解除财产保全的依据范文篇1

广东拓孚创展律师事务所雷云汉

伴随着改革开放的春风，我国国民经济持续快速的增长，家庭的收入不断地增高人民的物资生活条件得到了极大的改善；机动车已经成为越来越多的人的代步工具，大大地提高了家庭生活的水平和质量，与此同时也带来了一系列意想不到的风险和灾难：如车辆自身的风险、地理环境的风险、社会环境的风险、驾驶人员的风险以及不断发生的交通事故等；为了维护国家利益、稳定社会、促进经济发展、保障道路交通事故当事人的合法权益和妥善处理道路交通事故，政府部门加大了力度改善交通环境，加强了道路交通安全的宣传；同时《中华人民共和国道路交通安全法》也作了相关规定：如第十七条“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金，具体办法由国务院规定”。本文拟对机动车第三者强制责任险进行以下分析：

一如何定义机动车第三者责任强制险

责任保险是财产保险的一种，是以被保险人依法应负的民事损害赔偿责任或经过特别约定的合同责任为保险标的的保险。关于第三者按通常的理解保险合同中的保险人是第一者，被保险人是第二者，除他们以外的均属于第三者；依据国际通行的保险理念，机动车第三者责任险中的第三者是指除被保险人和保险车辆上人员之外的所有人。各保险公司对第三者的定义大致也相似，如：第三者：是指除被保险人与保险人之外的、因保险车辆的意外事故致使保险车辆下的人员或财产遭受损害的受害方（1）；第三者：是指除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者（2）。

第三者责任险：被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中，发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照《道路交通事故处理办法》和保险合同的规定给予赔偿。但因事故产生的善后工作，保险人不负责处理（3）。

第三者责任险：被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中，发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照《道路交通事故处理办法》和本保险的规定，在保险单载明的赔偿限额内给予赔偿。但因事故产生的善后工作，保险人不负责处理（4）。

第三者责任险：被保险人允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照保险合同的规定给予赔偿，但因事故产生的善后工作，由被保险人负责处理（5）。

第三者责任保险是责任保险的一种，与其它责任保险一样，其承保的标的是一种无形的民事损害赔偿责任，其承保的是投保特定财产保险的被保险人所负的第三者责任；所谓的第三者责任是指由于疏忽或者过失致使他人财产损失或人身伤亡而依法应负有的赔偿责任。

强制保险是以法律、行政法规为依而建立保险关系的一种保险，一般基于国家实施有关政治、经济、社会和公共安全等方面的政策需要而开办，凡是法律、行政法规规定的对象都必须依法参加保险；设立强制保险的目的在于利用保险聚集众人的力量，分散风险的原理和大数法则，将被保险人个人原本难以承担的赔偿数额分散于社会之中，以减轻被保险人的损害、维护受害人的利益、保障社会的稳定。

综上所述各个保险公司作为保险人对第三者的认定基本一致，并没有将投保人或被保险人的家庭成员排除在外，其符合对第三者的通常的理解；但是各个保险人在现行的保险条款中均明确将投保人或被保险人的家庭成员排除在外，如：中国人民财产保险股份有限公司机动车保险条款（保监发[2000]16号）第四条规定“保险车辆造成下列人身伤亡和财产损毁的，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人也不负责赔偿，一被保险人或其允许的驾驶员所有或代管的财产，二私有、个人承包车辆的被保险人或其允许的驾驶员及其家庭成员以及他们所有或代管的财产，三本车上的一切人员和财产；同时保监会2000年在其印发的《机动车保险条款解释》通知中明确规定：“保险车辆造成下列人身伤亡和财产损毁的不论在法律上是否应当属于应当由被保险人承担赔偿责任，保险人也不负责赔偿：…（二）私有、个人承包车辆的被保险人或其允许的驾驶员及其家庭成员，以及他们所以或代管的财产。”这些规定明显违背了第三者责任险的初衷，同时在法律上也是值得槯商；《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”而以上的规定通过格式条款和通知的形式明确将法律规定应当由被保险人承担的责任排除在保险责任之外，从而免除自己的责任，加重了对方的责任，其违背了第三者责任险的设立目的，不利于保险业的发展。我们认为机动车第三者强制责任保险，是指根据法律、行政法规的规定在被保险人或其允许的合格驾驶员在使用车辆过程中发生意外事故，对被保险人和保险车辆上人员之外的所有人遭受的人身伤亡或财产损失，由保险人承担保险责任进行赔偿支付的一种合同。

二第三者强制责任险赔偿的归责原则

归责原则是确定侵权行为人承担民事赔偿责任的原则，包括：过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则；其中过错责任原则有四个构成要件，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错；无过错责任原则则是根据法律的规定，当损害发生时，不管加害人主观上是否存在过错，均应当承担责任的一种归责原则；公平原则是指当损害事实发生时，双方当事人都没有过错，基于公平的考虑，由双方当事人公平地分担损失的原则。

首先我们看看各保险公司的规定：中国人民财产保险股份公司机动车保险条款第十二条规定“被保险人索赔时，应当向保险人提供保险单、事故证明、事故责任认定书、事故调解书、判决书、损失清单和有关费用单据”，第十三条规定“保险人依据保险车辆驾驶员在事故中所负责任比例，相应承担赔偿责任”；中国人民财产保险股份公司机动车辆第三者责任保险条款第二十三条规定“保险人依据保险车辆驾驶人员在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任”；华安全国机动车辆保险条款第十三条规定“保险人依据保险车辆驾驶员在事故中所负责任比例，相应承担赔偿责任”；太平保险有限公司机动车辆保险条款第十三条规定“被保险人索赔时，应当向保险人提供保险单、事故证明、事故责任认定书、事故调解书、判决书、损失清单和有关费用单据。”第十四条规定“保险人依据保险车辆驾驶员在事故中所负责任比例，相应承担赔偿责任”。

从以上各家保险公司的相关条款我们可以看出他们都是以机动车驾驶人员的过错程度来承担相应的赔偿责任的，即都是按照过错责任来进行赔偿的。

其次我们在看看法律的相关规定：《中华人民共和国民法通则》第123条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”；《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定“机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的、由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。从以上规定可以看出，我国民法通则对机动车致人损害时，并不以机动车所有人或管理人对损害的发生是否存在过错为前提，其均应当对受害人因交通事故发生的损害承担赔偿责任；即采取无过错责任原则；而我国道路交通安全法则采取了若干种归责原则：当机动车发生交通事故造成的人身伤亡、财产损失，在机动车第三者强制责任险限额范围时，由保险人予以赔偿并不考虑其有无过错，即保险人按照无过错原则承担责任；当超出保险责任限额范围时，超过部分：机动车之间根据过错责任原则，由过错一方承担责任；机动车与非机动车驾驶人、行人之间由机动车一方根据无过错责任原则承担责任，如果能其已经采取了必要的处置措施的，可以减轻其责任；当交通事故的损失时由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方可以免责而不用承担责任。

通过以上的对比，我们不难发现：现行的机动车第三者责任险与机动车第三者责任强制保险的归责原则存在着很大的区别；结合实际我们不宜要求承保机动车第三者责任保险的保险人，按照机动车第三者责任强制保险中对保险人采取的无过错责任原则来承担保险责任；只能各自采取相适应的归责原则，即对机动车第三者责任保险，发生保险事故后采取过错责任原则，对机动车第三者责任强制保险，发生保险事故后，保险人应当适用无过错责任原则。

三第三者责任强制险中保险人与第三者的诉讼法律关系

在《中华人民共和国道路交通安全法》实施以后许多交通损害赔偿按件中的受害者根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条“机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的、由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿”将保险人诉至法院，法院也判决了一些保险人在第三者责任险限额内直接赔偿的按件，这些做法是值得思考的：

首先交通事故损害赔偿案件中涉及三方当事人两种法律关系即保险人与被保险人之间的保险合同法律关系，其适用的法律依据是《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国合同法》；被保险人与第三者之间的侵权民事法律关系，其适用法律依据是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国道路交通安全法》；前者属于保险合同法律关系，根据保险法和合同的相对性原理，保险人与第三者之间不可能产生任何法律关系，而侵权法律法律关系是基于一定的侵权事实而产生，其责任的承担应该根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国道路交通安全法》来确定，不宜将两种不同的法律关系混同。

其次、现行的第三者责任险与第三者强制责任险存在一定的差别，而与第三者强制责任险相配套的《机动车第三者责任强制险保险条例》尚未出台，受害人也不宜将保险人作为被告诉至法院；虽然根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条“…对提供机动车行使证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，…”和第九十八条“机动车所有人、管理人未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保后，并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的二倍罚款”，使得市场上的第三者责任险在一定程度上具有强制性；但是二者作用并不能等同，否则也没有必要再出台第三者责任强制保险了。

再次、虽然保监会《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》（保监发[2004]39号）中规定，为积极落实《中华人民共和国道路交通安全法》精神，实行《中华人民共和国道路交通安全法》实施后与《机动车第三者责任强制保险条例》出台前各项改革工作的顺利衔接，5月1日起，各财产保险公司暂时按照各地现行的做法，采用公司现有三者险条款来履行《中华人民共和国道路交通安全法》中强制三者险的有关规定和要求，待《机动车第三者强制责任保险条例》出台后，再根据相关规定进行调整，统一在全国实施，此外，在《机动车第三者责任强制保险条例》出台前，暂不执行强制三者保险标志的有关规定；但是被保险人按保险人根据机动车第三者责任险设计的费率投保，而要求保险人按照比其费率高很多的机动车第三者责任强制保险来承担保险责任，显然是显失公平的；其结果必将导致保险人停办机动车第三者责任险，从而对社会的稳定和保险业的发展产生巨大的不良影响；因此在机动车第三者责任险中受害者直接将保险人诉上法院请求赔偿是错误的；至于机动车第三者责任强制保险中，能否直接由受害者将保险人诉至法院，我们要等相配套的法律、法规出台后，根据法律的规定确定。

四、第三者责任险中的代位权

代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利（6）。《中华人民共和国合同法》第73条规定“因债务人怠余行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”同时，《最高人民法院关于适用（合同法）若干问题的解释》第11条规定“债权人提起代位权诉讼应符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权；第十二条规定在“合同法第73条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤亡赔偿请求权等权利。”从以上法律规定可以看出关于代位权的适用条件，其并不排斥财产保险领域代位权的适用。

虽然在机动车第三者责任保险事故发生后，保险金请求权只是一种可能的权利；其请求权的实现、保险赔款的多少都需要保险人依据保险合同及相关因素认定；但是只要确定了保险金赔偿数额、符合代位权的条件，我们就不应该剥夺其依法行使代位权的权利。

（1）太平保险有限公司机动车辆保险条款

（2）中国人民财产保险股份有限公司机动车辆第三者责任保险条款

（3）华安全国机动车辆保险条款

（4）太平保险有限公司机动车辆保险条款

解除财产保全的依据范文

随后，1998年出台的《规定》对于上述申请条件作了调整，《规定》第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。第92条规定：债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。《规定》对《意见》允许已经起诉的债权人申请参与分配的规定进行了纠正，同时明确了申请参与分配应向原申请执行法院提交参与分配申请书。此外，按照《规定》的要求，申请参与分配必须具备三个条件：1)执行程序开始后及财产被执行完毕前;2)债权人必须取得执行依据;3)被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务。在第三个条件上，概言之，《规定》要求被执行人的其他财产(也可能无财产)不足清偿全部债务，而《意见》则是要求被执行人的财产不能清偿所有债权，其差别在于判断衡量是否能够偿还全部债务的财产范围不同。

《解释》第508条规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。《解释》第509条规定：申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。可以看到，《解释》删除了《规定》中指出的申请参与分配的债权人将申请材料交由原申请执行法院，再由原申请执行法院转交给主持分配的法院的规定。此外，按照《解释》的规定，被执行人的债权人参与分配必须符合三个条件：1)执行程序开始后;2)债权人必须取得执行依据或者是对被执行的财产具有优先权或担保物权的;3)被执行人的财产不能清偿所有债权。对比而言，《解释》规定的三个条件与《意见》的规定更为接近，差别在于《解释》延续了《规定》关于参与分配的债权人必须取得执行依据的内容，同时增加了对被执行的财产具有优先权、担保物权的债权人申请参与分配的资格。理论上而言，上述三个条件均为客观条件，可根据客观事实进行判断。而且需要注意的是，不论《意见》抑或《解释》，均明确要求申请人应当提交申请书，申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，因此，《意见》与《解释》均不仅要求被执行人的财产不能清偿所有债权，且要求申请参与分配的债权人必须对这一事实提供证明材料。换言之，若债权人无法提供被执行人的财产不能清偿所有债权的事实与理由，其无法参与分配。

二、“被执行人的财产不能清偿所有债权”如何认定

实际上，《解释》规定的第三个条件并非通过简单的事实罗列便可认定，是否满足第三个条件，必须先解决如下问题：被执行人的财产是指其所有财产抑或被执行法院所控制的财产?所有债权的范畴如何界定，是否包含未取得执行依据的债权?假若仅指取得执行依据的债权，如何穷尽此类债权的范围?在财产尚未作出处置前，其仅有的是理论上的评估价值，而其实际处置价值多少则无法得到确认。因此，如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权则是摆在欲申请参与分配的债权人面前必须解决的问题。

(一)被执行人的财产范畴如何界定

首先，需要界定的是这里的被执行人的财产是指被执行人的全部财产抑或执行法院已处置的财产。假若仅指已被执行法院所处置的财产，那么将极大的扩大了参与分配的范围。例如某一执行法院执行到一笔执行款，在未对申请条件进行修正的前提下，只要这笔执行款不能清偿所有债权，其他取得执行依据的债权人便可参与分配，这将产生许多参与分配案件，导致执行陷入混乱。因此，此处的被执行人财产应指被执行人的全部财产。

从理论上分析，所有被执行人的财产是有限的，完全可通过查询统计的方式穷尽其财产情况，但问题在于，当前执行法院尚无法穷尽查明被执行人的财产情况，更遑论取得执行依据的债权人，其更无法查明被执行人的全部财产情况。在此背景下，取得执行依据的债权人实际上无法提供被执行人全部财产不能清偿所有债权的证明材料，其将承担无法提供该材料而导致无法参与分配的后果。

(二)所有债权的范畴如何界定

北京市曾于2013年8月份召开全市高、中级法院执行局(庭)长座谈会，并于会后形成《关于案款分配及参与分配若干问题的意见》的会议纪要，该纪要第7条第2款规定，《规定》第90条中，“全部债务”是指申请参与分配并符合参与分配条件和程序的债权之和(包括迟延履行利息和迟延履行金)。但该种关于全部债务的内涵的界定，存在逻辑上的循环定义，详言之，全部债务范畴的界定决定着债权能否申请参与分配，但上述规定又指出全部债务是指能够申请参与分配的债权之和。从理论上而言，债权包括已经取得执行依据的债权与尚未取得执行依据的债权，因此，我们需要解决的第一个问题在于：《解释》中的债权是否包括未取得执行依据的债权。《解释》第508条第2款规定，有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。因此，对于事实上具有优先受偿权的债权，司法解释允许其未经法院等有权机关确认即可进人参与分配程序。而对于不具有优先受偿权的且未取得执行依据的普通债权，其未经法院等有权机关进行司法确认，按照民诉法的规定，执行必须以相关生效的法律文书为执行依据，而将已经起诉的债权人纳入参与分配债权人范畴，将导致执行法官必须对此债权进行实体上的判断，承担诉讼阶段法官的职责，此举定会招致针对执行法官越权的批评意见。®从审慎角度出发，若将此部分真实性未经司法确认的普通债权纳入所有债权范围，将无法解释其为何在参与分配程序中不能分配到执行款。因此，《解释》中的所有债权不应包括未取得执行依据的普通债权。

需要解决的第二个问题在于取得执行依据的债权与未取得执行依据的具有优先权及担保物权的债权如何穷尽。当前，司法实务中，客观上无法统计出被执行人涉及的全部债权，哪怕是取得执行依据的债权。虽然最高人民法院要求所有裁判文书上网，但是民事调解书并未属于上网的范畴，此外还包括公证债权、仲裁机关确认的债权等等。而无法穷尽所有债权，将可能导致《解释》中的“所有债权”数量减少，导致无法满足“被执行人财产无法清偿所有债权”的前提，进而导致部分取得执行依据的债权人无法参与分配。

(三)如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权

延续上文分析，实际操作中均难以对被执行人的财产及所有债权的范畴进行准确界定。但是，从另一角度分析，假若被执行人的财产及所有债权范畴可以界定，那么对于尚未被处置的财产，其价值亦无法确定。在执行实务中，对于被执行人财产的判断标准有评估价与最终的拍卖处置价，两者往往未能等同。换言之，对于未被处置的财产，其价值无法确定，进而无法准确判断被执行人的财产是否不能清偿所有债权。

三、准破产制度带来的实务难题

破产制度解决的是债务人的所有财产在所有债权之间如何分配。®而启动这一分配的原因在于债务人丧失清偿能力的，亦即资不抵债或者不能清偿，®相对应的则是破产法所规定的债务人的全部资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，在此背景下对债务人的有限资产于所有债权间按照破产法规定的清偿顺序进行分配。

我国参与分配制度为最高人民法院的《意见》所设立，自设立以来经过了两次司法解释的修改。从三部司法解释所规定的内容来看，参与分配制度具有明显的破产制度的烙印。《意见》与《解释》均规定申请参与分配的债权人必须提供债务人的财产不能清偿所有债权的事实与理由，更有甚者，《规定》第96条直接规定：被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定9〇条至95条(即参与分配)的规定，对各债权人的债权按比例清偿。由此可见，参与分配制度与破产制度同样适用丧失清偿能力这一前提，对于不能清偿所有债务的企业，司法解释明确允许其可在参与分配制度与破产制度间选择适用，最高人民法院已然将参与分配制度作为破产制度的替代品，参与分配制度与破产制度并无明确差异，均是对债务人资产的分配。而这种制度间界限的模糊恰恰是参与分配制度一直以来屡被诟病的根源所在。®此外，参与分配这一替代性制度仅有司法解释中寥寥数语的规定，其与破产法较为完整的法律规定及司法解释具有天壤之别，规定的缺乏及已有规定的不可操作性，导致参与分配制度在司法实务中产生多种难题，具体到本文所研究的参与分配制度的申请条件而言，要求债权人提供债务人所有财产不能清偿所有债务的事实，实际上将不少债权人阻挡在参与分配大门之外，导致参与分配未能实现其原有的功能。

四、以破解执行竞合为目的的参与分配制度的确立

因此，从破解执行竞合的角度出发，参与分配的申请条件有必要予以修改，具体修改为：被执行人为公民、企业或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经进入执行程序的债权，若该债权的执行法院查无其他财产可供执行的，可以向主持分配的法院申请参与分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产，且财产已处置完毕的，可以向主持分配的法院申请参与分配，且已执行到位的财产必须一起被分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产，但该财产尚未处置的，不得申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。

(一)除具有优先权和担保物权的债权外，申请参与分配的债权必须为已进人执行程序的债权

具有优先权或担保物权的债权，此类债权可优先于普通债权受偿，其优先受偿的法理依据为法律所赋予，因此，有必要允许此类债权直接申请参与分配。但对于未有优先权和担保物权的普通债权而言，不论其已提起诉讼抑或已取得执行依据，均不能申请参与分配。原因在于，首先，未取得执行依据的债权的真实性尚未经审判程序所确认，若径直申请参与分配，将导致执行法官承担审理职能，有违审执分离的规定;再者，参与分配制度设立的初衷在于解决因执行竞合导致的冲突，其属于执行程序的内部制度，已取得执行依据的债权实际上也未申请执行立案，不应参与执行程序;另外，我国民事诉讼法第224条规定，强制执行的管辖地包括一审法院所在地、被执行人所在地及财产所在地，而若允许取得执行依据的债权参与分配，事实上变相使其进入执行程序，此举将突破民事诉讼法关于执行管辖的规定。

(二)欲申请参与分配的债权，其执行法院须提供相应的查无财产可供执行的证明材料

对于欲申请参与分配的债权，必须由执行法院提供查无财产可供执行的相关证明材料，

此举在于避免有财产可供执行的法院消极执行，在查询到被执行人的财产已被其他法院查封、冻结或扣押后，径直向查封、冻结或扣押财产的法院发送参与分配函而未采取其他任何执行措施。此外，该规定亦与参与分配的功能取向相符合。即另案的偾权人申请参与他案的执行分配的原因，并不是因为债权人没有提供财产线索及执行法院未积极查找财产情况，而是因为在现实条件下，被执行人只有已知的被处置的财产，除申请参与分配外，另案的债权人无法通过其他途径实现自己的债权。

(三〉欲申请参与分配的债权的原执行法院若已执行到财产，申请参与分配的前提为该财产已处置完毕，且除该财产外无其他财产可供执行

解除财产保全的依据范文

2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议审议通过了《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》，修改后的《中华人民共和国婚姻法》自公布之日起施行。我国婚姻法自1950年制定以来，这是第二次对其进行修改。

近年来，随着社会生活的发展变化，婚姻家庭领域内许多新情况、新问题不断显现。而原有的法律对这些新情况、新问题，缺少明文规定，无法完全发挥其调整婚姻家庭关系的作用。为了使婚姻法更好地符合社会发展的需要，进行了此次立法修改。这次立法修改，是我国新时期婚姻家庭法制建设取得的一项重大成果，使我国调整婚姻家庭关系的法制建设体系日趋完善、成熟。修改后的婚姻法在内容上增加了一些新的制度、对原来的某些规定做了重大修订。不过，由于立法体例及技术要求，法律规定必须言简意赅，不可能过于详细。如何正确理解婚姻法，并运用其指导随时处于发展变化之中的审判实践，显得格外重要。从解决实际问题出发、以释明、深化婚姻法立法本意为宗旨，制定相关司法解释，无疑是一条必要且可行之路。

对婚姻法的司法解释采取分批分期制定、出台，主要是根据实际情况作出的决定。由于我国婚姻法制定的时间较早，其间很少修改，条文内容也不多。作为一部调整全国人民婚姻家庭关系的根本大法，许多问题都规定得过于原则。而且，随着社会生活的不断发展变化，许多新问题、新情况层出不穷，用当初的法律，己经无法做到直接适用。多年来，最高人民法院出台了大量的具有司法解释性质的批复、规定、意见等，每一个解释都发挥了重要而积极的作用。由于婚姻法的修改和实际情况的变化，一些司法解释的内容与现行法律或者后出台的司法解释有抵触。按照法的一般理论，此前作出的与后来司法解释有抵触的条款，不能再继续适用。如果时间允许，大量的规范都面临着重新研究、整理的需要。2001年婚姻法修改实施后，实践中在理解和适用婚姻法时，就马上遇到许多具体问题无法达成一致，迫切需要出台一些详细、操作性强的司法解释。综上，本着从实际出发、有针对性地解决问题的原则，我们决定对婚姻法的司法解释采取成熟一批出台一批的作法，以便使审判实践中遇到的相关问题能够尽早得到妥善解决。2001年底，第一批司法解释己经公布施行，在审判实践中发挥了重要作用，收到了良好的社会效果和法律效果。

在充分调查研究的基础上，2002年第二批婚姻法司法解释的制定工作开始启动。最高法院向全国各级人民法院发出通知，要求大家认真总结审判经验，将适用婚姻法审理婚姻家庭纠纷案件中需要解决的问题及相关建议尽快反馈。在整理、归纳各地书面意见后，我们草拟了《解释二》初稿，并在多次讨论、多方面反复征求意见的基础上，不断地对解释稿进行修改。由于社会各界对婚姻法的司法解释关注程度较高，为更广泛听取群众意见，我们还通过报纸、网络等媒体公布征求意见稿，向全社会公开征求意见。就一部司法解释向全社会公开征求意见，这在最高人民法院制定司法解释工作中尚属首次。这一举措，意义十分重大，它标志着最高人民法院司法解释制定工作今后将更加注重增强透明度与民主性。

《解释二》的出台，在维护当事人合法权益、指导民事审判工作、稳定社会秩序等方面，都有着重要而深远的影响。这是我们从维护人民群众的根本利益，紧密结合审判工作实际，从着力解决群众反映最突出、最强烈的问题出发，将司法为民观念转化为司法便民、司法利民的具体措施，是“三个代表‘，重要思想在司法实践中的具体体现。

《解释二》通过对一些焦点问题作出具体规定，使社会公众对婚姻法条文及其立法精神的理解更加深入和透彻，为保护公民在婚姻家庭领域内的合法权益提供了更为具体和完善的法律武器。我们严格坚持婚姻法关于保护子女及女方合法权益、保护婚姻关系中无过错方利益、帮助离婚时生活确有困难当事人的原则，注重对社会弱势群体利益和婚姻关系中无过错方的保护。司法解释的许多内容，都是围绕这一主线展开，力求最大限度保护当事人的合法权益。

《解释二》通过对一些审判实践中存在的问题及对策作出具体的规定，使法官据此便能够准确及时地对案件事实进行认定、对适用法律作出判断，从而提高办案效率，实现公正与效率的统一。

《解释二》共计29条条文，其中涉及的内容主要包括以下几个方面：关于人民法院审理解除同居关系案件的有关规定；关于人民法院审理无效婚姻案件时的一些具体操作性问题；关于对家庭财产中个人财产及夫妻共财产如何认定、分割问题的有关规定；对涉及夫妻债权债务关系具体应如何认定及处理的规定。《解释二》以婚姻法的立法精神为指导，以条文和立法本意为依据，在总结审判实践经验的基础上，对这些热点、难点问题，作出了较为详细的规定。

一、关于人民法院审理解除同居关系纠纷的有关问题

我国婚姻法规定要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，取得结婚证，才确立夫妻关系。根据婚姻法的基本原则，结合此前最高人民法院作出的相关司法解释，我国目前合法、受法律保护的婚姻关系主要有三种形态，即一开始就具备形式要件和实质要件的登记婚、符合司法解释规定条件的事实婚姻、依婚姻法第八条规定经补登记后形成的具有一定溯及力的婚姻关系。除此之外的同居关系，婚姻法虽未作明确规定，但在是否受法律保护以及受保护的程度等方面，都与合法的婚姻关系有明显区别。对于同居关系发生纠纷具体应当如何处理，法律亦无明文。

对同居关系含义的理解。

同居关系的范围究竟包括哪些？人们通常是在哪一种意义上使用同居关系一词？因为没有对这些问题的明确规定，故理论及实务界一直没有形成统一认识。

同居关系，包括广义的同居关系和狭义的同居关系。广义的同居关系，是一种基于共同生活、居住而形成的关系。狭义的同居关系，是被赋予了特定含义的同居，一般人们讲的同居关系问题，通常都属于这种狭义的同居关系范畴。即虽然不完全具备合法婚姻的构成要件，但在某些方面与婚姻关系又有些相似的特征。因此，如无特别说明，我们都是在这一意义上继续分析同居关系的有关问题。此外，从不同的角度入手，同居关系又可以被分成许多不同的种类。比如，从同居各方的性别出发，可以有同性之间的同居和异性之间的同居之分。从同居各方的婚姻状况入手，可以分为未婚同居和有配偶者与他人同居。从双方对外所公示出的关系来看，又可以分成对外以夫妻名义相称的同居关系和不以夫妻名义相称的同居关系，等等。

可见，对同居关系表述及内容理解的不同，是导致目前人们在对人民法院是否要受理解除同居关系案件这一问题上态度不统一的一个重要原因。因此，有必要澄清，或者说弄清楚我们所说的同居关系到底指的是哪些内容，才能更好地掌握司法解释的真正含义，才能了解和掌握我们的司法现状。从婚姻法及司法解释的各项规定，到人民法院的审判实践活动，我们一贯的作法都是将同居关系限定在双方均未婚的男女未办理结婚登记但以夫妻名义共同生活所形成的关系范围之内。最高人民法院早在1989年11月21日，就公布施行了《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《若干意见》）。实践中处理的同居关系案件，也都是这类未办结婚登记即以夫妻名义同居的情形。婚姻法在2001年修改时增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定。对这一规定内容的理解，必须从立法的本意出发，不能简单地以字面含义来加以判断，以免得出扩大性的结论。此项规定主要是针对许多地区存在的所谓“包二奶”、“包二爷‘，等不良社会现象而作出的禁止性规定。由于”禁止包二奶’，等不是规范的法律用语，所以采用了现在这样的表述。司法解释对这一现象所作的规定，应该较一般的同居关系掌握更为严格的标准。所以无论其双方对外以何种形式相称，一经发现查实，都要予以处理。因此，对于婚姻法修改后新增加的“禁止有配偶者与他人同居”规定，可以将其当成人民法院审理同居关系纠纷中的一种特殊类型案件对待，将其作为立法为更好地维护一夫一妻制、促进社会文明健康发展的一项重要举措。

对同居关系问题如何处理，各界所持态度己逐渐发生变化。

对同居关系所持的态度，人们虽然尚未形成统一认识，但从观念上，己经与以前有所变化。《若干意见》第7条规定：“未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求离婚或解除同居关系，经查确属非法同居关系的，应一律判决予以解除。”注：关于“非法同居”的表述问题，根据2001年施行的《解释一》的有关规定，己经将“非法”二字删除，称为“同居关系”，审判实践中多是根据最高法院以往的司法解释规定办理。从这一意见出发，当时人民法院在审理同居关系纠纷案件时，往往不适用调解，也不准许当事人撤诉，只要经查确属同居关系的，一律判决予以解除。随着实践的发展，情况的变化，人们的看法和态度也开始转变。据许多法院的同志反映，此类案件中当事人后又要求撤诉的大有人在，人民法院不准许其撤诉而一律判决解除的作法欠妥。因为如果当事人双方己经和好并愿意重新选择共同生活，而人民法院非要判决解除其同居关系，当事人如不按判决内容执行，仍然共同生活的，则生效法律文书的权威性受到严重损害。另一方面，还有许多人认为，同居生活状态毕竟是当事人私人生活领域内的事情，只要其不违反法律规定，没有损害到他人的合法权益，应该尽量减少对当事人意思表示的干预行为。

由此可见，同居关系问题经历了一个从“非法同居关系”，到“同居关系”，表述上的变化。对于人民法院是否一定要干预当事人此项生活状态的选择权，人们的态度也在发生变化。综合各方面的情况和意见，《解释二》规定，“当事人诉请解除同居关系的，人民法院不予受理”。我们认为，双方都是未婚的男女共同生活的，是其对自己生活状态的一种选择，婚姻法虽然不鼓励，但也并未明文禁比。所以，此类同居关系的存在与否、解除与否，法律既不干涉、也不支持，人民法院也依法不予受理。而“有配偶者与他人同居‘，所形成的同居关系则另当别论，是被修改后的婚姻法所明文禁比的行为。这种同居关系，与一般的未婚同居等不属于婚姻法强行禁止的同居关系的性质不同，甚至可以作为离婚时无过错方请求损害赔偿的法定理由。所以，这种严重的违反法律规定的现象，理应受到法律的制裁。当事人请求解除此类同居关系时，人民法院必须受理，以体现婚姻法保护合法婚姻关系、倡导文明社会风气的基本思想。因此，根据《解释二》第1条的有关规定，当事人请求解除的同居关系属于有配偶者与他人同居情形的，人民法院应当受理并一律予以解除。

人民法院审理同居关系纠纷，目的和重点在于解决同居期间的财产纠纷及子女抚养问题。

审判实践中，对同居关系本身产生纠纷的处理和对因这种同居关系导致的财产分割及子女抚养等问题的处理，持不同态度，因而作法也不一样。离婚案件作为一个复合之诉，人民法院受理离婚案件的时候，如果当事人提出关于财产分割及子女抚养问题的请求的，通常会一并审理，以方便当事人、节省诉讼资源。审理同居关系案件，其实主要就是对同居关系期间形成的财产如何分割、子女如何抚养问题的审理。抛开同居关系不谈，作为普通的民事案件诉讼至人民法院的，人民法院也会受理当事人的此类请求并依法公正审理的。因此，当事人对于同居关系导致的财产分割及子女抚养问题的争议，按一般普通民事案件审理即可。《若干意见》在第8条至第12条规定中，对于人民法院审理此类纠纷应当遵循的原则、财产如何分割、债权债务关系如何处理以及子女抚养问题等，都作出了详细规定。除了在用语表述上“非法”二字己经被新的司法解释删除外，其余内容如果与修改后的婚姻法及后出台的司法解释没有抵触的，仍然可以继续适用。根据这些规定，在具体处理财产分割时，应当根据照顾子女、女方的利益原则，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割。对同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权债务处理。如果一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时，应予以适当照顾，或者由另一方给予一次性的经济帮助。

审判实践中正确适用本条规定时应当注意的有关问题。

首先，在程序上，要保护当事人依法提起民事诉讼的权利。根据司法解释规定，当事人以解除同居关系为由诉请到人民法院的，应当依法予以受理。这是保护当事人所享有的诉权，人民法院无权对此轻易予以剥夺。

其次，进入实体审理阶段时，对于此类纠纷的情况要详细研究。对于单纯的同居关系的确认解除等纠纷，人民法院按规定可以一律不予受理。不过，此时存在唯一例外的情形，就是当事人请求解除属于有配偶者与他人形成的同居关系的。此时人民法院应当受理并依法一律解除。

另外，充分理解司法解释对此类纠纷所持的态度和所坚持的基本原则。将那些因同居关系本身发生的纠纷与因其导致的财产分割等纠纷区别对待。对于因同居关系产生的财产分割及子女扶养纠纷诉至人民法院的，人民法院要依法受理，没有提起的，对当事人的请求不予支持。

二、关于人民法院审理无效婚姻案件及彩礼应否返还问题的有关规定

关于无效婚姻的相关规定。

无效婚姻制度，是2001年修改婚姻法时新增加的内容。对此，我们在第一批解释中己经作出了许多详细的规定。现在，《解释二》根据实际需要，又对下级法院普遍关心的一些具体操作性问题，进一步作出相关规定。比如人民法院就同一婚姻关系分别受理了请求宣告婚姻无效和请求离婚的不同案件时，《解释二》第7条规定应当先对无效婚姻案件进行审理，如果此婚姻关系被人民法院宣告无效后，人民法院只需就财产分割和子女抚养问题继续审理。无效婚姻关系当事人死亡后，是否允许利害关系人或者婚姻关系当事人再对该婚

姻关系申请宣告无效？因为此事既关系到各当事人的身份关系，又与继承、分割财产等财产处理问题关系密切，应当有条件、在一定限度内，受理并支持当事人的诉讼请求，故《解释二》第5条规定，婚姻关系当事人死亡后一年内，当事人诉讼至人民法院请求宣告婚姻无效的，应予受理。按照第一批司法解释规定，利害关系人也可以提起此项诉讼请求，《解释二》进一步对于利害关系人提出申请宣告婚姻无效案件中，当事人的具体称谓、怎么列当事人等作出规定。

基于无效婚姻的性质、社会危害性等原因，此类案件，一经人民法院受理后，是否宣告无效，是否继续审理，己经不再是当事人凭自己意志决定的事情。人民法院对于婚姻效力问题，依法、依职权享有审查决定权。因此，对于无效婚姻案件，不适用民事诉讼法关于撤诉等的有关规定。对当事人以离婚为由提起的诉讼，人民法院经审查认为确属无效婚姻的，要行使释明权，将婚姻无效情形依法告知当事人。《解释二》对这些问题也都进一步作出了规定，以便于审判实际中更好地加以适用。

关于彩礼问题应否返还的问题。

司法解释从切实解决实际问题入手，对彩礼应否返还问题作了较为明确的规定。在理解该条文内容时，需要注意以下几方面问题：1.要注意把握司法解释解决此类纠纷时所坚持的基本原则，即《解释》在决定彩礼是否返还时，是以当事人是否己经缔结婚姻关系为主要判断依据的。给付彩礼后未缔结婚姻关系的，原则上收受彩礼一方应当返还彩礼。给付彩礼后如果己经结婚的，原则上彩礼不予返还，只是在一些特殊情形下才支持当事人的返还请求。2.《解释二》第10条第2项、第3项适用的前提条件，是双方必须离婚。3.对于彩礼的给付、接受主体，应当正确理解。4.《解释》第10条规定中的因给付彩礼导致生活困难，应当以绝对生活困难为判断标准，而不是以相对生活困难为标准。所谓绝对困难，是实实在在的困难，是其生活靠自己的力量己经无法维持当地最基本的生活水平。所谓相对困难，是与给付彩礼之前相比，由于给付造成了前后相差比较悬殊，相对于原来的生活条件来说，变得困难了。司法解释的本意，是在后一种意义上，即绝对困难进行规定的。5.对该条适用诉讼时效的有关问题。彩礼返还纠纷案件，适用普通的诉讼时效，即两年。此类纠纷的起算，分为以下几种情形：如果双方没有缔结婚姻关系的，给付方应当及时履行自己的权利，向对方主张自己的权利。对方拒不返还的，诉讼时效开始起算；如果双方登记结婚的，自其解除婚姻关系之日起，给付方就应当知道自己的权利受到侵害，诉讼时效开始计算。根据法律的有关规定，基于该条向人民法院提出请求保护的诉讼时效，也可以发生中}卜、中断、延长等情况。

另外，需要强调指出的是，我们规定此项内容的本意是为了解决实践中广大农村及一些地区普遍存在的彩礼问题发生争议时如何处理，以满足审判实践的需要。因此，在理解和适用本条解释时，一定要严格掌握尺度，既真正发挥解释的本来作用，又避免过度扩大化、甚至滥用该解释现象的出现。对于那些不属于彩礼问题的争议，不得适用本条规定。

三、关于当事人协议离婚的有关问题

关于当事人协议离婚后，对财产分割问题发生争议的处理问题。

从我国目前实际情况看，当事人去民政部门离婚时，民政部门对达成离婚协议的男女，一律会要求双方就财产分割及子女抚养等问题协商一致并形成书面材料后，才为他们办理离婚手续。现实生活中经常会出现的情况是：协议离婚后，当事人对解除婚姻关系本身没有异议，但对财产分割问题反悔，到人民法院要求变更或者撤销关于财产分割的协议。我们认为，双方到民政部门离婚，就财产分割问题达成的协议，是当事人在平等自愿的前提下，协商一致的结果。对于任何一方当事人来说，这都是对自己财产权利的一种自由处分，该协议具有民事合同性质，对双方具有法律上的拘束力。任何一方没有特殊原因，都应接受这一决定所带来的法律后果。

当事人基于这种具有民事合同性质的协议发生纠纷的，应当适用民法通则及合同法的基本原则和相关规定。如存在法律规定的特殊情形，当事人请求变更或者撤销的，人民法院应当依法予以支持。不过，婚姻关系中毕竟还包含了身份关系在内，由此导致的纠纷，也注定具有自身的特点。所以处理问题时，不能置身份关系于不顾，简单、全部适用其他法律规定。在这一思想指导下，《解释》作了一些具体规定。例如，对属于人民法院应当支持当事人变更或者撤销财产分割协议的情形，在明确列举出的事项中并没有规定显失公平、重大误解等内容，就是基于这种考虑而设计的。当然，我们也不是完全排斥这些未明确写出事项的适用，只是认为对这几方面的内容，在适用的时候必须严格限制。个案中如果确实属于应该适用这些规定的，法官可以依据《解释二》第9条规定处理，因为该条中存在弹性条款的表述意思，从而赋予法官根据具体案情，依法作出公正裁判的权利。

需要指出的是，适用《解释二》的该项规定时应当在程序方面和实体方面分别加以把握。根据现在的规定，对于当事人的诉权，我们应当予以保护，即当事人向人民法院提起此类诉讼的，只要是在离婚后一年内提出的，人民法院都应依法予以受理。至于当事人是否能享有胜诉权，属于需经实体审理才能确定的事情，要看当事人是否能够证明订立协议时有欺诈、胁迫等情形存在。如果不存在法律规定的情形，人民法院应当驳回其诉讼请求。此外，如果当事人在履行此类协议过程中因对方违反约定而提讼的，人民法院也应依法受理。

经过人民法院作出的法律文书确认，当事人离婚协议中的具体财产分割内容，就依法具有了法律强制力，可以依法向人民法院申请强制执行。

关于当事人在民政部门协议离婚后，又以婚姻法第四十六条为依据请求离婚损害赔偿，人民法院应当如何处理的问题。

修改后的婚姻法增设了离婚损害赔偿制度。婚姻法规定，由于过错方原因导致离婚的，无过错方可以基于婚姻法第四十六条的规定，向有过错的配偶主张损害赔偿。我们起草第一批婚姻法司法解释时，通过规定无过错方的请求应该在什么阶段提起、向谁提起、人民法院是否支持等问题的规定，对这项制度加以细化。《解释一》增加了有关释明权的规定，人民法院受理离婚案件后，要告知当事人在离婚案件中可能享有的权利及义务，其中就包括对婚姻法第四十六条内容的告知。在此前提下，原则上要求当事人如果基于婚姻法第四十六条提出损害赔偿请求，必须在离婚诉讼的同时提，并按无过错方是以原告身份还是被告身份参与诉讼的不同，分别适用不同的规定。接下来就面临着这样的一个相关问题：当事人去民政部门办理离婚时，由于婚姻法并未对民政部门提出要向当事人告知相关权利义务的要求，因此民政部门没有法定义务一定要对前去离婚的夫妻进行告知。那么，一旦当事人因自身法律知识的欠缺等原因，在离婚时并不知道婚姻法第四十六条规定，而待离婚之后才了解到其还有权依法提出此项损害赔偿请求，并为此诉讼到人民法院，人民法院应当如何处理？在此之前，法律及司法解释没有明确规定。如果坚持要求当事人必须在离婚的同时提出请求，则实践中对上述情况当事人的合法权益保护将很不利。在处理该类问题时，一方面，要坚持立法本意，要求必须因这些过错导致离婚的，无过错方才有权提出损害赔偿请求，另一方面，还要注重保护无过错方的合法权益，要将二者有机地结合起来。综上，《解释二》第27条采取了有条件保护当事人权益的作法。

在理解司法解释本条规定真正含义时，应当注意到：一方面，对于当事人的这项诉权应当予以保护。只要是当事人因此类纠纷诉至人民法院的，人民法院都要依法予以受理。另一方面，在实体审理时，要严格按照规定的条件审查，如果有属于解释中列举的情形存在的，对当事人此项权利不予保护。具体而言，一种情况是当事人在离婚的明确表示放弃该项请求的。当事人进行这种明确表示，喻示着无过错方当时己经对法律赋予其的权利有相当程度的了解，是在完全明知、自愿的情况下作出的决定。当事人对其民事权利所为的处分行为，不得随意更改。当时的主动放弃，日后也就丧失了请求人民法院保护、救济的权利和资格。另一种情况，是当事人在离婚超过一年后才向人民法院提出请求，依法不予保护。因为根据婚姻法规定，必须是因过错导致离婚，无过错方才能请求赔偿。这些过错与离婚之间必须有直接的因果关系。当事人可能不知道其依法享有请求赔偿的权利，但不能不清楚离婚的原因是由于有这些过错，否则就谈不上离婚与过错行为之间有因果关系。如果当事人离婚后很长时间才提的话，对于离婚时其是否知道这些过错的举证将更加困难。此处的一年，是一个不变期间，不是诉讼时效，不发生中、中断、延长等规定。一年的起算时间，应当是以双方离婚之次日起计算。双方办理离婚登记手续、领取离婚证书，婚姻关系即告终结，超过一年再提的，法律将不予保护。

四、人民法院审理离婚案件时，关于夫妻财产认定及分割的有关问题

关于审判实践中较难处理的住房补贴等一些款项的认定、分割及涉及知识产权收益的分配问题。

现如今，人们的收益中除了工资、奖金之外，还包括许多以前没有过的表现形式。比如，随着房改制度的推行，住房公积金、住房补贴等款项，每个人都可能会得到。随着社会保障制度的实施，人们退休后将按月领取养老保险金。对这些相关费用，应当如何认定其性质，此前实践中有不同看法，处理结果也不一致。在专门征求有关部门意见后，《解释二》规定，住房补贴、住房公积金、养老保险金等款项，属于婚姻关系存续期间所得或者应得的，为夫妻共同财产。由于考虑到这些费用，有些并不是当事人随时随地就能够拿到手中、实际控制，而是必须得等到一定条件具备时才可以动用，所以解释采用了“实际取得或者应当取得”的表述，以求更好、更明确地划定夫妻共同财产范围，从而有利于纠纷的解决。比如像住房公积金，虽然国家规定就该款项设立专门账号，按职工工资收入的一定比例计提，按月统计发放。但是，动用公积金，必须是用于购买房屋或者对己购房屋进行重大维修等情形。如果不存在这些情节，只能待职工退休、调动时一次性提出。至于夫妻离婚，并不是可以提取公积金的法定理由。

另外，因为知识产权能否实现其财产性权利、何时能够实现等问题，都具有不确定因素，知识产权权利本身的取得和其财产性权益的取得有时并不同步。那么，如何理解婚姻法规定“婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益”的真正含义，显得很重要。《解释》认为，婚姻法第十七条是对一些财产的认定问题作出的规定，因此，立法规定知识产权的收益应当是侧重于财产性收益。那么，认定一项财产是否属于夫妻共同财产时，就应该以该项财产取得是否在婚姻关系存续期间内为判断标准，而不应以知识产权权利本身的取得为判断依据。如果一项知识产权于婚前取得，但婚前并未确定财产性收益问题而是婚后才确定了财产性收益的取得问题的，则该项财产性收益，应当认定为夫妻共同财产。同理，如果婚姻关系存续期间取得了知识产权，但财产性收益并未确定的，离婚后才确定并实现了该财产性收益的，根据有关规定，这笔收益属于该知识产权人的个人财产。其原来的配偶无权要求分割。如果该知识产权人离婚后又与他人结婚，也无特殊约定的情况下，则后一个婚姻关系期间得到了上述财产性收益的话，应当认定为属于该知识产权人与后一个婚姻关系中的配偶共同所有。《解释二》第12条对此类问题进行了规定。

关于夫妻共同财产中一些投资经营性财产的分割处理问题。

随着我国经济体制改革的不断深入、完善，人们的生活水平提高，收入也明显增加。与此密切相关，一些投资经营性财产在家庭财产中所占的比重也越来越大。夫妻因离婚而分割财产时，共同财产中往往会有许多在有限责任公司、合伙企业组织等经济组织中的出资，对这部分财产权利应当怎样处理？夫妻购买的股票等有价证券又按何标准予以处理？这里面问题复杂、头绪较多，要想妥善解决这些问题，仅依靠婚姻法的调整，很难做到。因此，除了正确适用婚姻法外，还必须与公司法、合伙法、独资企业法等法律、法规的原则和精神保持一致。《解释二》除坚持按婚姻法规定的各项原则分割夫妻共同财产外，还注意到对其他股东、合伙人合法权益的维护，尽量使各方面的利益能够协调、平衡。具体处理时，司法解释通过一系列较为详细的规定，将公司法、合伙法等法律规定落实到离婚案件审判实践中，使各部门法之间能够有机结合、有效地衔接起来。

首先，关于分割夫妻共同财产中股票、债券等有价证券及未上市公司股份的有关问题。审判实践中，由于这些有价证券等财产性权利的具体价值经常处于一种不确定状态，给人民法院审理案件增加了难度。由于操作标准的不同、选择时机的不同等，都会直接影响到当事人财产数量的增减变动。因此，《解释二》规定可以从当事人持有这些财产性权利的数量入手，将其按一定比例在夫妻之间分配，具体的交易操作交由当事人自行决定。

如果上述财产法律、法规明确限制转让的，人民法院不宜对其进行分割，并应该告知当事人待法律、法规允许转让时，可以向法院提讼。

其次，关于用夫妻共同财产以一方名义在有限责任公司、合伙企业等经济组织中出资的，如何分割这些出资的问题。人民法院在处理此类纠纷时，除了正确适用婚姻法及相关法律外，对于司法解释规定中的以下几个问题需要重点关注：1.《解释二》第15条至第18条是选择性条款。如果个案有特殊情况，或者有更好的解决方案，人民法院可以作出不同的选择。2.《解释二》中虽然作出“该股东的配偶可以成为该公司股东”、“该配偶依法取得合伙人地位‘，等规定，但当事人要想真正成为股东、合伙人，还必须按公司法、合伙法等规定的程序、步骤办理。不能认为，直接依据人民法院的裁判文书，无须再履行任何手续，就可以理所当然地取得相应的地位。3.《解释二》第16条关于证明材料的规定，是为了有利于维护当事人合法权益，吸收了目前实践中的经验作法。在理解和适用”其他合法途径取得的股东的书面声明材料“时，不能任意扩大解释，必须严格掌握。再者，司法解释的作出，都是以现行法律为基准，而不会、也不应与其冲突。司法解释所作的任何规定，都将被限定在现行立法

规定的范围之内。因此，当分割夫妻上述财产时，如果出现有限责任公司股东人数将会少于2人或者超过50人等情况时，将不能适用司法解释支持当事人的请求。对其他可能出现的类似情况，都应当作同样的理解。

关于人民法院审理离婚案件，当事人就房屋发生争议应当如何处理的问题。

人民法院审理因离婚导致的财产分割案件中，涉及对房屋的价值、房屋的归属等问题发生争议的，数量很多。而且此类纠纷中争议最大的，集中表现在对房改房问题的处理上。因此，《解释二》在设计与房屋问题有关的条文时，主要针对的对象是房改房等因享有一定福利政策而取得的房屋。《解释二》第19条至第22条，主要对双方争议的房屋，视其权属状态不同而作出不同的规定。

第一种情况，双方离婚时，就争议房屋尚未取得所有权的，或者尚未取得完全所有权时的处理办法。因为房屋权属尚未最终确定，所以此类纠纷应当尽量组织双方当事人协商解决。协商无法解决的，人民法院也只能就该争议房屋现实的使用问题作出处理。至于真正的归属等问题，还必须得待符合法律规定条件时，才能最终确定。

第二种情况，对于己经取得所有权的房屋，双方发生争议时的处理办法。夫妻双方对争议房屋的价值及归属问题无法达成协议的，现实生活中主要集中在房改房等带有福利政策取得的房屋上。当事人购买带有一定福利政策的房屋时，往往与职务、级别、工作年限等相挂钩，故所需支付的费用要远远低于房屋的市场价值。而且当初分得房屋的情形又有许多具体情况，使得处理此类房屋争议十分棘手。对于现实生活中大量存在的，一方于婚前由所在单位分给房屋，婚后由于房改等政策，以夫妻共同财产购买，产权证往往由单位直接办在本单位职工名下。根据婚姻法的基本原理，这一类的房屋实际上还是属于婚姻关系存续期间所得，且用夫妻共同财产购置，理应认定为共同财产。当事人对己经取得完全所有权的房屋有争议的，《解释二》总结实际中一些地区的较为成功的经验，为人民法院在审理此类纠纷时提供了一些可行的作法。比如可以根据个案的情况、考虑当事人的意愿，采取竞价、评估、拍卖等形式，以妥善解决纠纷，化解矛盾。

此外，男女双方结婚，双方亲属为其购房提供出资，这也是在我国目前各地普遍存在的一种现象。由于年轻人刚参加工作不久，经济条件不好，所以用于结婚的住房，往往都是由父母为他们出全部资金或者提供部分出资。离婚时，对于这些出资的性质如何确定？是赠与，还是借贷？如果属于赠与，是对自己一方子女所为的个人赠与，还是对夫妻双方的赠与？我们认为，对依法能够认定为属于借贷关系的，可以按其他相关规定办理。如果依法认定为赠与关系，只是在对一方的赠与还是对双方所为的赠与问题上有争议时，可以参照《解释二》的有关规定处理。《解释二》第22条，对将出资认定为赠与行为的，根据婚姻法对财产分割的基本原则，以出资时间为区分标准，作出了具体规定。婚前出资，原则上视为对自己子女的个人赠与；婚后出资，原则上视为对夫妻双方的共同赠与。

当事人因离婚财产分割问题向人民法院申请财产保全时，人民法院如何确定申请人所应当提供的担保数额问题。

这也是一个与当事人财产利益密切联系的一项规定。由于对申请保全措施所需提供的担保数额没有明确的规定，审判实践中的作法有时并不一致。有的是要求当事人提供足额担保，即如果当事人申请保全1000万元的财产，自己也必须提供相同数额的财产作担保。其实，

当事人只需对其申请措施可能会给对方造成的财产损失范围内提供担保即可，通常情况下，无须对整个被保全的财产全额担保。因为，由于保全而造成全部被保全财产悉数毁损的极少，可能性较大的是造成部分损失。另外，如果必须采取等额担保的作法，可能由于申请人的经济原因使其无力提供担保，因而造成对方转移、恶意处分财产等现象发生，进而损害当事人的合法权益，这对弱势群体利益的保护极为不利。有鉴于此，《解释二》第27条作出了较为明确的规定。同时，人民法院还可以根据具体情况，灵活掌握。为确实维护当事人的权益，建立一个顺畅的通道。

五、关于夫妻债务处理的有关问题

人民法院审理离婚案件时，夫妻间债权债务关系应当如何处理，一直是个比较突出且难以妥善解决的问题。《解释二》从以下几方面入手，就相关问题作出规定：夫妻中一方以个人名义所负债务的处理问题；离婚协议或者人民法院裁判文书中对夫妻之间债权债务分配问题的处理决定，与债权人之间的关系问题，以及夫妻双方因为离婚、配偶死亡等原因，对所负共同债务的处理问题。下面我们从不同的角度加以分析、研究。

关于夫妻中一方以个人名义所负债务的处理问题。

因为如果夫妻双方共同向外举债，无疑将被认定为双方的共同债务。审判实践中大量存在的纠纷中，多数是夫妻双方中仅以一方名义出面对外举债，事后涉及到夫妻之间及其与债权人之间的关系不好处理的问题。所以，我们接下来都是针对夫妻双方中以一方名义举债的问题加以研究。

以一方名义所负债务应如何认定其性质，是夫妻共同债务还是一方个人债务？《解释二》第23条、第24条以债务形成时所处的时间阶段作为切入点，分成结婚前所欠债务和婚姻关系存续期间所欠债务两种情形进行规定。

首先，关于结婚前形成的、一方以个人名义所负债务的处理问题。根据《解释二》规定，一方婚前己经形成的债务，原则上认定为夫妻中一方的个人债务，有特殊情况的除外。作为例外情形，债权人能够证明所欠债务是为结婚所欠或者都己经用于婚后共同生活的，应当认定为共同债务，由夫妻双方共同偿还。此时的举证责任分配给了主张权利的债权人。

其次，婚姻关系存续期间，一方以个人名义所负债务的处理问题。根据《解释》规定，属于婚姻关系存续期间以一方名义所负债务，原则上应当认定为夫妻共同债务，但有特殊情形的除外。作为例外情形，夫妻这方要提供能够证明该债务确为欠债人个人债务，从而未欠债的婚姻关系当事人可以对抗债权人的请求。属于个人债务的情形主要有两种，一种是债权人与债务人明确约定该项债务属于个人债务，另一种是属于婚姻法第十九条第三项规定的情况。婚姻法第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

有关举证责任的分配问题。

《解释二》就前述第23条、第24条中但书性条款规定内容的举证责任分配问题，进行了规定。作为《解释二》第23条规定的例外情形，举证责任分配给了债权人。作为第24条规定的例外情形，举证责任分配给了夫妻这一方。

当事人的离婚协议或者人民法院生效的裁判文书中对夫妻财产分割及债权债务负担问题作出的处理决定，与债权人之间的关系问题。

处理好此类纠纷，必须要正确看待夫妻内部之间的关系及夫妻与其他债权人之间的关系问题。一方面，当事人的离婚协议或者人民法院生效的裁判文书中对夫妻财产分割及债权债务负担问题作出的处理决定，不能对抗善意第三人，《解释二》第25条对此问题作出了专门规定。作为夫妻关系之外的债权人，仍然有权就夫妻所负共同债务向夫或妻中的任何一方主张权利，离婚后的男女双方不得以夫妻之间己有协议或者法院己作出裁决为由加以对抗。

由于我国一直坚持婚姻关系案件的审理不允许第三人参加的原则，所以处理夫妻财产、特别是处理对外共同债务的负担问题时，真正的债权人往往处于不知情或者不能表达自己意见的地位。如果认为上述决定不仅对夫妻双方有法律拘束力，对债权人也同样适用的话，对债权人很不公平，在理论上也很难讲得通。我们知道，在婚姻关系存续期间，夫妻双方如无特别约定，则适用法定的所得共有制。夫妻对共同债务都有清偿的责任，且是一种连带责任。对于这种连带清偿责任，不经债权人同意，债务人之间无权自行改变其性质，否则对债权人而言是一种不利益。应当将共同债务人之间的这些约定，视为其内部约定，在内部对彼此有效，但是不能据此向外对抗其他债权人。同理，人民法院在作出这些生效法律文书时，只是为了解决婚姻关系当事人内部之间对于财产分割的处理、对债权债务的负担问题。这与婚姻关系之外的债权人无关，此时人民法院并未对债权人的权利进行审查处理，也没有改变婚姻关系当事人与其他债权人之间的关系。所以，债权人仍然有权就夫妻所负共同债务向其中任何一方主张求偿。

另一方面，当事人的离婚协议或者人民法院生效的裁判文书中对夫妻财产分割及债权债务负担问题作出的处理决定，对男女双方之间具有法律约束力，双方必须全面履行。

要正确认识夫妻因离婚而产生的一系列财产分割等问题，应当坚持从夫妻内部之间的关系及夫妻作为一方与外部其他人的关系两方面入手，分别加以考虑，才能得出一个全面的认识。对外部关系而言，己经在本条前款内容中有所表述，只要是对夫妻共同债务，通常任何一方都有先行向债权人偿还全部债务的义务。从夫妻内部之间的关系而言，必须要遵守这些生效的裁判或者协议的内容。夫或妻在对外就共同债务承担连带清偿责任后，有权基于离婚协议或者人民法院生效的裁判文书向原配偶主张自己的权利。除了上面介绍的当事人离婚以外，发生配偶死亡情形的，生存一方配偶也仍然要对此前夫妻共同债务继续承担责任，《解释二》第26条对此作出明确规定。

六、关于涉及军人离婚的有关问题

对军人发放的医药生活补助费等相关费用性质认定问题。

在认定军人除工资以外所得的各项费用的性质时，必须要遵循婚姻法对于财产归属问题的基本原则和立法精神。婚姻法对夫妻共同财产、一方个人财产作出了相关规定。一般情况下，婚姻关系存续期间所得的财产，都应当属于夫妻共同财产，夫妻双方对共有财产有着平等的处理权。所以，对婚姻关系存续期间所得的财产，如果认定为一方个人财产，既要慎重又必须得符合法律规定。从我国审判实践中的情况看，涉及因身体伤残等原因产生的损害赔偿，一般都视为与个人今后的生活、治疗等问题直接相联系的，具有特定性、专属性，故都将其归入个人财产中。军人从事着特殊的事业，为国家作出了特殊贡献。正是这种特殊的职业，使得其经常会受到一些意外的伤害，甚至导致伤残、死亡等。因此，像军人的伤残补助金、伤亡保险金、医药生活补助费等，这些明显带有个人专属性的款项，理应认定为个人财产。这样规定，既符合婚姻法关于规定个人财产问题的立法精神，更加人性化，也有利于维护军人的合法权益。

对军人发放的复员转业费等一次性计发费用的性质认定问题。

近年来，随着社会经济、政治等各方面的发展，军人的福利待遇也有相应的提高。军人离休、退休、复员转业时，国家通常会发给其一定数额的金钱补贴。这些费用随着军人的入伍时间、级别等因素而不同，但总体是呈现出越来越多的趋势。因而对此的争议、矛盾，也逐渐突显。对于这些一次性计发的费用，应当如何认定其性质？我们认为，对这些款项，应该依据一个相对客观的标准，区分成若干份，将属于婚姻关系存续期间所得或者应得的部分，应认定为夫妻共同财产。因此，我们设计的解决思路是：将军人得到的这些费用按年份平均分成若干等份，属于婚姻关系存续期间所对应的款项，为夫妻共同财产，除此之外的部分为军人个人财产。

在讨论具体如何划分的问题上，我们采纳了军方提出的建议，尽量寻求一个客观、公正的解决方案。首先设定一个前提条件，即正常情况下，人均寿命按70岁计算。用70减去军人入伍时的实际年龄，算出公民自参军至理论寿命终结的期间。然后将国家对于公民因为参军入伍这一行为而给其发放的一次性费用，按前边计算出的期间（以年为单位）平均分成若干等份。每一份所对应的数额，可以视为军人自入伍后每年所应当得到的费用。实际上采取了化整为零的办法，按其各自对应的时间确定财产性质。所以，这些一次性费用，只要是属于婚姻关系存续期间所得部分，都应当作为共同财产，属于军人结婚前和离婚后所得部分，为军人个人财产。婚姻关系存续时间长短的因素，将体现在对该项财产数额的分配。共同生活时间长的，认定为共同财产的就多，结婚时间短的，属于共同财产的比例也相应较少。这样规定，既符合婚姻法关于婚姻关系存续期间所得共有的原则，也能较好地兼顾各方利益，比较公平。

不过，人民法院在适用《解释二》规定时，应当注意一个问题，即军人这些一次性费用的发放，往往与其离婚的时间不一致。因为军人只有在离、退、复、转等时候才发生计发这些费用的问题。如果军人离婚时尚未发生这些款项的计发，其配偶今后是否还可以就此部分财产行使请求权？我们认为，通常情况下，军人上述费用的发放，是一个正常、可以预计得到的。而且何时发、可能会发多少，都是有固定标准可以查的。那么，对于这些本来明确可以取得，只是因为其身份关系，不能在离婚之际就实现的，应该给予当事人以日后再行保护自己合法权益的机会。所以，待到因这些费用发生实际纠纷时，应该允许当事人再行。

七、关于《解释二》的施行效力问题