民法典网络诈骗处罚新规定范文

关键词：许霆案；盗窃罪；使用计算机诈骗；合同诈骗罪

有言道：“文章合为时而著”，许霆案早已尘埃落定，而且许霆也已于2010年7月30日被假释出狱，如今事过境迁，重提此案似乎有些不合时宜。不过，事实未必真的如此，因为尽管许霆已经得到轻判，然而，盗窃罪定性并非此案的法律真相，以致于在许霆只是缴纳了罚金、赃款分文未退就得以假释的情况下，许父仍在喊冤，坚持讨要说法。媒体再一次推波助澜，将本案推向风口浪尖，当初的争议再一次见诸报端，而且报道不加任何评论，依旧前言不搭后语、漏洞百出的许霆俨然一英雄归来，许霆无罪说一度甚嚣其上。可见，只要本案的法律真相未被发现，对本案定性的质疑就不会终结。因此，并不是笔者有意要为本案翻案，而是确有必要指明本案的法律真相，明辨是非，让许霆及其家属也让世人知道许霆到底错在哪里，以结束无谓的争论，真正还许霆一个公道，给社会一个交代。况且，本案不只具有个案的意义，它已经成为一个标本，②可是，盗窃罪定性不能担此重任，故而，指明本案法律真相的必要性更显迫切。

将许霆的行为③定性为盗窃确实有些牵强，毕竟许霆是持卡人，当时都是依ATM机的指示条件，输入银行卡与密码而取款，是得同意而取款。台湾林东茂教授指出，“窃取者，排除他人持有，建立自己持有。”“得同意而取，就不是破坏持有，没有窃取。”[1]因此，本案没有盗窃存在的余地。

同时，盗窃罪定性是以本案中广州市商业银行（以下简称银行）的ATM机出现故障，不能正确执行和代表银行的意志为前提的，[2]设若真的存在这一前提，那么，本案的盗窃罪定性没有任何问题，但是，这一前提并不成立。ATM机能否正确执行和代表银行的意思，要看银行的意思是什么，众所周知，作为交易工具的ATM机是银行意思的延伸，银行的意思是以程序的方式设置在ATM机之内的，ATM机依程序运行即是在执行和代表银行的意思。在本案中，程序是由ATM机运营商工程师设计的，工程师在对ATM机升级维护时操作失误，导致升级后的程序存在错误，严重背离银行的真实意思，ATM机按照升级后的错误程序运行，才导致多吐款结果的发生。[3]升级后的错误程序仍然代表银行的意思，因为在本案案发前，银行并未对自己所信赖的工程师以升级程序的方式代为设置的意思作出任何的否认，所以，ATM机当时仍然是在执行和代表银行的意思。当时的ATM机不仅是在执行和代表银行的意思，而且还留有执行和代表银行意思的电子记录。具体地说，当时的ATM机不仅能对许霆的账号、密码等预留信息作出准确无误的判断，而且还将按照预设程序运行的结果完整地记录下来，后来被法院当作证据加以使用，这说明它完全具有执行和代表银行意思的能力，并没有出现所谓的“故障”而不能顺利运行。在工程师设计的程序存在错误的前提下，还要求ATM机执行和代表银行的真实意思，不能执行和代表银行的真实意思便说ATM机出现了故障，这是以人的理解能力为标准去度量人工智能，无异于痴人说梦。因此，准确地说，本案中的ATM机作为一种机器，是不具备发现人的错误的能力，或者说不具备理解人的意思的能力，而不是不具有执行和代表银行意思的能力。如果将ATM机系统自身的故障比作“天灾”的话，那么运营商工程师的操作失误则是“人祸”，本案银行错误的发生显然是“人祸”非“天灾”，在“人祸”的制造者已经为自己的失误埋单的情况下，④还要将本案说成是“天灾”，并以此为基础将本案定性为盗窃，结论注定缺乏说服力。即便动用刑法第63条第2款，最后判处许霆五年有期徒刑，也难以服众。因为给予许霆轻判的主要理由在于许霆盗窃的方式与一般的盗窃不同，[4]可是，无论何种方式的盗窃，其社会危害性在于行为对财产权利的侵犯，盗窃方式的变化并不改变其侵犯财产权利的社会危害性，所以，以盗窃罪定性为前提，动用刑法第63条第2款对许霆特别减轻明显师出无名，只能说是一种在当时强大舆论压力下的骑虎难下的司法艺术，被指滥用自由裁量权也就在所难免。

由上可见，盗窃罪定性并未揭示本案的法律真相，但也不能因此得出许霆非法占有银行财产的行为无罪的结论。

事实上，即便不将本案定性为盗窃罪，许霆的行为亦非游离于我国刑法之外的行为，其行为属于利用计算机实施的合同诈骗。

受传统观点的影响，不少人认为诈骗罪中被骗人的错误一定要由诈骗行为所引起，而在本案中，银行通过ATM机代为办理业务时的错误在许霆取款之前就业已存在，因此，许霆的行为不可能构成诈骗。其实，这是对诈骗行为的片面解读，因为在他人因某种原因出现错误而不自知的情况下，行为人维持这种错误取得财物的，同样成立诈骗。这是一种维持错误的诈骗，其因果关联为：“错误发生施用诈术错误继续”。在这种诈骗中，被骗人的错误出现在先，行骗人的诈骗行为实施在后。[5]许霆案便具有这种诈骗的本质，在许霆取款当时，ATM机将许霆每1000元的取款指令以1元的形式形成交易报文向银行主机报送，而银行主机也仅按照1元的交易金额接纳该笔交易并从许霆账上扣款，而ATM机则仍按照1，000元的金额吐款。[6]根据公平原则和交易惯例，作为交易的结果应当是ATM机的吐款与客户被扣除的存款相一致，因此，这一事实表明，当时的ATM机在代表银行与许霆进行交易时，每交易成功1元多吐了999元。显然，这是银行通过ATM机代为办理业务时出现的一个错误。⑤这一错误的发生是因为涉案柜员机运营商广州某公司工程师在对该柜员机进行升级维护时操作失误而造成的，银行对自己的这一错误并不知情，许霆利用计算机维持银行的错误，多取了银行的资金，其行为在本质上属于诈骗。

不过，许霆的行为又不同于传统的维持错误的诈骗，这是一种利用计算机实施的诈骗行为，是一种间接诈骗。⑥许霆的行为在国外可以认定为使用计算机诈骗罪，国外的使用计算机诈骗罪将使用计算机盗窃的行为与使用计算机诈骗的行为合二为一了，⑦我国刑法虽然没有规定此罪，但是有明确的法条对此类行为进行规制，只是在立法体例上与国外不同而已，我国刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”这一规定对一般主体利用计算机实施盗窃的行为和利用计算机实施诈骗的行为，构成犯罪的，采取分而治之的办法，即分别以盗窃罪与相应的诈骗罪定罪处罚。⑧必须指出的是，刑法第287条并非如有的学者所言，只是一般的注意规定，⑨该条所列利用计算机实施的这些犯罪在犯罪手段上显然不同于相应的传统犯罪，这一法条明确规定“利用计算机”这一犯罪手段作为这些犯罪的构成要件要素，因此，该条是相应传统犯罪的补充规定。这里的“利用计算机”绝非一般意义上的“利用计算机”，应当与国外使用计算机诈骗罪中的“使用计算机”同义，即通过向代人处理事务的计算机输入虚伪的资料、数据信息或不正当指令等对计算机程序施加非法影响的手段实施这些犯罪。一般意义上的“利用计算机”实施的犯罪，只是传统犯罪在计算机领域（或网络空间）的再现，按照认定传统犯罪的方法便可直接认定，根本毋需引用刑法第287条的规定。而对于刑法第287条规定“利用计算机”实施的这些犯罪，如果没有这一规定，将无法按照认定传统犯罪的方法予以认定，也很难想象这些犯罪只是相应传统犯罪在计算机领域（或网络空间）的简单再现，唯有将该条理解为相应传统犯罪的补充规定，才可能正确地认定这些犯罪。这一点已有先例可资证明。⑩刑法第287条规定的这些犯罪虽然在犯罪手段上与相应的传统犯罪不同，但与相应的传统犯罪并没有本质上的区别，故而，将这些犯罪依照我国刑法的有关规定以相应传统犯罪的罪名定罪处罚完全可行。輯訛輥所以，为了不损害我国刑法的安定性，才在刑法第287条增设了这一补充规定。在犯罪本质相同的前提下作出这一补充规定，完全符合国民的预测可能性，也使既定的刑法能够适应不断出现的新情况，以满足预防和打击新型犯罪的需要，这一立法意图毫不含糊。许霆的行为是利用计算机实施的合同诈骗行为，我国刑法第287条正是可以适用的法条，并非法无明文规定的行为。

国外的使用计算机诈骗罪与我国刑法第287条的规定都可以对利用计算机实施诈骗的行为进行规制，利用计算机实施的诈骗不同于普通的诈骗，在这种诈骗中，行骗人与被骗人之间的交流是借助于计算机这一媒介进行的，而且被骗人不在现场，与行骗人之间没有直接的交流，交流的非直接性决定了诈骗的间接性。而诈骗的间接性并不影响这种行为的诈骗本质，因为在诈骗罪中，“欺骗人的手段、方法没有限制。不问是通过语言还是动作、是直接的还是间接的，也不论是通过作为还是不作为。”[7]利用计算机实施的诈骗虽然属于间接诈骗，但同样具有诈骗的本质，也存在虚构事实或隐瞒真相的因素，也存在财产性利益或财产的处分，财产性利益或财产的处分也是被骗人有瑕疵的意思表示，輰輥訛只不过因为行骗人与被骗人之间借助于计算机进行交流又不是直接交流，虚构事实、隐瞒真相以一种新的形式表现出来，即表现为向代人处理事务的计算机输入虚伪的资料、数据信息或不正当指令，同时，被骗人的财产或财产性利益由计算机代为处分，被骗人有瑕疵的意思通过计算机代为表达。[8]在本案中，许霆不仅虚构了事实，也隐瞒了真相。一方面，在第一次取款之后，许霆立即查询了自己借记卡账户存款余额，并通过第二次取款确认了银行通过ATM机办理业务所存在的错误，知道卡里余额少于他想要取的现金数额，仍然连续不断地向ATM机发出远远超出其账户余额、与真实情况不符的取款指令，这便是虚构事实。另一方面，在运营商对ATM机程序进行升级后，基于对运营商的信赖，银行没有对ATM机的运行状况进行及时检测，不知道ATM机按照运营商对其升级后的程序与客户进行交易时多吐款的事情真相。但是，当时许霆通过验证，知道事情的真相，所以许霆对银行隐瞒了真相。当然，这不是传统的诈骗，用传统的方法来解释许霆的行为是解释不通的，因为许霆虚构事实、隐瞒真相表现为向ATM机输入虚伪的取款指令，易言之，他通过向ATM机输入虚伪的取款指令的方式维持银行的错误，对银行实施了诈骗，这是利用计算机实施的诈骗，属于间接诈骗。

同时，根据《广州市商业银行羊城借记卡章程》第六条的规定，“自动柜员机（ATM）可以代替银行办理取款、存款、转账、修改密码、查询交易明细和账户余额等业务”，自动柜员机（ATM）代替银行办理这些业务具有与银行工作人员办理这些业务一样的法律效果，因为本案中的ATM机完全具有执行和代表银行意思的能力，对外仍然扮演着交易工具的角色，所以，ATM机的吐款即相当于银行工作人员对银行财产的处分或者说是一种间接交付。不过，ATM机当时尽管是在执行和代表银行的意思，然而，由于ATM机运营商的工程师操作上的失误，使得银行通过ATM机代为表达的意思存在重大瑕疵，未能反映银行的真实意思，才导致ATM机在执行这种意思时出现多吐款的结果。因此，本案中ATM机多吐款的结果是银行通过ATM机代为表达的意思存在重大瑕疵的表现，简而言之，是银行有瑕疵的意思表示。

许霆案的特殊性是不言而喻的，其特殊性不仅在于许霆的行为是利用计算机实施的诈骗行为，还在于许霆的行为是在履行合同的过程中实施的，既具有行使合同权利的属性，又具有合同诈骗的属性。

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首先，许霆取款前与银行是签订了合同的，合同本身是有效的。基于合同的约定，许霆作为持卡人，在其借记卡账户还有余额、ATM机具有交易功能的前提下，只要其账号、密码相符，就有取款的权利，银行有付款的义务，因此，许霆的取款行为具有行使合同权利的属性。虽然许霆每次取款的数额都远远超过了其账户余额，但是，每次取款后其借记卡账户上仍记载有余额，在许霆取了175000元之后，其借记卡账户上还记载有1.97元的余额。许霆对其账户余额始终享有绝对的财产权，这是许霆通过ATM机跟银行进行交易的根据所在，除非银行在知道真相后主张抵销，否则，这种财产权并不因运营商工程师设计的程序异常而归于消灭，因为ATM机代替银行办理业务，只是一种交易工具，不能替银行主张权利。

其次，许霆的取款行为又具有合同诈骗的属性。尽管在银行主张权利之前，许霆有权取出其借记卡账户余额，然而，许霆的权利仅止于此。事实表明，从第三次取款开始，许霆并不仅仅是为了取出其借记卡账户上的存款余额，一方面，如果许霆仅仅为此而取款，那么后续取款已无必要，因为从第三次开始停止取款，其权利实际上已经得到超额实现；另一方面，如果许霆仅仅为此而取款，就应当取完款之后，将多取的银行资金悉数返还给银行，而不是携款潜逃。

所以，从第三次取款开始，许霆并不是仅仅为此而取款，而是利用银行的错误，玩的是“以一搏千”的把戏，是以非法占有银行财产为目的而取款，“借行使合同权利之名，行诈骗银行财产之实”。輱訛輥其行为已经远远超越了道德和权利的边界，显属权利的滥用，既构成侵权亦构成犯罪，理当受到刑法的禁止。

证明了许霆的行为属于利用计算机实施的合同诈骗及其主观目的之后，本案的定性也就迎刃而解。因为本案的其他构成要件要素都不言自明，无需赘言。

综合本案事实，许霆作为一个完全刑事责任能力人，在通过ATM机履行合同的过程中，在第二次取款确认银行通过ATM机办理业务存在错误之后，主观上产生了非法占有银行财产的目的和诈骗银行财产的故意，明知自己借记卡所载存款余额少于他想要取的现金数额，仍然通过对ATM机程序施加非法影响的手段，维持银行的错误，继续恶意取款，利用计算机实施合同诈骗，并在得逞后携款潜逃，导致银行损失172826元，严重侵犯了银行的财产权利。其行为属于利用计算机实施合同诈骗中的“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形，符合利用计算机实施的合同诈骗罪的构成要件，根据我国刑法第287条的规定，应当以第224条规定的合同诈骗罪定罪处罚。根据刑法第224条的规定和《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条的规定，可以认为许霆诈骗的数额巨大，輲輥訛确定的量刑区间应当是：“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”鉴于本案作为被害人的银行存在重大过失，同时考虑到本案存在初犯、偶犯、非预谋性、认罪态度较好輳輥訛等酌定从轻处罚的情节，也考虑许霆帮助同案犯郭安山取款这一法定量刑情节，结合我国目前的经济发展水平，判处许霆五年有期徒刑比较合适，这与本案盗窃罪定性的最后量刑基本一致。[9]因此，只要改变本案的定性，不改变其量刑，便可以还许霆一个公道，给社会一个交代，使本案的标本价值得以彰显。

许霆在接受媒体的采访时说，希望自己的这个案子能给法律作出点贡献，虽然其骨子里隐藏着不服判决的想法，但是也在一定程度上反映了公众的期待。如果说本案对法律要有所贡献的话，这个贡献既不是许霆的辩护律师所说的法律修改，也不是某些人所期盼的新法的出炉，輴輥訛而应是发现法律，与时俱进，合理解释与适用我国刑法第287条，不再让其成为一僵死的法条，使刑法在打击新型犯罪时能够理直气壮，并防止再次给不法之徒留下口实。

显而易见，许霆是一个罪犯而非英雄，不值得崇拜。将许霆当做英雄加以崇拜的人明显把对银行的积怨与本案牵扯在了一起，这是非理性的，然而，法律需要理性。

注释：

①笔者曾在《云梦学刊》2009年第4期上发表了《许霆案中的期待可能性问题研究》一文，文中对本案的盗窃罪定性提出了质疑，可并未作具体分析，只是说明已另撰文进行专题研究。由于种种原因，拙文虽然面世太晚，但也算是对前文承诺的一个交代。

②本案发生后，相似情形的ATM机在全国各地不断地出现，“难以复制和模仿”的类似案件不停地上演，而且，无论相同还是相近，都被冠以“……许霆案”的名号。诸如“宁波许霆案”、“佛山许霆案”、“南海许霆案”、“吴江许霆案”、“广州女许霆案”等等，就连在本案前发生的云南何鹏取款案也被称为“云南许霆案”。足见本案已然成为一个参照的标本。

③后文若无特别说明，许霆的行为特指许霆当时从第三次开始的后续取款行为，因为对许霆第一次取款行为的定性不存在争议，第二次取款行为是对银行通过ATM机办理业务存在错误的确认，不宜作为犯罪行为处理。

④此案发生后不久，ATM机运营商就主动为因自己的重大过失给银行所造成的损失埋单，全额赔偿了银行所遭受的损失。

⑤本案中ATM机依预设的程序运行，不存在错误。夏勇教授指出，“所谓ATM机‘出错’，实际上是运营商没有按照符合法律的正确的交易条件和交易过程的需要而设置程序，或者对于正确设置的程序未能精心维护以保持正常状态，是运营商出错。由于运营商受雇代表银行设置和维护ATM机，故运营商出错，最终归结为银行出错。”夏勇：《许霆案的定性与盗窃罪的行为要件》，载《中国疑难刑事名案法理研究———许霆案的法理争鸣》，北京大学出版社2008年版，第239页。这一阐述道出了问题的实质。

⑥此前也有人主张本案应当定性为合同诈骗罪，但并未指明本案属于利用计算机实施的合同诈骗罪，而且理由非常简单。参见黄秩和：《天上掉馅饼能吃吗？———关于“取款17万被判无期”的一点议论》，article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=41164，2008年12月6日访问。

⑦对于使用计算机诈骗罪，国外大概有两种立法例，一种是将此罪单独立法，例如：《日本刑法典》第二百四十六条之二（使用电子计算机诈骗）规定：“除前条规定（《日本刑法典》第二百四十六条规定了诈骗罪。笔者注）外，向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪的电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的，处十年以下惩役。”张明楷译：《日本刑法典》（第二版），法律出版社2006年版，第91页。《德国刑法典》第263条a也单独规定了计算机诈骗罪，参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第184页。另一种是将此罪统一归入到诈骗罪当中同时作出特别说明，例如：《瑞典刑法典》第九章第1条第2款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他非法手段影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”陈琴译：《瑞典刑法典》，北京大学出版社2005年版，第14页。《芬兰刑法典》第36章第1条第2款亦有类似规定，参见于志刚译：《芬兰刑法典》，中国方正出版社2005年版，第144页。无论哪一种立法例，都没有规定使用计算机盗窃罪。

⑧关于中外使用计算机盗窃、诈骗的比较，有待作进一步深入的研究。

⑨在有的学者看来，我国刑法第287条属于注意规定，并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或者减少某种要素，只是对相关规定内容的重申；即使没有这一规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关基本规定定罪处罚。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页。

⑩2001年2月张家口市宣化区人民法院审理的刘剑利用网络进行诈骗案（此案被称为“中国网上第一骗案”），在最后定性时，直接引用我国刑法第266条的规定以诈骗罪定性，没有引用刑法第287条的规定。参见汪海鹰：《刘剑利用网络进行诈骗案》，panjueshu.com/hebei/zhangjiakou/xuanhua/liujian.html，2010年4月25日访问。2007年，锦州首起网络购物诈骗案也是直接以诈骗罪定性，没有引用刑法第287条的规定。参见《锦州首起网络购物诈骗案宣判》，ln.xinhuanet.com/zxsf/2007-08/10/content_10819445.htm，2010年4月25日访问。与这两个案件形成鲜明对照的是，江苏省扬州市中级人民法院1999年判决的郝景文、郝景龙盗窃案就是利用计算机实施的盗窃，在最后定性时，首先引用我国刑法第287条的规定，然后才引用第264条第（一）项的规定，如果不引用第287条的规定，难以想象能够用认定传统盗窃罪的方法将此案定性为盗窃，因为郝景文、郝景龙是在私制侵入银行计算机系统装置，秘密侵入银行计算机系统后，采取改变、添加数据信息的方式转移银行资产的。该案一审宣判后，被告人郝景文、郝景龙不服，提出上诉，江苏省高级人民法院最后裁定驳回上诉，维持原判。参见《郝景文、郝景龙盗窃案》，chnlaw.net/lawcase/HTML/lawcase_16490.htm，2009年12月14日访问。

輯訛輥“由于法律的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，所以学者、法官不能使刑法用语封闭化，导致不能根据生活事实的变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化。”张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第53页。因此，认为我国刑法第287条只是对相关规定内容的简单重申的看法，无异于认为我国刑法所规定的盗窃罪、诈骗罪的犯罪手段总是一成不变的，这显然没有正视“法律文本的开放性”。然而，“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。

輰訛輥“诈欺的犯罪与窃盗的犯罪、强盗的犯罪的基本区别是：诈欺的犯罪是欺骗（欺罔）被害人、使其基于有瑕疵的意思而交付财物，或者取得财产上的利益；窃盗的犯罪、强盗的犯罪是违反被害人的意思而盗取财物，或者取得财产上的利益。”[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第236页。

輱訛輥虽然许霆曾经经历了一番激烈的思想斗争，起初非法占有银行财产的目的不是很明显，在取款两天以后仍未被银行发现之后，才坚定了这种意图，但这丝毫不影响对其主观目的的认定，因为不少故意犯罪都存在一个犯罪意图由模糊到坚定的过程，这一点都不奇怪。

輲訛輥因为《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条只对合同诈骗罪中“数额较大”作了规定（个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上），法官完全可以参考诈骗罪的定罪标准并根据我国现在的社会经济状况，将许霆诈骗银行的172826元认定为“数额巨大”。

輳訛輥“案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失”，参见《广东省广州市中级人民法院刑事判决书：（2008）穗中法刑二重字第2号》，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读———无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，第335页。许霆后来认罪态度不好主要是由于信赖其辩护律师以及某些专家学者称其无罪的观点所致，所以不能作为酌定从重处罚的情节考虑。

輴訛輥我国在本案发生将近三年后出台的《刑法修正案（七）》以及正在讨论中的《刑法修正案（八）》（草案）都没有对类似本案的情形作出反应。

参考文献：

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[8]刘明祥.在ATM机上恶意取款不应定盗窃罪[A].谢望原、付立庆.

民法典网络诈骗处罚新规定范文篇2

[关键词]非法集资诈骗概念成因治理办法

近年来，非法集资诈骗案件在全国各地的媒体上不断曝光，所造成的社会危害涉及干家万户，给所在地政府及公检法司部门带来了极大地工作量，同时也成为社会的热点问题。涉及金额之大、涉及受害者之多，都呈上升趋势。非法集资诈骗方面的经济犯罪已成为危害国家经济秩序、金融秩序的重灾区，它直接危害和影响了社会的稳定。

非法集资诈骗主要形式为：以地下集资、共同开发某项有高额回报的产业，扰乱金融秩序，使社会闲置资金流入非法集资，供集资人“使用”，然后以高额回报为诱饵，先以资金链为维系，让高额回报吸引更多地投人者，尔后，高额回报得益者广泛宣传，吸引更多地投资者，介绍着以“传销者”的身份再出现，从中汲取“回扣”，高额回报和高额回扣诱使更多地投入者参加；最后，资金链突然断掉，先期的高额投资回报者后期以“介绍者”身份出现获取高额回报和回扣者突然隐身，造成社会上众多热情投资者变成非法集资的受害人。大量的资金流人非法集资者手中，大肆挥霍，有的甚至流向国外，直接扰乱了国家的金融秩序，造成了众多的群体上访治安事件，给社会稳定带来了十分严重的后果。

一、非法集资诈骗的概念

集资、非法集资、非法集资诈骗，本是一个不周延的概念。集资是中性的，只要集资是为公众事业，有正当管理、使用并不高于银行利率，且不违背国家金融政策，并无过错。而非法集资即为扰乱国家金融秩序的非法活动，应在打击严惩之列。非法集资诈骗涵盖了非法集资和诈骗两个内涵。前者是形式上的并带有欺骗性的集资，在集资之前隐藏了集资的真实意图。按一般的投资来测算，集资者支付给被集资者的利润即回报是高于同期银行存款利率的几倍甚至数十倍，打着种植某物、养殖某物有暴利的提示，使一些金融知识少且自己手中又有一部分闲资正无处投入增值的民众找到了一条“致富路”。实际上，当他们一人圈套，往往是血本无归。即非法集资在前，诈骗在后，前者与后者互为因果。非法集资诈骗有五种形态：一是隐秘；--是神秘化；三是一旦东窗事发，主谋者携款逃匿；四是家族同伙为核心层；五是培训“领头羊”，用“回报典型”引起注意，吸引不明真相的投资者，维持资金链。有学者认为，这种非法集资诈骗类型的经济犯罪，从一开始就以诈骗为目的，可归于涉众类经济犯罪。这种犯罪比一般性经济犯罪更有危害性，因为它大面积的引发了集体上访事件，给国家带来不安定的因素，损害了成千上万个家庭的和谐与幸福。

二、非法集资诈骗的成因、表现及问题

有学者认为，非法集资诈骗可划归为涉众型经济犯罪之范畴。因为一般它是涉及众多不特定受害群体的经济犯罪。非法集资诈骗是发生在经济运行领域里经常出现的案例，此种经济犯罪一般发生在偏远和经济欠发达、信息相对闭塞的地区。因为民众知识偏低、信息不灵、政策不明，容易偏听偏信，一有亲友、同学、朋友的鼓动，很容易“随大流”，上非法集资诈骗者的当。于是，此种现象在乡村往往产生“引领”和“带动”效应，他们的致富“现身说法”极具鼓动性和感召力。

非法集资诈骗者之所以在前期容易成功得手，大致因为以上所述，特点可归纳为以下六点：一是轻信型；二是贪婪型；三是有“领头羊”；四是高回报示范；五是早期“投资人”的确得到高额回报；六是资金链到了一定时期一定断，且无可挽回，因为窟窿越来越大。

案例1：安徽省阜阳市的亿源公司。他们是以种植、深加工出口火龙果为诱饵的非法集资诈骗活动。首先是注册公司、宣传、请领导剪彩、让知名人士表述这个产品及其系列在国内外市场上是如何有“钱途”；继而有入当场疯狂入股，并有意作出控制人股的股金；过一段时期举行分红汇报会，让获得高额回报者“现身说法”，同时开新闻会，让媒体炒作。一时形成轰动效应，将火龙果炒的烫手。然后再出高招，从集资分红，到购买红龙果生产基地，多少万元为一单位订购一亩火龙果，这一亩火龙果今后的收入全为投入者所有。夸大种植面积、企业高科技含量、基础设施建设规模、虚构土地使用年限、虚构经营项目、隐瞒产品数量不足等，造成亿源总公司前景好、效益大、投资有保障等假象。自2003年2月至2007年4月，阜阳亿源共非法募集资金3.8亿多元，资金链断了之后，1.7亿元资金不知去向，众多受害者血本无归，欲哭无泪。

案例2：安徽省亳州市“兴邦”特大非法集资案。该案非法集资涉案金额38亿多元，波及27个省区市的+万多人。兴邦公司引种某品种仙人掌后，在没有具体产品生产项目的情况下，以投资仙人掌、房地产开发等为名义，支付高额业务提成，组织、鼓动各地专营店及业务员非法集资，以高利返还为诱饵。通过夸大产品功效、虚构资金用途、隐瞒亏损真相、编造经营业绩等方式，进行虚假宣传，诈骗集资款。

从上述案例中我们可以看出，有以下问题存在并需要界定与解决：一是遇到的问题认定困难，难以认定罪与非罪的界限。此类案件的定性涉及到刑法与民法、经济法、行政法之间的关系。由于现实中经常存在法律法规没有规定或者规定不具有操作性，故需要在实践中慢摸索。

二是此罪与彼罪的界限。非法集资诈骗案件往往是一案多种行为交织在一起，给行为性质的评价带来困难。如非法吸收公众存款罪和非法集资诈骗往往容易混淆，二者都有故意非法募集资金的性质，但处罚差较大，集资诈骗罪大于非法吸收公众存款罪。如果定性不准，犯罪嫌疑人很容易逃脱集资诈骗罪的处罚，或者虽然受到了刑罚处罚，但犯罪嫌疑人仍能以轻刑换取巨额经济利益。

三是犯罪数额认定取证困难。非法集资诈骗罪最关键的问题是要对犯罪数额的准确把握。涉案人员由于涉及人员多、资金项目繁杂，内部管理混乱。此类案件涉案人有成千上万，加之受害人无法提供证据证明损失数额，甚至部分受骗人员不主动报案、甚至不肯承认自己受骗，幻想犯罪嫌疑人能“出来”还钱，这些都给案件的处理带来很大的困难。

四是资产追缴和处置困难。非法集资诈骗案件为涉众型经济犯罪，在此类案件中，资金款项无法追回的主要情形包括：一是犯罪嫌疑人多以现金方式转移赃款，导致追缴赃款线索中断。二是金融机构与公安机关、工商管理部门基本数据资源不共享，出现大量以虚假身份证和虚假营业执照开立的存款账户，导致追缴赃款线索中断。三是按照现有的诉讼程序，对于大宗的库存货物，及犯罪嫌疑入兴建的厂房、工程项目等资产，公安、检察机关均无权查封，不能有效控制。另外，该类犯罪除造成投资群众巨额经济损失外，还通常遗留巨额债务，给赃款追缴带来更大的困难。例如，在安徽亳州兴邦公司集资诈骗案件中，犯罪嫌疑人先后在海南等地大量投资房地产建设，并拖欠

巨额工程项目费用。按照法律规定，因正常房产销售和工程建设所形成的债务，应当以查扣的资产优先清偿。这样无疑会造成用于投资群众损失清退的资产减少，引起受害群众的多次上访，甚至出现辱骂殴打国家机关工作人员等过激行为。

三、非法集资诈骗的治理策略

非法集资诈骗涉众广、资金量大，易引发，故管理部门诸如公安等单位处理过程较为复杂，必须引起高度重视，应采取积极地联动措施，长期坚持“打防并举”的方针，教育公民，宣传金融政策，学法普法，告诫人们识非法集资诈骗者的面目，对“领头羊”、“诱人羊”进行打击。

第一，完善法律法规。健全法律法规，解决法律空白，正确认定罪与非罪。准确把握民间借贷、经济纠纷、民事违约等行为与刑事犯罪的罪限。正确区分此罪与彼罪，如非法吸收公众存款与集资诈骗罪，其区分往往集中在主观目的上。结合案件的具体情况，对案件的性质作出符合逻辑的结论。在司法解释出台前，各地应当根据实际情况，加强对非法集资诈骗犯罪相关罪名的犯罪数额、情节等定罪量刑标准的研究，确定具体标准，指导和规范办案。

第二，建立应急机制，稳准狠打击非法集资者，避免发生。非法集资诈骗犯罪案件给人民群众的财产造巨大损失，容易引发闹访、群访事件，严重威胁社会和谐稳定。此类犯罪案件一旦引发，要快速反应，上报上级单位，依法妥善处置，按照“讲究政策、区分性质、教育疏导、依法办事、打击犯罪、积极稳妥”的原则，最大限度地挽回人民群众的经济损失。将接待群体上访转化为集中取证，快速平息事件。

第三，建立办案协作机制，发挥整体优势。相关部门各司其职、通力合作，共同加强对非法集资诈骗犯罪的监管。金融机构对大额资金的流向及动态应随时掌握、及时监控，发现异常情况及时向相关的公安机关反映。工商部门对注册成立的公司应严格审查并经常关注其运营情况、资产状况和资金流向等情况。对虚假注册、违规经营的公司，在其尚处于初始阶段时，工商行政执法部门就应及时予以取缔。公安部门要建立多警种协同作战的打击经济犯罪组织网络，与刑侦、治安、技侦、网监等警种建立广泛的情报信息交联机制，构建大范围多层次的经济安全防范网络。一是要加强区域间的合作，密切与各地公安机关的协调配合，按照违法犯罪嫌疑人的活动轨迹，共同追查嫌疑人，提高办案效率。二是要主动加强与基层派出所协作，充分发挥派出所“情况熟、信息灵”的优势，通过多种手段及时发现控制此类犯罪情况。三是要重视与刑侦、网监等部门的侦查优势，加强同类型案件的梳理串并和信息碰撞，形成打击合力。

第四，宣传国家的金融政策，提高公民的金融知识水平，宣传非法集资的害处，宣传国家、政府组织集资与个人集资的区与风险，宣传非法集资的后果与案例，用典型的非法集资诈骗案例，让集资者看到血淋淋的后果，从前者教训中清醒。政府除向民众宣传办理金融行业开办的投资业务外，也要给当地的闲散资金找一些合法的投资渠道，让民众的资金流向合法的渠道，让闲置的资金有安全的投资渠道，让民众从合法的投资中获得利益。

第五，加强预警宣传，充分发挥报刊、电视、广播、互联网等媒体作用，适时宣传打击非法集资诈骗犯罪的法律法规，通报非法集资诈骗犯罪活动的新手段和新特点，引导群众树立正确的投资理念和投资方向，增强群众的防范意识和法制观念。提高公众对非法集资诈骗的识能力，让非法集资诈骗者无立足之地。

四、结论

打击非法集资诈骗是一项长期的任务，必须从宣传政策人手，深入基层，教育民众，尤其是偏远落后的地区及此类案件的高发区，要经常巡回宣传国家的金融政策，用典型说法。同时，政府除向民众宣传办理金融行业开办的投资业务外，也要给当地的闲散资金找一些合法的投资渠道，以保障公民的利益，促进当地经济的发展。

[参考文献]

[1]国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知[Z]，明电[2007]34号

民法典网络诈骗处罚新规定范文

内容提要:在《刑法修正案（七）》公布之后，组织、领导他人实施传销活动，提供商品或者服务，不具备骗取财物的要素的，仍然成立非法经营罪；组织、领导他人实施传销活动，骗取财物，同时触犯组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的，应当按照想象竞合犯从一重罪论处；不同类型的传销活动的参与人员，依然可能承担非法经营、集资诈骗等犯罪的刑事责任。

一、问题的提出

“在传销刚进入我国的时候，主要以传销商品为主，参与人员用高于商品价值几倍甚至几十倍的价格购买商品，取得发展下线的资格，然后从所有各级下线购买的商品中，以滚雪球的方式按照一定比例获取自己的销售收入”。[1]尽管这种行为对下线人员并不明显具有欺骗性质，但正如国务院1998年4月18日《关于禁止传销经营活动的通知》（国发〔1998〕10号）所言：“传销经营不符合我国现阶段国情，已造成严重危害。传销作为一种经营方式，由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，加之目前我国市场发育程度低、管理手段比较落后，群众消费心理尚不成熟，不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定；利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序；利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。”于是，最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

大体可以肯定的是，《刑法修正案（七）》颁布之前以非法经营罪论处的传销行为，并不一定或者说并不必然具有骗取财物的性质。

一方面，根据相关规定，被禁止的传销行为并不以骗取财物为条件。例如，前述国务院《关于禁止传销经营活动的通知》指出：“自本通知之日起，一经发现有下列行为之一的，各级人民政府和工商行政管理、公安等有关部门，要采取有力措施，坚决取缔，严肃处理：（一）将传销由公开转入地下的；（二）以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的；（三）假借专卖、、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的；（四）采取会员卡、储蓄卡、、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的；（五）其他传销和变相传销的行为。”国务院2005年8月23日公布的《禁止传销条例》第2条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”该条例第7条规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”显而易见，这些规定所禁止的传销行为，并不以骗取财物为条件。

另一方面，在实践中以非法经营罪论处的行为，也不必然包括骗取财物的事实。例如，1997年4月，郑某、李某夫妇以台湾华渝国际股份有限公司的名义在湖南长沙高新技术开发区成立了华良（长沙）实业有限公司，主要生产海豹油等产品并进行传销活动。他们以按期返还高额红利的回报为诱饵，采取会员制网络传销形式，在全国范围内招募传销人员发展下线，传销境内企业生产的海豹油、目脑灵、减肥茶、神仙养生酒等产品。被告人王某、杨某、甘某、方某等人也加入传销组织，并分别主管不同部门。从1999年12月27日至2001年5月，该传销组织非法经营数额近3亿元人民币。法院认定各被告人的行为构成非法经营罪。[2]不难看出，本案被告人虽未实施骗取财物的行为，但依然构成非法经营罪。类似的案件与判决并不少见。

由上可见，在《刑法修正案（七）》公布之前，之所以对传销行为以非法经营罪论处，并不是因为传销行为骗取了他人财物，而是因为传销这种经营方式破坏了经济秩序。

“近年来，传销也不再要求传销人员销售或者购买商品，只要求缴纳一定的‘入门费’取得入门发展下线的资格，并直接按照发展下线的人数获得报酬。这种以发展的人头多少为基本计酬依据的传销方式，被形象地称为‘拉人头’。目前‘拉人头’式的传销已经占到所有传销的90%以上。……‘拉人头’传销，欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有‘经营活动’，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来了困难”。[3]于是，《刑法修正案（七）》规定，在刑法第224条之后增加一条作为第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”据此，“骗取财物”成为该条规定的传销活动的基本特征或者构成要件要素。甚至有人认为“：骗取财物———这是传销活动的最本质特征。传销活动的一切最终目的，都是为了骗取钱财。”[4]于是，只有当行为人组织、领导的传销活动具备“骗取财物”的要素时，才可能成立组织、领导传销活动罪。这便产生了本文所要讨论的三个基本问题。

第一，组织、领导他人实施传销活动，提供商品或者服务，不具备骗取财物的要素时（以下简称原始型传销活动），应当如何处理？

第二，组织、领导他人实施传销活动，骗取财物的（以下简称为诈骗型传销活动），是否仅成立组织、领导传销活动罪？

第三，组织、领导者之外的参与传销的人员（以下简称参与人员）应当承担何种刑事责任？

二、组织、领导原始型传销活动的刑事责任

“虽然国家明令全面禁止传销，但是传销活动仍然十分猖獗。近年来，全国公安机关每年查获的传销案件涉案人数都在百万人左右。一个传销个案，参与人员达几十万人，涉案金额可达几十亿”。[5]例如，“全国著名的玛雅传销案，涉案人员达50万人；震惊全国的301传销大案，传销人员涉及18个省市，有60多万人，涉案金额20多亿元；而亿霖木业传销案骗取的资金则达上百亿元。据初步测算，全国约有上千万人参与传销活动，吸收上千亿元的民间资金”。[6]正是为了进一步打击传销活动，尤其是为了更有利于打击组织传销的活动，《刑法修正案（七）》增设了组织、领导传销活动罪。

但是，刑法第224条之一规定的传销概念的外延窄于国务院《禁止传销条例》所界定的传销概念的外延。突出地表现在刑法第224条之一要求传销活动“骗取财物”，而国务院《禁止传销条例》所禁止的并不限于骗取财物类型的传销活动。此外，国务院《禁止传销条例》第2条在规定传销概念时使用了“等方式”的表述，而刑法第224条之一没有使用“等方式”的规定。值得思考的是，在传销方式不断演变，从传销“产品”向“资本运作”等名目转变，从收取入门费向“高额加盟”费转变，惩治传销活动面临的形势依然十分严峻的情况下，刑法就不需要“全面禁止传销”，只需要禁止“诈骗型传销活动”吗？换言之，在诈骗型传销活动盛行的当下，原始型传销活动就无罪了吗？答案显然是否定的。

首先，虽然当前的传销活动大多以骗取财物为目的，但不能据此认为当前和今后不可能存在原始型传销活动。立法者与解释者都应当吸取以拐卖妇女、儿童罪取代拐卖人口罪的教训：即使现实中行为人拐卖的对象几乎100%是妇女与儿童，也不宜人为形成处罚漏洞，将拐卖已满14周岁男性的行为排除在刑法规制之外。基于同样的理由，即使当前的传销活动几乎100%属于诈骗型传销活动，也不宜将组织、领导原始型传销活动的行为排除在刑法规制之外。况且，倘若只禁止欺骗型传销活动，原始型传销必然更为普遍。

其次，虽然诈骗型传销活动具有更为严重的法益侵害性，但不能据此认为原始型传销活动就不具有法益侵害性。换言之，不能因为诈骗型传销活动危害更大，就认为原始型传销活动不具有可罚性。更不能因为诈骗型传销活动危害更大，就认为原始型传销经营已经符合我国现阶段国情，因而不再属于禁止之列。

以曾经发生的案件为例。2006年4月，被告人孙某与山东某公司签订合同，被该公司聘为副总经理，之后孙某便以该公司的名义开展非法传销活动。2006年5月25日，孙某开始以会员制销售药酒。其销售方式为：消费1000元为一单，购买价值分别为1000元、3000元、5000元、1万元、2万元的药酒，可以成为相应等级的会员。成为会员的同时，介绍另一人加入并成为会员，可以自购买货物第二日起开始返利，返至购买货物金额的两倍为止。介绍人根据其会员级别，还可以分别拿到被介绍人报单金额的不同比例的提成。参加的会员销售量达到一定数额，可以得到奖励。为了大量吸收会员，孙某又设立“物流商”，“物流商”可以从其发展的会员报单款中领取5％的提成。经鉴定，自2006年5月18日至2006年7月5日，孙某非法经营数额共计1009.044万元。法院经审理认为，孙某的行为构成非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币40万元。[7]显然，倘若这样的案件发生在《刑法修正案（七）》公布之后，就不可能将其认定为刑法第224条之一规定的组织、领导传销活动罪（因为不具备欺骗财物的要素），只能以非法经营罪论处（仍然符合非法经营罪的构成要件）。

概言之，在《刑法修正案（七）》公布之后，由于组织、领导原始型传销活动的行为，并不具备刑法第224条之一所要求的“骗取财物”的要素，不能认定为组织、领导传销活动罪；又由于这种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。

与之相关联的问题是，如果原始型传销行为同时触犯其他犯罪的，应当如何处理？答案应是从一重罪论处。例如，行为人非法传销伪劣产品的，其传销行为就是销售伪劣产品的行为，由于只有一个行为，仅成立想象竞合犯，从一重罪论处。因此，最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》作出的“实施上述犯罪（即因实施传销行为构成非法经营罪的情形———引者注），同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，对于处理原始型传销活动案件，依然是有效的、合适的。

三、组织、领导诈骗型传销活动的刑事责任

在刑法第224条之一将“骗取财物”作为诈骗型传销活动的要素之后，对组织、领导诈骗型传销活动的行为，是否只能以组织、领导传销活动罪论处呢？回答是否定的。

可以肯定的是，以传销为名骗取财物的行为，完全可能构成更重的诈骗犯罪（主要是集资诈骗罪）。一方面，不法分子在集资诈骗的过程中采用传销的模式诱骗他人钱财的案件并不少见；另一方面，在传销过程中，以销售林地、墓地等名义，以高利率、高回报为诱饵吸引社会公众投资，将非法募集的资金据为己有的案件也并不陌生。例如，2006年12月，徐某与王某经过预谋，虚拟网上电子基金，欲通过出售美元骗取资金。他们先找到了电子基金网络蓝本，并租用美国服务器，然后指使闫某编制“美国科技基金”网站。随后，徐某、王某在该网站最高端根节点，虚构美金150万元，承诺投资100至1000美元者，可得50次返利，每天可得投资额的4%，总计可获投资额的200%；投资1100至3000美元者，可得50次返利，每天可得投资额的5%，总计可获投资额的250%；投资3100至5000美元者，可得50次返利，每天可得投资额的6%，总计可获取投资额的300%，被告人还许以“推荐红利奖”、“推荐培育奖”等鼓励投资者发展下线。从2006年12月中旬至2007年1月，徐某在杭州、宁波、绍兴、镇江等地通过他人发展投资者，伙同王某、闫某从被害人处共计骗取资金人民币888.5万余元。某市中级人民法院判处徐某死刑，缓期2年执行，判处王某无期徒刑、闫某8年有期徒刑。[8]由于刑法第224条之一基本上是对以传销为名的诈骗犯罪案件的描述，所以，上述行为也符合刑法第224条之一的构成要件。

但是，对上述构成集资诈骗罪的行为仅以组织、领导传销活动罪论处，明显不当。

其一，集资诈骗罪法定最高刑为死刑，而组织、领导传销活动罪的法定最高刑为15年有期徒刑。倘若将以其他方式实施集资诈骗的行为以集资诈骗罪论处，将以传销方式集资诈骗的行为以组织、领导传销活动罪论处，明显违反刑法的公平正义性。况且，在传销活动日益猖獗、需要严厉禁止的当下，立法机关不可能反其道而行之，对利用传销方式的集资诈骗行为规定较轻的法定刑。可以肯定的是，倘若上述徐某集资诈骗案发生在《刑法修正案（七）》公布之后，对徐某仅以组织、领导传销活动罪论处，最高处15年有期徒刑，就明显不合适。

其二，在《刑法修正案（七）》公布之前，司法机关是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营、诈骗、集资诈骗等犯罪追究刑事责任的。尽管如此，立法机关不可能因为以往对传销活动的定罪不一，就将组织、领导传销活动（或者传销组织）的行为一刀切，规定为一种中间程度的犯罪。根据正义的基本要求，对相同的行为应当作相同的处理，对不同的行为应当作不同的处理。原始型传销与诈骗型传销虽然外表相同，但其侵害的法益不同，违法性不同，不能作相同处理。所以，刑法第224条之一并不是根据手段的相同性将以传销为手段的诈骗犯罪统一于组织、领导传销活动罪中。

其三，不能认为刑法第224条之一与规定集资诈骗罪的第192条、规定普通诈骗罪的第266条是特别法条与普通法条的关系，进而对以传销方式实施诈骗的案件适用特别法条以组织、领导传销活动罪论处。

一方面，倘若认为刑法第192条是普通法条、刑法第224条之一是特别法条，根据特别法条优于普通法条的原则，对以传销方式非法集资诈骗的案件，就只能认定为组织、领导传销活动罪。如上所述，这明显违反了刑法的公平正义性。那么，能否认为刑法第224条之一是普通条款、第192条是特别条款，进而适用刑法第192条呢？回答也是否定的。因为刑法第192条所规定的集资诈骗罪并无手段限制，而刑法第224条将诈骗的手段限制为传销方式，故不可能认为刑法第192条是刑法第224条之一的特别条款。[9]概言之，如果认为以传销方式集资诈骗的行为同时触犯集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪，又要得出维护刑法的公平正义性的结论，就必须认为刑法第224条之一与刑法第192条之间不具有特别关系。既然如此，就不能认为刑法第224条之一的处罚对象是集资诈骗行为。

另一方面，诈骗型传销活动，也可能符合普通诈骗罪的构成要件。如果认为刑法第224条之一处罚的是特别的诈骗行为，亦即刑法第224条之一与刑法第266条是特别关系，那么，根据特别关系的处理原则以及刑法第266条“本法另有规定的，依照规定”的规定，对以传销方式诈骗他人财物的案件就只能认定为组织、领导传销活动罪，而不可能从一重罪处罚。可是，普通诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑，组织、领导传销活动罪的最高法定刑为15年有期徒刑，这便损害了刑法的公平正义性。易言之，如果认为以传销方式诈骗的行为同时触犯诈骗罪与组织、领导传销活动罪，又要得出维护刑法的公平正义性的结论，也必须认为刑法第224条之一与刑法第266条之间不具有特别法条与普通法条的关系。既然如此，就不能认为刑法第224条之一的处罚对象是诈骗行为本身。

由上可见，只有认为刑法第224条之一处罚的不是诈骗（包括集资诈骗等）行为本身，才能得出公平正义的结论。

本文认为，刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。

首先，《关于<中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》指出：“当前以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定，危害严重。目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。为更有利于打击组织传销的犯罪，应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定。”不难看出，《刑法修正案（七）》的宗旨就是处罚组织、领导诈骗型传销活动组织的行为。

其次，笔者注意到，2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4条规定:“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”但2008年12月22日的《刑法修正案（七）“草案”》第4条改为：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者不断发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”将组织、领导的对象由“传销组织”改变为“传销活动”，看似导致了传销立法模式的变化，但在现行规定之下，依然能够认为刑法第224条之一所处罚的是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。一方面，传销活动与传销组织具有密切的直接关联，因为实施传销活动的主体，必然是一个传销的网络组织。一两个人不可能实施传销活动，传销活动越多，传销组织便越大，反之亦然。所以，将组织、领导诈骗型传销活动，理解为组织、领导诈骗型传销组织不存在障碍。另一方面，诈骗型传销活动，事实上没有传销活动，只是一个以传销为名的组织而已。因此，组织、领导诈骗型传销活动其实就是组织、领导诈骗型传销组织。

再次，从逻辑上讲，将刑法第224条之一规定的组织、领导传销活动罪的处罚对象，解释为组织、领导诈骗型传销组织，不至于不当缩小刑法对传销活动的处罚范围。例如，倘若按照字面含义，认为只有被组织者、被领导者客观上已经实施了诈骗型传销活动时，组织者、领导者才成立组织、领导传销活动罪，那么，对非法设立诈骗型传销组织的行为充其量只能作为组织、领导传销活动罪的预备犯加以处理，而不能将其作为实行行为予以处罚，这与我国严惩传销犯罪的立法宗旨不相符合。[10]反之，如若将刑法第224条之一理解为对诈骗型传销组织的组织、领导行为的处罚，非法设立诈骗型传销组织的行为便成为组织、领导传销活动罪的实行行为，从而有利于禁止传销组织。

最后，笔者认为刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为，涉及如何理解法条中的“骗取财物”这一要素的性质问题。本文认为，“骗取财物”是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立组织、领导传销活动罪（如果行为人组织、领导的是原始型传销活动，则不可能成立组织、领导传销活动罪）。作为显示诈骗型传销组织（或者活动）特征的“骗取财物”这一要素，并不要求现实地客观化。

接下来需要讨论的是，组织、领导他人实施诈骗型传销活动，骗取财物，传销活动本身构成普通诈骗或者集资诈骗等罪的，应当如何处理呢？本文倾向于按照想象竞合犯从一重罪论处。对此有以下几点需要说明。

其一，从现实来看，组织、领导诈骗型传销组织与骗取财物，其实是一个行为。换言之，成立诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取他人财物的行为。既然如此，就应认为这种情形属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。诚然，从理论上说，行为人仅设立了诈骗型传销组织，还没有实施骗取财物的行为，也成立组织、领导传销活动罪。但事实上，设立诈骗型传销组织的过程，必须也是骗取他人财物的过程。因此，设立诈骗型传销组织的行为不同于设立恐怖活动组织与黑社会性质组织的行为。就后者而言，即使没有具体实施任何犯罪活动，也可能认定行为人设立了恐怖活动组织或者设立了黑社会性质组织；但就前者而言，设立诈骗型传销组织的行为就是骗取财物的行为。

其二，笔者注意到，《关于<中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》指出：“经同有关部门研究，建议在刑法中增加组织、领导实施传销行为的组织的犯罪，对实施这类犯罪，又有其他犯罪行为的，实行数罪并罚。”但是，这是针对2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4条的规定而言的。亦即，《刑法修正案（七）“草案”》第4条规定的是组织、领导传销组织罪，而通过后的《刑法修正案（七）》第4条即刑法第224条之一规定的是组织、领导传销活动罪，不再是《刑法修正案（七）“草案”》的第4条。故《关于<中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》中关于数罪并罚的说明，不再适用于刑法第224条之一。换言之，对刑法第224条之一所规定的组织、领导传销活动罪的基本性质的理解，虽然可以部分地回到《刑法修正案（七）“草案”》第4条上来（即处罚对象仍为组织、领导行为本身），但刑法第224条之一并不只是详细描述了诈骗型传销组织的具体特征，而是对《刑法修正案（七）“草案”》第4条作了部分实质修改（即不实行数罪并罚）。法定刑的修改就说明了这一点，而且通过后的刑法第224条之一删除了原草案中关于“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定。

其三，刑法第294条规定的组织、领导黑社会性质组织罪的法定最高刑为10年有期徒刑。倘若对组织、领导诈骗型传销组织并骗取财物的实行数罪并罚，意味着对组织、领导诈骗型传销组织行为本身就可能处15年有期徒刑，意味着诈骗型传销组织本身的危害性重于黑社会性质组织的危害性，这恐怕是难以令人赞同的。

其四，认为刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为，同时主张当该行为触犯诈骗犯罪时按想象竞合犯处理，并无矛盾。因为如前所述，组织、领导诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取财物的行为，属于典型的一行为侵害数法益、触犯数罪名的想象竞合犯。如同盗窃罪的处罚对象是侵犯财产的行为，但盗窃行为同时触犯了故意杀人罪时成立想象竞合犯一样（反之亦然）。[11]另一方面，由于刑法第224条之一中的“骗取财物”只是显示诈骗型传销组织（或者活动）特征的要素，所以，既不应认为以传销手段骗取财物的行为一概包含在组织、领导传销活动罪中，也不应认为以传销手段骗取财物的行为一概另成立新罪。概言之，认为组织、领导传销活动罪的处罚对象是组织、领导行为本身，而不是骗取财物的行为本身，并不意味着对其中骗取财物的行为必然实行并罚。

综上所述，组织、领导以骗取财物为目的、以传销活动为外表的传销活动同时触犯集资诈骗、合同诈骗或者普通诈骗等犯罪的，应当以想象竞合犯从一重罪处罚。例如，组织、领导诈骗型传销组织，同时触犯集资诈骗罪或者诈骗罪，如果属于刑法第192条或者刑法第266条规定的“数额特别巨大或者有其他严重情节的”情形，应以集资诈骗罪或者诈骗罪论处；反之，则认定为组织、领导传销活动罪。这样解释和适用不仅符合现实，更有利于惩治传销犯罪，而且能够实现刑法的公平正义性。

四、参与人员的刑事责任

刑法第224条之一所规定的组织、领导传销活动罪，仅处罚组织者、领导者。那么，组织、领导者之外的参与传销的人员应当承担何种刑事责任呢？

可以肯定的是，就组织、领导传销活动罪而言，参与人员不承担刑事责任。“修正案（七）将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体，打击的重点。而对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可以给予行政处罚和教育。这样，有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，防止新的传销组织产生，打击范围也不会过大”。12但是，这一解释只是说明了传销参与人员不成立组织、领导传销活动罪。问题是，当参与人员对其他人实施了诈骗等犯罪行为时，应当如何处理？对此应区分为两种类型。

首先，就原始型传销活动而言，参与人员仍然可能构成非法经营罪；在传销活动同时触犯其他更重犯罪时，参与人员仍然可能构成其他更重犯罪。因为非法经营罪的主体并不限于组织者与领导者，参与人员都可能成为本罪主体；当参与人员与组织者、领导者具有共同故意与共同行为时，不仅符合非法经营罪的构成要件，而且符合共同犯罪的成立条件。

其次，就诈骗型传销活动而言，参与人员仍然可能构成集资诈骗等犯罪。一方面，受害者并不是阻却犯罪成立的事由，充其量仅构成酌情从宽处罚的量刑事由。例如，行为人违反交通运输法规，不仅造成他人伤亡，而且造成自己受伤，导致自己的机动车毁损的，并不影响其交通肇事罪的成立。另一方面，认定参与人员仍然可能构成集资诈骗等犯罪，能够维护刑法的公平正义性：组织者、领导者是诈骗犯罪的主犯，对参与人员可以作为诈骗犯罪的从犯乃至胁从犯处理。

当然，对于参与人员是否需要提起公诉和科处刑罚，则需要以宽严相济刑事政策为指导，以案件具体事实为根据做出适当决定。

注释:

[1]、[3]、[4]、[5]、[12]黄太云：《<刑法修正案（七）>解读》，《人民检察》2009年第6期。

[2]《非法传销，构成非法经营罪》（原文未署名），/law1.asp?id=1018（访问日期：2009年5月16日）。

[6]王丽丽：《规定传销犯罪乃大势所趋》，《检察日报》2008年8月26日，第3版。

[7]高园：《大搞非法传销落法网以非法经营罪被判刑》，news.qq.com/a/20071013/000657.html（访问日期：2009

年5月16日）。

[8]东明、李建平、陈群：《3人模仿传销模式集资诈骗888万》，review.jcrb.com/200801/ca667430.htm（访问日期：

2009年5月18日）。

[9]倘若认为刑法第224条之一与刑法第192条是特别法条与普通法条的关系，但适用重法优于轻法的原则，对以传销方式非

法集资的行为仍然以集资诈骗罪论处，也不失为一个思路。但是，这一思路不能解决传销行为同时触犯普通诈骗罪的问题。