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一、行政强制执行的基本概念

(一)内涵

行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。就工商部门而言，这里所说的行政决定主要包括两类：一是行政处罚决定，如罚款、责令停产停业、没收违法所得或没收非法财物等；二是行政裁决决定，如行政复议决定等。另外，虽然工商部门基于行政许可、行政赔偿等行政行为也会作出有关行政决定，但这些行政决定往往不涉及行政相对人履行义务的情形，因此不列入行政强制执行的范畴。

(二)设定

《行政强制法》第十三条规定，“行政强制执行由法律设定”，对于这里“法律”的理解应注意两个问题：一是狭义理解还是广义理解。对比该法第十一条行政强制措施的设定，我们可以看出这里的“法律”应当作狭义理解，即仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件，因为如果做广义理解的话，该条也应参考行政强制措施的设定方式对行政法规、地方性法规的设定权限进行明确规定。二是一般法还是特殊法。行政机关在行使行政强制执行时需要有法律明确的授权(即具有行政强制执行权)，但第十三条所说的“法律”是否需要具体到特殊法?例如工商部门在查处不正当竞争行为时是否具有行政强制执行权，是可以依据作为一般法的《行政处罚法》第五十一条“行政机关可以加处罚款或者依法拍卖查封、扣押的财物抵缴罚款等”的规定直接获得的，还是必须要有《反不正当竞争法》的特殊授权?笔者认为，要根据不同情况加以分析：在《行政处罚法》中，对于拍卖查封、扣押的财物的行政强制执行授权具有明确的前提，即“根据法律规定”，这个“法律”是在一般法别规定的，显然指的是特殊法，如要行使该行政强制执行权，就应当看具体的特殊法(如本例中的《反不正当竞争法》)是否有明确授权，如果特殊法没有授权则不能行使：而对于加处罚款在《行政处罚法》中则没有上述类似的规定，显然是通过一般法普遍授权给了所有的行政机关，即使特殊法(《反不正当竞争法》)没有明确授权工商部门依然可以依据一般法(《行政处罚法》)的普遍授权而成为具有加处罚款行政强制执行权的行政机关。

(三)方式

《行政强制法》第十二条规定了行政强制执行的六种法定方式，但需要注意的是由于我国目前的行政强制执行包括两种模式：一是行政机关自己强制执行，二是申请人民法院强制执行。该条所列举的执行方式仅为行政机关自己强制执行的方式，人民法院的强制执行方式应按照《民事诉讼法》的相关规定执行。对于行政机关自己强制执行的六种法定方式，根据执行手段的不同又可以分为：一是间接强制，包括加处罚款或者滞纳金和代履行。加处罚款或者滞纳金是给当事人新增的金钱给付义务，但不直接作用于当事人的财产，由于加处滞纳金主要针对不缴纳税费的行为，应南税务部门按照税收方面的法律法规执行，因此就工商部门而言间接执行主要涉及的执行方式是加处罚款。代履行是当事人拒绝履行行政决定的义务时，南行政机关或者第三人代替当事人履行行政决定的义务，并向当事人收取履行费用的执行方式。根据《行政强制法》第五十条的规定，代履行中的“行政决定”主要是指要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务，而这些行政决定主要散见于《道路交通安全法》、《森林法》、《防洪法》等法律中，工商部门基本不会涉及。二是直接强制，包括划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的财物等。划拨存款、汇款主要由《商业银行法》规定，需要由法律明确授权，而目前只有《税收征收管理法》和《海关法》等少数单行法律对划拨存款有相关授权，因此工商部门目前不具有该项行政强制执行权；拍卖或者依法处理查封、扣押的财物，如前所述，《行政处罚法》要求“根据法律规定”，而目前仅有《税收征收管理法》和《海关法》等法律规定了该种执行方式，工商部门同样没有明确的法律授权。但根据《行政强制法》第四十六条第三款的规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的情况下，对在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的财物，工商部门可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款(即经催告不履行的拍卖抵缴)；至于该条中提及的“其他行政强制执行方式”，主要散见于《城乡规范法》的、《煤炭法》的强制停产等单行法中，工商部门暂时未获得相关的法律授权。综上，目前工商部门自己强制执行的方式有明确法律授权的包括加处罚款和经催告不履行的拍卖抵缴两项。

(四)可诉性

有人认为，工商行政强制执行多是行政处罚决定强制执行，而这种执行是为了保障行政处罚决定的履行而作出的，是依附于行政处罚决定的，其木身不具有独立性，因此也就不具备可诉性。笔者认为，判断工商部门自己行使的强制执行是否具有可诉性，关键在于判断这种行政强制执行是否为具体的行政行为。按照行政法理论，具体的行政行为是指行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。而工商部门自己行使的强制执行行为显然符合这一情形，应当具有可诉性；对于人民法院基于行政机关的申请而作出的强制执行，由于其执行机关为人民法院，理论上行使的是司法权，其作出的决定为司法裁定，如当事人不服裁定，可依照《民事诉讼法》的规定向上一级人民法院提起上诉。

二、行政强制执行的相关概念

(一)加处罚款

加处罚款作为工商部门目前有明订法律授权的、可自己行使的行政强制执行权之，在法理上属于执行罚，是对拒不履行行政处罚决定的金钱给付义务人加处新的金钱给付义务而迫使当事人履行的执仃方式。加处罚款在工商执法中主要是针对行政处罚中逾期不缴纳罚款的行为，这里的逾期主要是指趟过行政处罚确定的期限，即《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(下称28号令)第六十九条规定的“十五日内”缴纳罚没款。加处罚款作为一种间接强制，工商部门对其具有行政强制执行权，但当事人如果既不履行行政处罚义务又不履行加处罚款义务，那么工商部门应当如何处理?根据《行政强制法》第四十六条的规定，对于间接强制不能达到履行效果的，可以采取直接强

制执行。如前所述，在现有法律授权下工商部门对经催告不履行的拍卖抵缴行为具有行政强制执行权，对在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的，可按相关程序直接强制执行；而对于其他情形法律没有赋予工商部门直接强制执行权，只能申请人民法院强制执行。

(二)经催告不履行的拍卖抵缴

这是依据《行政强制法》第六条第三款的规定普遍授权给所有行政机关的直接强制执行权，对于有效实现行政处罚目的、提高行政效率具有积极作用。但由于这种强制执行权是由新法赋予的，暂时未有适用经验，对此笔者有两点思考：一是该种强制执行权是否以加处罚款为前提。因为两者均是行政机关所普遍授权的强制执行权，加处罚款属于间接强制，经催告不履行的拍卖抵缴属于直接强制，按照比例原则应当优先适用间接强制，待间接强制仍不履行时，方才适用直接强制。如果加处罚款确为其适用前提，那么依法拍卖查封、扣押财物所得的款项，除抵缴原行政处罚决定作出的罚款外，是否还可以抵缴由于加处罚款而产生的新的金钱给付数额，也是现实中存在争议的问题。二是出现二次查封、扣押可能的问题。根据《行政强制法》第四十六条第二款的规定，“行政机关实施强制执行前，需要采取查封、扣押、冻结措施的，依照本法第三章规定办理”，但根据该法第二十五条规定查封、扣押的期限不得超过三十日，经批准可再延长三十日。而根据28号令的规定工商机关的行政处罚案件应当在九十日内办结，经批准可再延长三十日。因此工商部门的办案过程中可能会出现案件尚未办结但因查封、扣押的期限届满必须作出解除查封、扣押决定的情形。工商部门结案后为实施强制执行需要再次采取查封、扣押等措施的，仍然可以按照该条的规定进行二次查封、扣押。此时再次采取的查封、扣押财物的行为是否属于该条第三款中的“在实施行政管理过程中”，又是否可以按照该款规定的程序进行依法拍卖以抵缴罚款，这些都是需要明确的现实问题。

(三)其他强制执行方式

《行政处罚法》中除了罚款外，还规定了“没收违法所得、没收非法财物”以及“责令停产停业”等行政处罚种类。但在《行政强制法》中只规定了罚款的强制执行方式，对于上述种类没有明确规定，因此有人提出对此应当在该法的“其他强制执行方式”中予以明确。笔者认为没有必要。因为关于“其他强制执行方式”的规定，实际上只是行政机关自己行使强制执行时的规定，而对于“没收违法所得”等法律没有明确授权可由行政机关自己行使的强制执行权，行政机关完全可以申请人民法院强制执行相关行政处罚的决定。在实践中，许多工商部门在申请法院强制执行中，也在申请执行书中明确提出了“没收违法所得”等申请执行要求。

(四)催告

催告是《行政强制法》中新增的一道程序，也被称为强制执行的第一道程序。这里也有两个问题需要明确：一是催告的期限。催告的目的是为了敦促当事人自动履行义务，因此催告的期限一般也被认为是履行义务的期限，对此该法第五十四条对行政机关中请人民法院强制执行的催告期限作出了规定，即“催告书送达十日后”，但对行政机关自己行使强制执行的催告期限却没有明确规定，而是交由行政机关根据实际情况合理设定。笔者认为，这种催告期限以不超过三十日为宜，因为《行政强制法》规定加处罚款的数额不能超过本金，而根据《行政处罚法》每日按罚款3％加处罚款的规定，三十四天后加处罚款的数额已经超过本金，而此时再继续加处罚款已经丧失了迫使当事人履行义务的威慑力，因此可以作为合理设定该类催告期限的一个参考标准。二是催告程序是否适用于加处罚款的强制执行问题。笔者认为不适用，理由有二：首先是因为工商部门在行政处罚决定书中已经明确告知了当事人加处罚款的标准及相关事宜，不需再履行催告程序。其次是如适用催告程序，则需设定合理的催告(履行义务)期限，由此引发催告期限内加处罚款是否停止执行的问题。催告的目的是再次给予当事人自觉履行义务的机会，因此催告前后发生的落差更能让当事人知晓催告的意义，如催告期间不停止执行，那么当事人在催告前后所需履行的义务并无不同，则催告就失去了其设置的本意：但催告期间停止执行，那么必然会出现一段空白时间是当事人无须承担加处罚款的后果的。而根据《行政处罚法》的相关规定，加处罚款实际上是一个持续，这种停止执行的做法就违反了该法中关于“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”的规定。因此，催告程序不宜适用在加处罚款执行中。

(五)终结执行

终结执行是指在强制执行过程中，由于发生某种特殊情况，执行程序没有必要或者不可能继续进行，从而结束执行程序。在实践中，工商部门在申请人民法院强制执行尤其是申请金钱给付义务的执行时，人民法院往往会以“未发现被执行人可执行的财产、申请执行人不能提供被执行人的可供执行财产或财产线索并同意终结执行”等理由，作出终结执行的裁定，同时还在执行裁定书中同时注明“申请执行人发现被执行人有可供执行财产或财产线索的，可以向人民法院申请恢复执行”。法院作出的这种终结执行裁定与《行政强制法》第四十条规定的终结执行的五种法定情形均不相符，因此有人认为法院是作出了错误的裁定，也有人以裁定中规定“可以申请恢复执行”为由，认为法院作出的裁定实际上应为中止执行。笔者认为这些认识并不准确，因为《行政强制法》第四十条规定的是行政机关自己行使强制执行时适用的终结执行的情形，并不适用于人民法院依行政机关申请而行使强制执行的情形。人民法院依据《民事诉讼法》第二百三十三条第六项的规定“人民法院认为属于应当终结执行的其他情形的，可以裁定终结执行”，因此法院作出的终结执行裁定并无错误。但《民事诉讼法》并没有对人民法院依行政机关申请而行使的强制执行规定明确的执行期限，导致现实中工商部门申请人民法院强制执行的许多案件在几年内都未收到执行裁定书。这给工商部门的执法办案工作带来了不便。

三、工商机关运用行政强制执行的若干建议

(一)在完善相关立法方面

一是修订相关单行法律。目前各单行法(特殊法)关于行政强制执行的规定涉及甚少，应当利用《行政强制法》生效前后各部门对相关法律法规进行清理的契机，及时补充、完善现有的单行法律，如可以考虑在相关的单行法(如《反不正当竞争法》)中增加行政机关采取查封、扣押财物的行政强制措施权力及将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款的规定等。二是修订工商部门规章及规范性文件。建议国家工商总局及时修订28号令中与《行政强制法》不相适应的相关内容，增加催告的内容及程序等，同时及时制作规范的催告文书样板等供基层工商部门在执法办案工作中适用。

(二)在工商部门适用方面

一是提高行政处罚能力。行政处罚决定的依法做出和处罚适当，是确保行政强制执行成功的前提条件。工商执法人员要不断提高行政执法水平，强化自身的业务素质，确保做出的行政处罚事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚适当、程序合法，经得起行政强制执行的考验。二是提高强制执行能力。认真组织学习行政强制执行方面的法律法规，掌握相关概念、原则及适用技巧，做好强制执行的准备。如对于可能申请人民法院强制执行的案件，工商执法人员要提前收集有关可执行财产状况及财产线索的相关证据，以便于人民法院开展强制执行；又如执法人员在作出行政处罚决定时，也要充分考虑被处罚人的经营规模、经营状况等因素，作出额度适当、合理合法的行政处罚。

(三)在强化法院衔接方面

一是顺畅信息反馈机制。工商部门要主动建立与人民法院之间的强制执行案件信息联络机制，一旦申请人民法院执行，要及时掌握被执行人的经营动向和资产情况，为法院提供有效的执行信息，确保强制执行顺利完成。二是完善有关执行细节。如对于人民法院依申请强制执行的案件没有明确期限的问题，要认真钻研有关法律法规，积极与法院进行沟通、协商，争取达成共识，设定合理的执行期限，避免工商机关申请强制执行案件久拖不决；又如对于工商机关同意终结执行的意见，基层法院往往采用通过对工商执法人员进行笔录等方式获取，有欠妥之处，应共同商讨出更合理的意见收集方式。三是探索简易执行流程。工商部门申请人民法院强制执行的多为行政处罚案件，这些案件数量多但普遍金钱给付义务不高，而基层法院人手少、案件多，使得该类案件的执行效果不好，久而久之工商部门也不愿申请法院强制执行。因此，建议借《行政强制法》实施的契机，工商部门要积极与法院探索小额标的行政处罚案件的简易执行流程，以改变目前行政机关不愿申请强制执行、法院依申请行政强制执行效果不佳的现状。

(四)在强制执行宣传方面

一是加强对《行政强制法》等相关法律法规的宣传力度，营造良好的执法氛围，让社会了解工商部门的职能与职责，争取人民群众的支持与配合。二是加强对行政强制执行典型案例的宣传，牢固树立工商执法权威。

参考文献：

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近年来，我国市场得到了迅速，市场体系日趋完备，市场竞争日益激烈，一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来，有的表现还很突出。相比之下，《反不正当竞争法》规范的不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济生活存在着明显的不适应，暴露出一些问题，如缺乏可操作性，对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范，造成了对不正当竞争行为查处力度不够，在一定程度上了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一、应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定:“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

二、强化查处反不正当竞争行为力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权

，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。

工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。

为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利;对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权;对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他机构的存款;必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。

三、加重追究不正当竞争行为人的责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

其一，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

其二，要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

供应商处罚措施范文篇3

[关键词]“呼死你”电话追呼系统，行政强制执行，行政处罚，第三侵害债权

近年来，一些不法人员在城市大街小巷﹑居民院楼﹑公用设施上乱张贴﹑乱涂画，做各种小广告，内容涉及办理证件﹑刻章﹑开锁﹑疏通管道﹑治疗性病等等，五花八门。街头小广告被人们戏称为城市“牛皮癣”，严重破坏市容环境，成为影响城市形象的一大公害和顽症。为此，各大中城市纷纷通过行政立法出台各种措施来治理这一顽症。在这些治理措施中就包括“呼死你”电话追呼系统的采用。“呼死你”系统正式名称为“恶意电话追呼系统”，是一套可专门用来对付非法小广告的计算机软件。该系统最多可同时呼出196个电话号码，将非法小广告上的联系电话输入该系统，即可每20秒一次，24小时不间断拨打对方电话，直至“打爆”对方电话。如被拨叫者接听来电，就会听到要求其来城管部门接受行政处理的语音提示。据报道，银川﹑沈阳等地城管部门已将该系统投入实施，实施效果良好，已有不少随意涂写小广告的小商贩“主动”去城管部门接受理行政处理。[1]由于其效果明显，目前全国各大中城市均欲纷纷采用该系统，大有在全国推广之势。鉴于此，对该系统运用可行性作一论证，对运用中引发的问题作一分析极有必要。

一﹑用“呼死你”连续拨打电话的行为在行政法上的定性

要分析“呼死你”系统可行性与否，首要前提在于对行政机关运用该系统连续拨打对方电话的行为在法律上的定性。目前理论界对此认识不一，有认为是行政指导，也有认为是行政处罚。由于行政主体做出的行政行为有一连续﹑动态的过程，故对该行为也应进行动态分析。本人倾向于认为该行为不是单一的某种行政行为，而是行政行为的告知，行政强制执行和行政处罚三者在时间上的前后相继以及三者在行政行为模式上的交叉重叠。

1.行政行为的告知

“告知，是指行政主体履行告知义务，以便让行政相对人知道行政行为的内容。”[2]确定义务的具体行政行为作出以后，该具体行政行为及其所确定的义务，只有为义务人知悉，才能对义务人产生法律效力，具体行政行为也方能有效成立并开始生效。城管部门发现违法张贴的街头小广告，认为张贴行为破坏市容，违反相应行政法律法规，据此欲对违法张贴者做出行政处理，但由于张贴者现实中难于查询，行政相对人不确定，故将小广告上所载电话号码输入“呼死你”系统而开始拨打对方电话，其最初目的无非在于告知对方，要求其在接听电话，获悉内容后主动前去城管部门接受行政处理。“呼死你”电话追呼系统语音提示内容也印证这一点。因此，对行政机关应用“呼死你”连续拨打对方电话的行为首先应定性为一种告知行为。

2.行政强制执行

我国目前尚未制定《行政强制法》，行政法学界对行政强制的认识各不一，但大多认为行政强制包括行政强制执行﹑行政即时强制和行政强制措施。“行政强制执行是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务的活动。”[3]简单地说，行政强制执行就是指行政主体为行政相对人设定了行政法上的义务，相对人应履行而未履行该义务时，行政机关可自行或申请法院依法采取强制措施迫使义务人履行该义务。具体到“呼死你”应用中，当城管部门将小商贩的电话输入“呼死你”系统时，事实上已为小商贩设定了行政法上的义务，该义务就是要求小商贩前去行政机关接受行政处罚，缴纳罚款。当小商贩首次接听由“呼死你”系统打来的电话，受领具体行政行为的内容而拒不履行后，此后城管部门通过系统连续高频率拨打电话直至“打爆”电话，事实上就是迫使小商贩主动履行义务。这种行为的性质符合由行政机关自行实施的行政强制执行。

3.行政处罚

行政处罚是特定国家行政机关依法惩戒违反行政法律规范的个人﹑组织的一种行政行为，属行政制裁范畴。[4]在“呼死你”应用中，当小商贩逃避行政义务，不前去城管部门接受相应行政处理时，其电话就始终处于连续被呼叫状态，每隔20秒拨打一次的高频率事实上造成该电话“瘫痪”，已无法正常使用。因此这时也就意味着行政主体通过连续呼叫电话，实际上剥夺了小商贩对该电话的使用权。如果小商贩始终逃避义务，那么该电话就始终不能使用，那也就意味城管部门在事实上剥夺了小商贩对该电话的财产权。因此这时行政主体通过“呼死你”系统连续拨打相对人电话，已不仅在于迫使相对人履行义务，接受后续的行政处罚，而直接异化为财产罚-剥夺相对人的财产权，即行政处罚本身。

二。对定性的行政行为的法律分析

论证了行政机关通过“呼死你”连续拨打电话这一行为实际上包含行政强制执行和行政处罚，接下来值得探讨的问题就是由行政主体实施的该种形式的行政强制执行和行政处罚是否正当合法。

（一）行政强制执行中的不当性

1.行政强制设定主体不当

行政强制是一种不顾及相对人是否情愿，以武力性力量实施“打击”，并强行实现行政行为确定的义务，或强行实现行政秩序状态的一种行为。这种有潜在破坏力，并能造成现实破坏力的行为，一方面是维护正常法律秩序所必需的，另一方面，不加约束和不受限制的行政强制，不仅对相对人的权利和自由构成巨大威胁，而且也无法实现设定行政强制的初衷。无论从理论上分析，还是从实践中考察，行政强制都属于与相对人权利和自由联系密切的一种权力行为，理应属于“侵害行政”的范畴。[5]根据现代“法律保留”学说的观点，行政强制的存在和运作，应该而且必须有法律依据或法律的授权。尽管我国目前尚未制定《行政强制法》，但学者都认为对行政强制应采取严格的法律规制主义，以使行政强制这只容易脱缰的烈马能较驯服的为实现秩序和相对人权力的保护服务。因此，“行政强制的设定属于立法的范畴，它必须而且只能由有相应立法权的机关来完成。行政强制设定过程，实际上是创设法律规范的过程，非立法机关无权设定行政强制。”[6]基于此，城市管理部门作为行政机关当然无权设定行政强制，而查询我国目前行政法律法规，也未规定可对违法张贴街头小广告者实施行政强制，何种形式的行政强制。在这种情况下，城管部门通过引入“呼死你”电话追呼系统对张贴小广告者实施变相行政强制，事实上属于设定了一种新的行政强制形式。它违反了“法律保留”原则，侵犯了立法机关的立法权，是一种越权行政行为。其次，由于城管部门事实上集行政强制设定和实施于一身，也违反了行政强制设定权与行政强制实施权职能分离这一原则，这就在理论上给行政权的有效规制留下巨大漏洞。

2.行政强制执行主体不当

考察两大法系的行政强制执行体制，我们可发现大陆法系倾向于采取行政机关自行强制执行体制，而英美法系普遍奉行“司法权优先”原则，一般由司法机关作为行政强制执行主体。[7]而根据我国现行法律﹑法规的规定，行政强制执行既存在由行政机关实施的情况，也存在由司法机关实施的情况，换言之，行政机关和法院都可成为行政强制执行的主体。但根据我国《行政诉讼法》第66条的规定和许多单行法律﹑法规的规定，“我国已形成以申请法院强制执行为原则，以行政机关自行强制为例外”[8]的行政强制执行体制。行政机关仅对于“情况紧急的，应及时采取行政强制执行的行政行为”[9]，在法律作出明确规定的条件下，由其负责执行；而对于经过一段时间不会影响行政行为效果，或在法律法规对行政强制执行未作规定的情况下，即只要未赋予行政机关强制执行权，都推定只能由行政机关申请法院强制执行[10].我国规定完全由行政机关自行实施行政强制执行的法律法规为数不多。而考察城管部门据以执法的相应法律法规，也并未有授权其自行实施行政强制实施的条文。而且对于违法张贴街头小广告进行行政处罚也非属“情况紧急的，应及时采取行政强制执行的行政行为”，因此，由城管部门引入“呼死你”电话追呼系统，并由其自身作为行政强制执行主体，无疑存在重大瑕疵。

（二）行政处罚中的违法性

1.有违行政处罚法定原则

行政处罚是以损害相对人权益或增加相对人负担为内容的，因此必须有法定解释作根据，否则就是对相对人权益的违法侵害，就是对人权的蔑视。这是行政权非有法律根据，不得使人民负担义务或侵害其权利思想的具体体现。[11]因此，什么样的行为给与什么样的行政处罚，以及行政处罚的种类﹑内容等，都由法定根据所确定。行政处罚机关不能在此依据外“自行创设”，也不能违反法律所规定的处罚种类﹑适用范围而任意选择调整。这就是行政处罚法定原则。“行政处罚种类的创造必须以行政处罚设定权为依据。”[12]我国《行政处罚法》第8条明确规定7种处罚种类，财产罚中仅包括罚款﹑没收两种。而城管部门通过应用电话追呼系统连续拨打对方电话，从而变相剥夺相对人对电话的使用权既非没收财物，又非罚款，更不属其他种类的处罚形式，无疑在创设一种新内容的财产罚，明显有违处罚法定原则。

2.程序违法，有违程序法定原则

行政处罚是一种典型的侵益性行政行为，其实施必然导致对特定相对人某种权益的剥夺。因此为保证强大的公权力始终运行在法律框架内，法律规定了严格的适用条件和程序。“不遵守法定程序，行政处罚无效。”[13]城管部门通过应用“呼死你”电话追呼系统，实施变相行政处罚的程序违法表现在：第一，变相剥夺相对人程序性权利。行政机关应用“呼死你”本意在于告知相对人前去行政机关接受其作出的行政处罚。当相对人逃避该义务时，可视为相对人对其程序性权力的自动放弃。但当行政机关连续拨打电话异化为剥夺对方对电话的使用权，从而以新创设的财产罚代替其本拟后续做出的行政处罚时，相对人是否也必然自动放弃了对新的行政处罚实施中的程序性权利，无疑还有疑问。而行政机关在相对人是否放弃对新作出的行政处罚主张程序性权利不明的情况下，就断然实施处罚，不无剥夺相对人程序性权利之嫌。第二，有违查明事实再处罚原则。为保证行政处罚不被滥用，法律规定只有全面查清事实，方能给予行政处罚。在违法事实不清的情况下，不得给予行政处罚。城管部门作为维护市容环境的行政机关，仅有权对在公共场所张贴小广告这一行为处罚，而无权对小广告的内容处罚。城管部门发现张贴于公共场所的街头小广告，一般都在张贴这一违法行为的事后，因此其在将小广告上的电话号码输入追呼系统进行追呼时，其实是在对小广告的内容进行处罚而非对张贴这一行为的处罚。虽然在大多数情况下，张贴者与小广告所载电话使用者重合，但毕竟二者不是完全等同。可见城管部门其实是在发现小广告后未进一步调查究竟是谁张贴小广告这一违法事实，相关证据并非完全充分，违法事实并非完全清晰的情况下就做出了行政处罚。另外，行政处罚也有追溯时效。行政处罚法规定一般违法行为在两年内未被发现，就不再给予行政处罚。当行政机关在事后发现张贴于公共场所的街头小广告，尤其是那些直接书写于墙壁﹑电线杆上的小广告，其并未有充分的证据可证明这些小广告的张贴时间﹑书写时间就一定在两年的时效内而应处罚。

三。行政机关通过使用“呼死你”追呼系统连续呼叫对方电话，涉嫌民法上的第三人侵害债权，侵害电话用户和电信企业的债权。

电信企业与电话用户之间的关系是平等的民事主体之间的服务合同关系。在电话用户首次缴纳相关费用，开通电话时，双方的服务合同即已成立。双方都互为合同中的债权人﹑债务人。对于电话用户来说，其享有要求并接受电信企业提供优质通讯服务的权利，负有按期交纳话费的义务。对于电信企业来说，其享有要求并接受电话用户缴纳话费的权利，负有提供优质通讯服务的义务。双方从服务合同中所享有的民事权利受法律的保障，任何第三人都不得干涉与侵害。而城管部门通过“呼死你”连续拨打背叫电话，造成相应电话用户无法正常使用电话，则同时侵害了电话用户﹑电信企业本应从服务合同中获得合法权益。

1对电话用户债权的侵害

城管部门使用“呼死你”追呼系统连续呼叫小商贩电话，小商贩无法享受其本应获得的通讯服务。这样城管部门事实上剥夺了小商贩作为债权人从服务合同中获得的权利，构成第三人侵害债权。当然，如果电话用户是利用小广告从事违法犯罪活动，电话在此充当违法犯罪活动的工具时，行政机关当然可以电话用户违法在先而免责。法律当然不应保护利用电话从事违法行为的电话用户的利益，但问题在于，张贴小广告这一行为违法不假，但并非所有张贴的小广告内容均违法，不能由于行为的违法而一概否认其内容的合法性。街头小广告所传播的内容通常包括三种情况：（1）对社会有益的商业活动，如疏通管道﹑打字复印之类。（2）属轻微违法行为（3）属于严重违法甚至犯罪行为，如刻假章办假证等。对这三种性质不同的行为，行政机关一律将其作为违法行为处理，限制﹑中止电话用户对通讯工具的商业性使用，不符行政处罚的比例原则，侵害了其中从事合法商业行为者的合法权益。

2.对电信企业债权的侵害

当电话用户对电话的使用减少时，电信企业通过提供通讯服务所获得的营业收入必然减少。因此城管部门使用“呼死你”追呼系统在造成小广告通讯工具使用者无法正常使用电话的同时，也侵害了电信企业本应从服务合同中取得的预期收益，造成其营业收入的下降。小广告通讯工具使用者危害城市环境和公共利益，过错在使用者而非电信企业。而行政机关在处罚违法相对人的同时，也同时使无辜的电信企业遭受不利益，造成企业经营财产的损失，侵害了企业的财产权。这对电信企业而言明显不公，它扩大了处罚的范围，同样有违行政法上的比例原则。

四。对街头小广告泛滥及治理中的反思

街头小广告就其本质而言，属于商业性言论的范畴，商业性言论在美国是作为言论自由的一部分而受到保护的。联邦最高法院认为“商业性言论，作为言论自由的一部分，受宪法第一修正案的保护，原因在于在自由经济中，资讯的流通对于市场的透明﹑自主交易的形成和市场经济的发展具有重要意义。”[14]本文不想在街头小广告治理与言论自由保护的关系作探讨，[15]但与此相关从而必须指出的是，街头小广告作为商业资讯的一种，在市场经济中出现是正常的，同时也是必然的。“近几年在我国各大城市街头小广告屡禁不止并大有泛滥之势，一个内在的原因就是市场的需要。”[16]市场经济的发展必然需要商业资讯的大量﹑快速传播。作为街头小广告的供方-小商贩，受谋利动机之驱使，必然要在激烈的市场竞争中宣传自己﹑推销自己。而我国目前广告渠道单一，价格昂贵，对于实力弱小的经营者来说，选择主流媒体来信息的成本是其难于承受的，因此作为市场中的趋利避害的“理性人”，小商贩选择街头小广告来自身信息，从市场的角度看无疑是一种正常的市场行为；而作为街头小广告的需方-消费者来说，事实上消费者或至少部分消费者需要这种信息并受惠于这种信息。任何一个市场，其供求都是相对应的，有需求必然产生供给，这是市场经济的规律。因此面对供给的泛滥，政府所应做的不是一味压制供给，而应以尊重市场规律为基础，积极采取措施予以疏导﹑合理规划供给，让这股内生于市场的供给的冲动，通过正当的，合法的途径予以释放。比如政府可对街头小广告的时间﹑地点﹑方式做出规定，可专门开辟一公共空间作为小广告的地点，并对其内容真实性﹑合法性予以监督。如此不仅使违法小广告的张贴得到有效抑制，街头小广告有望根本治理，而且可推动市场经济健康﹑有序发展；而一味打压，不仅成本高昂，而且远期效果往往不尽如人意。因此作为政府来说，保护城市环境﹑维护公共利益固然是其重要职责，但是，为各种资讯提供充分的传播渠道，促进信息的沟通和市场的发达也是政府重要的公共服务职能。如果政府不是加强自身工作，努力为社会提供更多包括资讯流通在内的优质公共服务，而一味对因公共服务不到位而出现的各种行为予以强制性惩罚和打击，那么，这样的政府行为的公正性﹑合法性也就值得怀疑。[17]在我国由于受长期计划经济体制影响，社会生活各方面向来以行政为主导，遇到问题政府也向来习惯以直接运用行政公权力予以强制解决。在当前的社会转型期，政府职能还尚未完全转型，这次“呼死你”追呼系统在全国的大范围使用，从某种程度上折射出政府还未完全学会如何尊重市场规律办事，如何“有所为而有所不为”。

街头小广告虽小，但从街头小广告治理中引发出多个深层次法律问题，从中折射出在社会转型期，面对市场经济的发展，社会的日益多元化，政府在解决新型社会矛盾方面的不当之处。治理街头小广告，实际上存在着惩罚一种违法行为和保护另一种合法权利的矛盾。为保护城市环境，维护公共利益，对小广告者的通讯权必须作出限制，甚至一定程度的剥夺，但这种限制和剥夺又不宜以过度牺牲个人权益为代价。妥善处理这一矛盾需要在宪法和法律范围内进行谨慎的价值判断和利益权衡，切不可简单以“呼死你”一呼了事。

参考文献：

[1]参见2003年5月16日《法制日报》和2004年3月2日新华网，转引自中国人民大学《行政法案例分析》所发案例汇编。

[2]参见姜民安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年10月第1版，第158页。

[3]参见姜民安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年10月第1版，第235页。

[4]参见罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第155页，转引自杨小君著《行政处罚研究》，法律出版社2002年10月第1版，第1页。

[5]参见傅士成著《行政强制研究》，法律出版社2001年3月第1版，第28页。

[6]参见傅士成著《行政强制研究》，法律出版社2001年3月第1版，第50页。

[7]参见傅士成著《行政强制研究》，法律出版社2001年3月第1版，第99页。

[8]参见应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》1998年第3期。

[9]参见姜民安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年10月第1版，第236页。

[10]参见傅士成著《行政强制研究》，法律出版社2001年3月第1版，第105页。

[11]参见杨小君著《行政处罚研究》，法律出版社2002年10月第1版，第40页。

[12]参见杨小君著《行政处罚研究》，法律出版社2002年10月第1版，第179页。

[13]《行政处罚法第3条

[14]参见刘松山：《治理街头小广告的法律问题》，载《法学家》2003年第4期。

[15]刘松山博士在《治理街头小广告的法律问题》一文中已对街头小广告治理与公民通信自由与通信秘密﹑公民言论自由等宪法基本权利保护之间的关系作了详细地分析。

[16]参见刘松山：《治理街头小广告的法律问题》，载《法学家》2003年第4期。