才能向纵深和广阔发展。先从一个点或几个点上做起，力量集中，容易成功，即使失败了、部分失败了，损失也不太大，从中却可以得到不少的经验教训。要避免大的失败，常常可以用一些小的失败来换取。典型试验就是用可能发生的小失败来防止大失败的好方法。〔18〕在大规模推行某项政策之前进行小规模的试点，可以有效地节约社会成本。司法体制改革是政治体制改革的重要组成部分，它具有很强的政治性、政策性、法律性，必须坚持党的领导，坚持中国特色社会主义方向，坚持人民主体地位，坚持从中国国情出发，坚持遵循司法规律，坚持依法有序，坚持统筹兼顾。通过试点策略，有助于提高司法体制改革方案制定的精准性和实施的可控性。

在当今中国，有相当一部分人在面对司法体制改革时，仍深深地迷恋中央集权的“顶层设计”、少数精英的面壁决策、自上而下的推进路径，轻视乃至无视地方、基层的试点探索。因此，本部分的阐述，既是对司法体制改革“试点”方法的理论证成，也是对有关试点错误认识的学术回应。

三、司法体制改革“试点”方法的基本原则

司法体制改革试点的目标和原则是：坚持党的领导，坚持中国特色社会主义方向，坚持遵循司法规律和从中国国情出发相结合，按照可复制、可推广的要求，推动制度创新，着力解决影响司法公正、制约司法能力的深层次问题，完善和发展中国特色社会主义司法制度。换个角度，也可以说司法体制改革试点工作应根据法律推进，尊重司法规律，坚持制度自信，发展司法制度。

第一，依据宪法法律。司法体制改革的“试点”方法运用不当，极易诱发违反现行法律制度的消极现象，有“良性违宪”之虞。因而，试点工作应运用法治思维和法治方式推进，严格按照宪法法律推进。“法治的要求之一就是政府必须认真对待自己的法律”。〔19〕法治的精义是法律既调整普通社会成员的行为，也统治政府自身，否则，公民就对法治丧失信心。“要完整描述一个法体系之存在，除了人民大致上普遍能够服从法律外，关键在于官员也必须共同接受包含法体系效力之判准的承认规则。”〔20〕在我国，司法体制改革必须依法推进，任何规避、违反法律规范的实施方式都是不可取的。“深化司法体制改革涉及司法权力调整和司法资源配置，事关重大，必须依法有序推进。在落实各项改革措施过程中，既要在实践中积极探索，又要按照中央统一部署稳步实施。重大改革都要于法有据，需要修改法律的，在完善法律制度后再全面推开。有的重要改革措施，需要得到法律授权的，要按照法律程序进行，以确保法制的统一和权威。”〔21〕司法体制改革的试点，也应于法有据、有序推进，必须在宪法和法律的框架内，在授权的范围内进行。对不适应社会发展需要的司法体制以及相关法律规定，在没有被修改和废止之前，仍应予以尊重。

第二，尊重司法规律。推进司法体制改革，要突出中国特色，充分考虑中国的独特国情，同时也要遵循审判规律，应把两者有机结合起来。司法活动有其固有的规律性，完善司法制度、深化司法体制改革，要遵循司法活动的客观规律，体现权责统一、权力制约、公开公正、尊重程序的要求。现代社会普遍适用的审判规律主要有：审判的直接性，审判的不受干扰性，审判的民主性，审判的责任制，审判的诚实性，审判的和解性或者和谐性，庭审的决定性，审判法官有限性，法官待遇的优厚性，司法的公开性。〔22〕司法规律体现着司法的本质，是司法之所以为司法的内在根据。司法体制改革如果违背司法规律，相对于立法、行政的司法也就不存在了。司法体制改革的试点工作要始终坚持改革的正确方向，紧扣中央顶层设计和中央政法委提出的意见要求，始终牢牢把握可复制、可推广的要求，积极稳妥推进改革试点，进一步加强组织保障，确保各项改革措施落实到位。违背司法规律的试验与做法，不可能具有长久的生命力，也无法形成可复制、可推广的经验。要保持高度的警惕，司法体制改革的试点工作，不能成为强化司法地方化的契机，要防止司法文明的反向扩张。“对地方法治试验中因财政驱动和经济利益刺激而可能出现的偏离甚至背离国家法治框架的风险，必须及时预设有效的制度红线”。〔23〕

第三，坚持制度自信。2013年11月12日，在党的十八届三中全会第二次全体会议上的讲话指出：“我们党领导的改革历来是全面改革。问题的实质是改什么、不改什么，有些不能改的，再过多长时间也是不改，不能把这说成是不改革。我们不断推进改革，是为了推动党和人民事业更好发展，而不是为了迎合某些人的‘掌声’，不能把西方的理论、观点生搬硬套在自己身上。要从我国国情出发、从经济社会发展实际出发，有领导有步骤推进改革，不求轰动效应，不做表面文章，始终坚持改革开放正确方向”。推进司法体制改革，只有反向界定哪些事项不能改变，方能明确改革的可能空间。法学家萨默斯针对美国的法治状况指出：“事实上，法律所追求的许多价值是结构上或程序上的，我们通常不会依据经验而修改它们，就如它们应当如此。所以，我们一般不会将实验主义者‘反复试验’的方法用于诸如司法公正、审判机会平等、民主参与等价值之上。相关地，成文法的稳定性和先例原则服务于长远的价值，如预测性、官员秉公执法、公共安全等价值。再强调一下，价值绝非是一种反复折腾的实验品。当然，与这些价值和规范相关的法律，其‘手段性’的一面可以而且也应当根据经验进行修改，来更好地保障相对长远的目标。”〔24〕不仅是美国社会，任何国家在其特定历史时期，都有一些需要坚守、不能随意进行试验乃至撼动的法律制度和法律原则。在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话指出：“国家的根本制度和根本任务，国家的领导核心和指导思想，工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的国体，人民代表大会制度的政体，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度，爱国统一战线，社会主义法制原则，民主集中制原则，尊重和保障人权原则，等等，这些宪法确立的制度和原则，我们必须长期坚持、全面贯彻、不断发展。”〔25〕

第四，发展司法制度。司法体制改革的“改革”性，要求它所指向、期待解决的问题具有很深的层次性。“应当注意，须是改革底必要引起变更而不是喜新厌故的心理矫饰出改革底必要来”。〔26〕司法体制改革有其特定的内涵与外延，不能做泛化的理解。可以说，司法体制“改革”，明显区别于审判方式改革、司法工作机制改变、强化审判管理之处，是它针对司法体制的“顽症”、“痼疾”动刀子，为解决深层次矛盾而做文章。另一方面，中国现行司法体制基本上是与社会主义初级阶段的基本国情相适应的，司法机关为维护社会稳定、化解社会矛盾、促进社会公平正义作出了重要贡献。这决定了我国的司法体制改革不能以极端的方式推翻原有制度框架和基本原则，重新设计与再造另一种类型的司法体制；试点工作必须遵循司法规律，体现权责统一、权力制约、公开公正的要求，在总体上肯定现有司法体制的前提下，对司法权的配置及运行方式进行改良变革、创新发展，促进中国特色社会主义司法制度的完善和自我发展。

四、司法体制改革“试点”方法的具体操作

中央司改办负责人接受了新华社记者采访时表示：中央全面深化改革领导小组已经审议通过了《改革框架意见》和《上海改革方案》，下一步的关键是要抓好落实，指导各试点地方根据中央部署，结合本地实际，制定试点方案，启动试点工作。一是加强调查研究。司法体制改革涉及面广，各地情况千差万别，不同层级司法机关工作要求、队伍状况也有较大差异。必须深入调查研究，摸清情况，找准问题，既要对影响司法公正、制约司法能力的突出问题找准症结，又要对推进司法改革过程出现的阻力充分估计，做到谋定而后动。二是坚持循序渐进。既不迁就现状止步不前，又不脱离现阶段实际盲动冒进，确保改革的力度、进度和社会可承受的程度相适应。三是坚持分类推进。试点地方的改革方向和总体思路必须与中央保持一致，但在具体措施、改革步骤上，可以因地制宜，充分发挥地方的主观能动性，研究提出试点方案和进度要求。四是加强工作指导。中央有关部门要加强对改革试点工作的指导，帮助地方解决试点中遇到的难题，确保改革部署落到实处。〔27〕上述意见都是正确的，应该贯彻落实。除此之外，司法体制改革的试点，还应考虑以下建议：

第一，试点要有明确的立法授权。我国是单一制国家，司法职权是中央事权。要深化司法体制改革离不开中央的统一推进，而不应单纯仿效经济体制改革的道路。这是因为:（1）任务特殊。经济体制改革的任务是使经济组织摆脱政府不合理的约束，成为充满活力的经济主体，这就决定了作为经济主体的农户和企业的改革在很大程度上不依赖政府的行为而自行运作。而司法体制改革的任务在于改善和调整司法机关与其他国家机关的联系，在此情况下，司法体系中的任何主体都不可能脱离与其他权力的关系而独立运行。（2）严格约束。经济体制改革虽然面临一些制度性约束，而各经济组织是各自独立的经济主体，经济体制改革的措施可以在局部地区、部分主体之中进行试验性推行。而司法体制改革是在立法体系业已形成，法律覆盖全面，司法体制的基本构架以及司法活动的主要程序已由法律所规定的情况下进行的，必然受法律的严格约束。（3）涉及面广。司法体制改革是一项综合系统工程，需要从全局出发进行全面的综合规划和协调。基层进行的改革，主要是针对实践中发现的问题，虽然从形式上看有一定的针对性，但由于受其级别地位、工作范围等限制，其方案难以彻底解决问题。〔28〕因此，司法体制改革的推进，必须统一规划，自上而下，由最高国家权力机关进行顶层设计，从总体上制定改革现行司法体制的方案，通过法律的途径推进、实施。党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的规定》指出：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。”对于试点中需要修改法律或得到法律授权的问题，要按程序进行，坚持依法有序推进改革。相应地，这也要求全国人大及其常委会应具有强烈的责任感、使命感，根据司法体制改革的需要，不断地完善立法机制、提高立法技术水平，适时地进行法律的立改废释，为司法体制改革的试点工作提供充足的法律依据。

第二，吸收民众的广泛参与。在当代中国，人民是国家的主人，是决定社会前途命运的根本力量。凡属正确的领导，必须是从群众中来，到群众中去。实际上，司法体制改革的试点工作还不够公开、公众参与程度不高。有学者指出，各个试点的改革方案，都只见于媒体和会上的主旨介绍和概要描述，并没有全文公布。各地、各部门又在不断搞社会调研、专家座谈、意见征询，结果就出现了一种在不甚明了方案的情况下不断论证探索的尴尬局面。换言之，“顶层设计”下却出现了“关门”方案。由于缺少多元参与、广泛讨论和深度论证，在“秘密”与“匆忙”中加速推进，就很容易导致方案与现实相脱节，也容易被一些部门或地方主导、操作而发生目标“异化”，不利于集中集体智慧来推进司法改革。〔29〕建设社会主义法治国家，包括深化司法体制改革，必须坚持人民主体地位。“必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民”。〔30〕司法体制改革的试点方案应与群众直接见面，吸纳民意，汇聚民智。

第三，对试点工作实施全程监控。司法体制改革牵涉面广、问题复杂，不可能一蹴而就，难免会遇到不可预见的障碍、抵制和停滞。我们不可能规定改革试点和制度创新的完整流程和全部步骤，但至少可以通过权限、程序与救济上的若干关键设计，避免和补救试点所可能造成的负面影响。〔31〕司法体制改革“试点”方法，是以试点项目为核心，从一个具体问题入手，在设计改革方案时始终注意政治利益与社会利益的平衡，具体分为项目规划、试点选择、实施试点项目、评估与调整、方案定型、全面推广等几个阶段，以点带面，逐渐铺开，最终上升为法律制度。在整个试点过程中，相关部门应全程跟踪，并进行阶段性评估；涉及中央和地方权益划分的试点项目，分工与责任应明确；试点的主管部门也应明确，不能几个部门扯皮推诿。司法体制改革的试点，需要探索试验，进行制度创新，不能放任自流。特别是对试点的关键环节、重要部位，要进行持续性地监控。

第四，维护试点的自然生态。地方党委、政府普遍重视成为试点，因为这意味着更加受上级重视，有更多机会与上级进行联系，积累关系资本。而上级部门更加重视选好试点，更多是从试点的配合意愿而非试点具备的典型性条件出发来选择试点。如果试点配合，工作就好开展，也更容易出成绩、出经验。这两种力量结合起来，也容易形成某种共谋，易使试点工作带有更多的功利色彩，局部利益取向，并驱动双方将更多的资源投入试点，不仅使试点工作失去了代表性，也容易滋生只想要优惠待遇不愿意“啃硬骨头”的想法。〔32〕试点是一种突破、创新，因此，要给试点单位一些比较特殊条件。但这不等于吃偏饭，它必须是试点做法普遍推开后能够变为新常态的那些特殊条件。“在有些具体政策领域，对不同观察点或在不同时段对相同观察点进行干预性试验（抓试点）还是可行的。这类控制关键政策或制度参数的试验有利于发现哪些政策和制度选项是可行的、哪些是不可行的”。〔33〕对试点工作的干预要有一定的限度，但必须避免不顾客观条件，大幅度地改变外部环境。对试点的某些特殊政策只能是为完善司法和发展中国特色社会主义司法制度的需要所决定的，而吃偏饭的做法势必违背一般性的审判规律，人为地给予好处，予以特别的照顾。用吃偏饭的办法搞试点，谋求人为的政绩，即使成功也无法复制，就会失去推广的价值。〔34〕

第五，试点成果的客观评价。一方面，作为一种社会试验，试点的结果可能是成功的，也可能是失败的。但是，试点往往成为政绩工程，报喜不报忧。试点实施单位的领导人，为了获取各种好处，往往存在着夸大试点成绩的冲动。另一方面，司法体制改革作为政治改革的具体形式，具有高度的敏感性，创新的发起者可能会承担政治风险，断送政治前程，甚至有牢狱之灾，因而避重就轻。〔35〕有的试点开始时，就在指导思想上定出了“框框”，只能成功，不能失败；只能取得“丰富的经验”，不能出现任何问题，更不能“捅出漏子”。这样的试点无非是为了更好地印证上级部门和领导的“英明”和“正确”。如果试点出现了问题和失败，那就不仅意味着领导人的决策错误，还意味着试点实施单位的失职和无能。因而，试点中出现了一些问题或失误，也要想方设法加以掩盖和粉饰，千方百计地塑造一个看起来完美无缺的典型。正确的做法是掩盖对试点的经验和教训进行认真分析，并区别不同情况，从经验中看到不足，从问题找出教训。试点单位的经验固然可喜，但问题和不足也是一笔不可多得的财富，至少它还有借鉴意义。〔36〕因而，“在先行的试点中要鼓励成功，宽容失败，纠正错误，注意保护好干部群众的改革热情”。〔37〕重要的是，对于司法体制改革试点工作，要确立科学的评价标准，建立有效的评估机制。例如，上海是直辖市，经济文化发达，司法的财力物力保障充分，司法机关工作人员素质较高，司法体制改革的推进阻力较小；地域面积较小，各区县差异不大。但是，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族的经济文化发展情况复杂，上海司法体制改革的试点经验在全国范围内具有多大程度的可复制性、可推广性，尚需要认真地研究。

第六，立法的适时跟进。当下，鼓励司法体制改革的局部性“经验”，通过小规模的试点来检验提出的改革方案是否具有可行性，并根据实验结果对改革措施进行调整和完善，但也必须看到，我国的司法体制改革是一项长期而艰巨的社会工程，是一个在理论上不断探索、在实践上不断突破的历史过程。“完美之目标只能积以时日、积累经验始能达到。”〔38〕司法体制改革要积极稳妥、循序渐进，切忌冒进和急于求成。但是，我国的司法体制改革是有其时间表、路线图的。司法体制改革千头万绪，纷繁复杂，如果没有时间节点，放任自流，就很难真正地推进和深化。〔39〕党的十八届三中全会《决定》以时不我待的紧迫感，提出“加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，建设社会主义法治国家”；“推进法治中国建设”；“加快建设公正高效权威的社会主义司法制度”，等等。这里的“加快”、“推进”的用词，表明我国的法治建设离人民群众的期待还有差距，国家立法机关应具有强烈的使命感，采取得力措施，改变与社会发展不相适应的司法体制。党的十八届三中全会提出的全面深化改革的战略任务，“时间设计到2022年，按这个时间段提出改革任务，到2022年在重要领域和关键环节改革上取得决定性成果”。〔40〕司法体制改革是全面深化改革的有机组成部分，到2022年也应在建设公正高效权威的社会主义司法制度方面取得明显成效。总体而言，司法体制改革不是对原有司法体制枝节的、细微的改变或修补，而是针对司法体制的深层结构和根本问题动手术。司法体制改革的实质性推进，还需要合理界定司法机关和其他主体的权力界线，合理配置司法权。司法权的划分与配置是由宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等法律规定的，如果严格地依循现行法律操作，司法体制改革难有大幅度的推进。要深化司法体制改革，例如，最高人民法院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，就必须修改宪法或相关的法律规定。

*华东政法大学科学研究院教授，博士生导师。

〔1〕《坚持顶层设计与实践探索相结合积极稳妥推进司法体制改革试点工作——访中央司法体制改革领导小组办公室负责人》，《人民日报》2014年6月16日，第11版。

〔2〕姜微、杨金志：《为全国司法体制改革担当“探路先锋”》，《检察日报》2014年7月13日，第1版。

〔3〕陈捷生：《粤司法体制改革试点方案获批复》，《南方日报》2014年11月28日，第1版。

〔4〕《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第341页。

〔5〕刘培伟：《基于中央选择性控制的试验——中国改革“实践”机制的一种新解释》，《开放时代》2010年第4期。

〔6〕参见前引〔1〕。

〔7〕孟建柱：《完善司法管理体制和司法权力运行机制》，载《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2014年版，第71页。

〔8〕《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第374页。

〔9〕熊秋红：《司法改革中的方法论问题》，《法制与社会发展》2014年第6期。

〔10〕《毛泽东选集》（第三卷），人民出版社1991年版，第897—898页。

〔11〕《毛泽东文集》（第七卷），人民出版社1999年版，第349页。

〔12〕前引〔4〕，邓小平书，第150页。

〔13〕《陈云文选》（第三卷），人民出版社1995年版，第279页。

〔14〕樊纲：《渐进改革的政治经济学分析》，上海远东出版社1996年版，第191页。

〔15〕：《之江新语》，浙江人民出版社2007年版，第110页。

〔16〕周尚君：《地方法治试验的动力机制与制度前景》，《中国法学》2014年第2期。

〔17〕《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第174页。

〔18〕《典型试验是一个科学的方法》，《人民日报》1963年9月20日，第1版。

〔19〕［南非］利昂·娄：《何为法治？》，载柯武刚等：《经济、法律与公共政策的规则》，秋风等译，重庆大学出版社2013年版，第10页。

〔20〕［英］H·L·A哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第109页。

〔21〕孟建柱：《深化司法体制改革》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第62页。

〔22〕胡云腾：《审判规律与中国特色》，《法制日报》2014年8月27日，第9版。

〔23〕前引〔16〕，周尚君文。

〔24〕［美］罗伯特·S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第91页。

〔25〕：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，人民出版社2012年版，第6—7页。

〔26〕《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1983年版，第89页。

〔27〕前引〔1〕。

〔28〕邓思清：《论我国司法体制改革的几个问题》，《中国法学》2003年第3期。

〔29〕马长山：《司法改革中可能的“异化”风险》，《法制与社会发展》2014年第6期。

〔30〕《中国共产党第十八届中央委员会第四次会议全体文件汇编》，人民出版社2014年版，第23页。

〔31〕苏宇：《略论“试点”的合法性基础》，《政治与法律》2010年第2期。

〔32〕杨雪冬：《试点改革的变异》，《决策》2013年第10期。

〔33〕王绍光：《如何摸着石头过河？》，《中国社会科学》2008年第6期。

〔34〕杨洛：《论试点方法的认识论意义》，《哲学研究》1984年第1期。

〔35〕前引〔5〕，刘培伟文。

〔36〕宫建春、王锦远：《关于“试点”现象的哲学思考》，《中共济南市委党校学报》2000年第3期。

〔37〕前引〔15〕，书，第17页。

〔38〕［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第440页。