网络信息传播权保护条例范文篇1

[论文摘要〕本文从一起与信息网络传播权有关的信息侵权案谈起，探讨应该如何认识信息网络传播权，分析其概念及性质认定。对即将出台的《信息网络传播权保护条例》提出几点建议，以期促进我国信息网络传播权立法的完善。

1“榕树下”网站侵犯信息网络传播权案

2004年在上海发生这么一起案件:上海榕树下计算机有限公司因在“榕树下全球中文原创作品网”上向公众提供《我不是天使》专辑下载和试听服务，被华纳国际音乐股份有限公司告上了法庭。上海市第二中级人民法院5月10日对此案作出一审判决:榕树下公司除了要在他们经营的“榕树下”网站上刊登致歉声明，还要为自己的侵权行为向华纳公司支付1.5万元赔偿款。早在2003年，华纳公司就发现在“榕树下”网站上可以试听或者下载《我不是天使》专辑。该专辑收录了那英演唱的《一笑而过》等10首歌曲。华纳公司认为“榕树下”网站没有经过自己的允许，就推出试听、下载服务，侵犯了他们录音制作者权中的网络传播权。榕树下公司解释说他们所提供的专辑下载是为了介绍评论部分音乐节目以及他们网上的部分原创中文作品，所以他们对该录音作品的使用应该属于法律规定的“合理使用”的情况。但由于“榕树下”网站提供的下载试听服务，事实上已经影响了华纳公司正常使用他们的录音制品，导致了他们在信息网络上传播该录音制品及发行该录音制品时，所获的合法收益可能减少，因此“榕树下”网站提供的下载试听服务不属于“著作权法”规定的合理使用。

根据法律规定，未经录音录像制作者的许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的系侵权行为。法院认定榕树下公司在“榕树下”网站上提供那英《我不是天使》专辑的下载试听链接，向公众传播华纳公司录音制品的行为，侵犯了华纳公司对该专辑的录音制品享有的信息网络传播权。这是一起关于信息网络传播权的侵权案，其中关键问题在于如何认识信息网络传播权。

2信息网络传播权的国际国内立法

2.1信息网络传播权的国际立法

1996年12月20日，世界知识产权组织在日内瓦召开的会议上，通过了《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)。在WCT中第8条规定，文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品。WPPT第10条规定，表演者应当享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。从上述两个规定可以看出，比起伯尔尼公约，作者的权利已经有效地覆盖到网络空间。日本在1997年6月10日通过的著作权法修正案，规定著作权人就其作品应享有授权公开传输的专有权川。澳大利亚也提出了一个内容广泛的“向公众传输的权利”，既包括以任何通过接受装置观看或使用的方式向公众传播，也包括广播权和有线传播权。阁

世界知识产权组织两个版权条约中的“传输”，只包括“向公众”的传输，即向不特定对象的传输，对于诸如电子信箱的通信方式传输他人作品，不应属于传输权控制范围。至于通过Internet在某一企业或单位的专用网络内，向特定对象进行的传输，至少有一部分也应被排除在向“公众”传输之外。

所以，作者的网络传输权就是指作者所享有的将自己创作的作品上载到互联网服务器，或许可他人实施上述行为，供社会公众通过互联网选择和获得这些作品的权利。任何人不经授权许可，不得擅自将他人作品在网上传输。

2.2信息网络传播权的国内立法

我国早在1991年的著作权法中规定了著作权人的权利包括人身权和财产权，但当时没有明确提出“信息网络传播权”的概念。在新《著作权法》中“信息网络传播权”的概念基本可算是“舶来品”，是两个“互联网条约”的翻版。信息网络传播权创设之前，尽管一些意见认为原著作权法的现有规定可以直接适用互联网上的侵权行为，或至少可以由现行法律中的“等”字来予以调整，但立法界并没有接纳这种意见。2001年《著作权法》最终选择了欧盟和两大“互联网条约”新增权利的模式，第一次公开赋予了著作权人信息网络传播权。新《著作权法》将1990年《著作权法》第10条规定的“作者财产权利”具体分解为17项权利，其中第12项增加并确立了“信息网络传播权”:以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利闹。由此可以看出，信息网络传播权有三个要件:“公众”，“自己选定的时间”，“自己选定的地点”。三要件缺一不可，否则就不符合信息网络传播权的概念，而应属于复制权或其他权利。对于“公众”的概念，应当可以理解为信息网络传播权只适用于广域网，不适用于局域网。因为局域网传播限定了作品接受者的地域范围，使其并不能在其个人选定的地点获得作品。科研院所、大专院校、企事业单位等在单位内部的网络共享资料是否侵犯信息网络传播权?这些问题尚待解决。

3我国信息网络传播权的性质认定

信息网络传播权是一种新的知识产权。根据其概念可以归纳出四个基本特征:其一，该项权利由著作权人享有，只有其本人或经其授权才可以通过信息网络向公众传播，未经作者许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，如果损害公共利益的，还将受到行政乃至刑事处罚。其二，作品的传播是以有线或无线方式进行，也就是说不仅限于互联网，还包括业已存在和可能出现的其他网络。其三，作品的网络传播是公开的，任何公众均可以获得，电子邮件等点对点的传播应排除在外;其四，作品的网络传播是交互性的，公众可以在某个人选定的时间和地点获得，公众是主动获得，而不是被动接受。信息网络传播权作为著作权法的一项新设权利，具有自身的特殊属性，它是一种集合性权利，既具有精神权利性质又具有经济权利性质，与复制权、发行权等传统经济权利和发表权、保护作品完整权等传统精神权利既有不同，也有权利的融合与交叉。

新著作权法特别强调了表演者和录音、录像制作者等邻接权人的信息网络传播权，其第三十七条第六款规定，表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利;第四十一条规定，录音录像制作者对其制作的音像作品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。从这些法律规定看，信息网络传播权和其他著作权一样，其权利主体包括著作权人和邻接权人，权利客体是受著作权法保护的文学、艺术作品及政治、经济、科学技术等非公有领域的作品。从上述法规可以明显看出我国立法者是把信息网络传播权当作一项纯粹的财产权来看待的。因此从信息网络传播权的权属性质上讲，它是属于著作财产权的范畴。

4我国信息网络传播权立法缺陷及其完善建议

4.1我国信息网络传播权立法缺陷

事实上，中国2001年《著作权法》成功地细分了17项著作权利，特别是创立信息网络传播权，并以其相对准确的定义，较好地解决了世界各国在网络传播上关于权利设置间题上的纷争问题。但新著作权法对信息网络传播权的规定也存在不足，主要体现在对信息网络传播权的把握上尚有以下几点缺陷:(1)“信息网络”指代不明。在我国已经颁布的与网络相关的法律法规及部门规章中，有关网络的具体叫法有:《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，《互联网信息服务管理办法》中所使用的“互联网”，《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理规定》，《计算机信息网络国际联网安全管理办法》中的“计算机信息网络”以及《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》中对于CHI-NANET的相关称呼等。虽然这些叫法不同，其中“计算机信息网络”可以包含“互联网”，而“互联网”又可以包含“CHI-NANET"，但无论是“互联网”还是“计算机信息网络”，基本上是一种特指的或内涵范围明确的称呼，不会产生二义性。而“网络”或“信息网络”则有较大不同，它们即不象“互联网”一样是一种特定的指代，也不能像“计算机信息网络”一样明确地反映某类特定技术范围内的特定事物。比如，在商务印书馆19%年版的《现代汉语词典》中，对“网络”的解释是“网状的东西;指由许多互相交错的东西组成的系统;在电的系统中，由若干元件组成的用来使电信号按一定要求传输的电路或其中的一部分”，也就是说，如果我们从“由许多互相交错的东西组成的系统”来理解网络，则它可以指代现实生活中许多有形的和无形的事物，诸如“销售网络”、“电力网络”、“自来水网络”、“交通网络”、“人际关系网络”，等等。即使是加上“信息”而成为“信息网络”，其范围也同样较为宽泛，只要是传递“信息”的“网络”就应该算做是“信息网络”，那么人们之间口头传递消息的特定渠道也就可以叫做“信息网络”，情报网也是“信息网络”，而我们古代的长城更可以说是不折不扣的“信息网络”，但这些显然并不是我们这部新著作权法中“信息网络传播权”所要规范的。

(2)定义存在的问题。“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”并非网络传播本质核心的特征，将该特点在此作为网络传播的唯一特征列出，似乎有以偏概全之嫌。由此看来，新著作权法的这一表述并非网络传播必不可少的本质特征，比如手机短信、网络广告恐怕都不符合这一特征。那么，究竟什么才是网络传播的本质特征呢?学者普遍认为全球性(无国界性)、交互性、多媒体和超文本链接。这些特征较之“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，应是网络传播更本质和核心的特征，更应在“信息网络传播权”定义中有所体现。尽管2001年《著作权法》在事实上明确了网络环境下著作权与邻接权的保护，但多数情况下，学者认为“网络条件下的著作权保护仍然存在许多问题”。如《著作权法》对通过互联网进行的各种链接，ISP，ICP等各种服务提供者的法律责任等重要问题均未做出明确规定，还有待于国务院即将出台的《信息网络传播权保护条例》做出规范。

(3)中国创设“信息网络传播权”引起的争议。在我国著作权法中并没有明确规定传播权的情况下，直接规定“信息网络传播权”，显得缺乏基础并不利于整个著作权权利体系的科学化、稳定性。无论是我国的旧著作权法还是新著作权法，都没有专门规定传播权的具体条款，只是在旧著作权法的实施条例中，第五条有有关传播的规定，即:“通过无线电波、有线电视系统传播作品的权利”。那么，在这样的情况下，跨过传播权而去直接界定信息网络传播权，就会产生各种各样的问题。比如，信息网络传播权只是传播权中的一种，而直接规定了信息网络传播权是否意味着还要规定什么“报纸杂志传播权”，“广播电视传播权”呢?而从另一个方面，有了“信息网络传播权”，是不是还要再规定什么“信息网络发行权”，“信息网络出租权”呢?也就是说，由于信息网络传播权既缺乏先对传播权的界定，又在整个权利体系中显得过于具体，所以难免会产生各种“不公平待遇”或挂一漏万的现象，很可能会打乱著作权权利体系的稳定性。

4.2立法完善建议

针对新著作权法存在的问题以及对今年即将出台的《信息网络传播权保护条例》，提出以下几点建议:

(1)

明确“信息网络”的内涵和指代。“信息网络”一词仅仅揭示了其所要指代的事物的一个方面的特征:即“网络”，而没有明确一个重要方面的特征:即“由计算机等电子信息技术领域的相关产品或技术组成”，真正能够反映该条款的指代意思的是否“计算机信息网络”或者是“电子信息网络”或者创设出一个两者兼有的定义更为确切呢?而即使要使用“信息网络”一词，就要在具体的条款或相关实施细则中加以解释和细化，明确信息网络的内涵和指代。

对于定义存在的问题，有两种解决方案:一是完全采用《WCT》的“向公众传播权”概念，但注明包括网络传播、广播、表演、其他新增权利等所有传播类权利;二是重新定义信息网络传播权，概括其本质特征，体现全球性(无国界性)、交互性、多媒体和超文本链接。无论较之“以有线或者无线方式向公众提供作品”，还是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，其实都更应是“网络传播”本质且核心的特征，应当在其定义中有所体现，否则就不足以准确地界定“网络传播”。

(2)网络传播权不完全等同于传统复制权，或发行权，或两者相加。传统复制权与发行权，不论从传播渠道、形式，均与网络传播相去甚远。要摆脱西方国家网络法律创设的影响，在《著作权法》修订中增设与复制权、发行权等并列的信息网络传播权诚有必要在世界范围内，至今尚鲜有国家在立法上明确以新的权利概念赋予著作权人的这项权利，中国创设信息网络传播权，更须充分肯定。如能切实把前两个问题解决好，无疑会完善信息网络传播权，在即将出台的《信息网络传播权保护条例》中补缺补漏，进一步明确其定义特征，适用保护的范围。将法律落到实处，真正做到公平公正。这样才不会引起争议，真正得到大家的拥护。

网络信息传播权保护条例范文

关键词：网络版权、网络复制权、数字化、网络传播权

随着电子计算机与数字技术的飞速发展，网络正以飞快的速度进入寻常百姓家，影响着人们的日常生活，网络上的侵权纠纷案也与日俱增。传统的版权法在保护网络环境下版权主体的权利时已显得力不从心，如何实现网络环境下的版权保护越来越成为人们关注的焦点。

一、网络版权面临的挑战

当代信息技术的飞速发展使网络环境下的知识产权保护问题日渐突出，呈现出许多前所未有的特点。

1.网络环境下知识产权的专有性面临挑战

专有性也叫排他性，是指权利人对其智力成果享有独占性，任何人未经许可，不得擅自使用。而信息一旦上网则变成公开、公知或公取的信息，而且信息的传播不再依赖载体，因此很难被权利人控制。

2.信息交流的迅捷对知识产权时间性的挑战

知识产权保护有一定的期限，一旦保护期届满，权利即宣告终止，这样既保障权利所有人在一定时期内能够享受其智力成果，获得合理回报，又防止因保护时间过长而阻碍信息传播和社会科技文化事业的进步。在网络环境下，信息的传输速度极为迅速，且范围更广，这使得权利人能够在较短的时间内通过授权而获利。例如，以前也许用几年时间才能销售几万册图书，在今天通过网络只要几个月便可实现，而且销售范围更广。因此，知识产权的法定保护期有越来越短的趋势。

3.网络对知识产权的地域性形成挑战

一般说来，一国的知识产权只能在该国法域内受到法律保护，除非该国加入的国际条约和与它签订的双边协定另有规定外，任何国家都不自动保护他国的知识产权。随着网络的飞速发展，信息很容易在世界范围内广泛传播，这就使得国与国之间的界限越来越模糊。由于各国法律对知识产权保护的标准和水平各不相同，这就会使得网络上的侵权行为难以认定，执法主体难以明确。因此，时代的发展越来越需要各国统一知识产权法律保护的标准。

二、目前网络环境下版权司法保护存在的问题

随着信息技术和网络的飞速发展以及作品的数字化，作品的传播形式发生了变化，速度也更加迅捷。对于网上作品的版权是否应该保护，该如何保护的问题人们争执不休。我国现有的《著作权法》和《民法》对此均没有明文规定，国际上虽然有世界知识产权组织在1996年12月通过的两个涉及网络知识产权保护的新条约，即《wipo版权条约》和《wipo表演和录音制品条约》，但是批准加入的国家还很少，因此，目前网上版权保护的直接法律还是很欠缺，许多问题仍在探讨和研究当中。

（一）作品的数字化问题

数字化技术是依靠计算机技术把一定形式的信息输入计算机系统并转换成二进制数字编码，再进行组织、加工、储存，采用数字传输技术传送，根据需要再把这些数字化了的信息还原成原来的文字图像等信息形式。作品的数字化是将传统作品转换成计算机可识别的语言，其目的并不是要创作另一种形式的作品，数字化属于间接复制行为。

（二）网络传输对版权人经济权的影响问题

随着信息技术的飞速发展，互联网已经成为一种新的传播形式，人们称之为“第四媒介”。与此同时，大量的版权作品被数字化并在网络上传播，相应的问题也因此产生了，那就是将数字作品搭载到计算机互联网上向公众传播是否属于著作权人的一项专有权利。从版权保护制度的发展历史来看，它一直随着传播技术和方式的发展而发展，从印刷术到无线电广播、电视，无不伴随着版权制度的沿革，因此也有理由将版权人经济权益的保护延伸到网络环境。

1.网络传输与传播权。为了适应网络环境下版权和邻接权保护的需要，世界知识产权组织于1996年12月签订了两个新条约，这两个条约分别为作者、表演者和唱片制作者规定了一项新权利即公共传播权，分别授权作者、表演者和唱片制作者，以有线或无线的方式（包括公众中的成员个人选择时间和地点的方式）将其作品向公众传播，这两个条约使得网络传输有法可依，使版权保护扩展到网络空间。而我国《著作权法》第5条对“播放”的解释，指通过无线电波、有线电视系统传播作品。对“摄制电影、电视、录像作品”的解释，指以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定的载体上。这两种规定过于具体，无法把网络传输包括在内。

2.网络传输与复制权。1995年9月通过的美国白皮书认为在信息网络环境下，版权人的复制权相当广泛，绝大多数计算机之间的传播都涉及复制。根据美国法律，版权材料一旦进入计算机内存就是对该材料的复制。1996年12月通过的《wipo版权条约》中也有类似的规定，但没有将“暂时复制”包含在复制权内。我国的《著作权法》所规定的著作权人的复制权未包括网络传输复制。

3.网络传输与发行权。美国的版权法明确承认网络传输属于公众发行，在版权人专有的发行权之内。《wipo版权条约》和《wipo表演和唱片条约》也均承认版权人在网络环境下的发行权。而在我国著作权法及其有关规定中“发行”指满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件，由于我国《著作权法》不承认“暂时复制”，这里的“复制件”仅指有形物体形式的复制件，因此发行权不适用于网络传输。

由此可见，我国《著作权法》没有涉及到网络环境下版权保护的有关问题，这表明我国在这方面已明显滞后于时代的发展。虽然我国法院在审理这类案件的过程中能根据实际情况，并借鉴国际有关法律来处理类似的问题，而不是仅仅依据《著作权法》等有关法律，但是立法相对滞后却为社会上那些善于捕捉法律漏洞的人创造了机会。因为他们往往会以我国有关法律没有明确规定为由，在这一问题上纠缠不清，其结果只能是浪费人力、物力。法院由于没有现成的法律来规范类似的问题，造成裁决不及时、不统一，而网络传播的速度是惊人的，在短短的时间内，版权人的利益就有可能遭受巨大的损失。因此，我国应当加快网络环境下版权保护的立法，以便及时有效地保护版权人的利益。

4.网络传输与合理使用。合理使用指在符合法律规定的条件下，他人可以不经著作权人同意，不向其支付报酬，使用已经发表的作品，但必须指明作者的姓名和作品来源。版权保护应当延伸到网络空间，但也不能无限制地扩张，过度保护反而不利于社会文化传播与文明的发展。合理使用的目的就在于确保公众对社会信息的知悉权，其作用也就在于合理地调节作品创作者、传播者和使用者之间的冲突，力图实现在维护作者权益基础上的三者利益的均衡，从而推动整个社会的繁荣与文化进步。

（三）网络环境下版权保护的难度加大

1.数字化复制的便捷使得版权保护难度加大。传统的版权法限制大范围使用以获得经济收益的违法商业行为，而忽视小范围的复制行为。因为传统的版权法假定复制技术是有限的，且成本高昂，同时商业利益的非法复制行为易于观察。

这种假设在传统的出版和传播技术下基本可行，但网络技术出现后，要将数字化的作品进行复制并大范围传播，变得非常容易而且成本低廉，网上版权的保护不能再像传统的做法那样可忽略个人的小规模复制和传播，因为这种行为在互联网时代的影响要大大超过以往任何时候。版权人要想在网络环境下充分履行其版权，也变得十分困难。

2.保护费用高使得版权保护的难度增加。从理论上讲，只要版权人掌握了最先进的网络跟踪技术，倾尽全力来搜索网上的非法复制和使用行为，就可以掌握到大量的违法事实，从而并得到赔偿，但这样做要花费无数的金钱、时间和精力，版权人由此付出的费用很可能会大于所获得的收益。

三、网络版权合理使用的方案

（一）网络版权的合理使用应当比网下版权的合理使用宽松

提出这一论点有不言而喻的五项依据：第一，从人类文明发展的历史看，任何阶段的文明均与文化、知识、技术的传播有密切的联系，传播促进人类文明，人类文明孕育新的传播形式，也孵育一代代的版权人与技术垄断者。但是没有对版权与技术垄断的限制，就没有人类文明的迅速发展；没有对版权与专有技术的合理使用，就没有新的作品与新的技术的诞生。第二，从人类传播的历史看，网络传播是比语言传播、文字传播、报刊传播更高阶段的传播形式，历史上任何更高阶段的传播，均比低一阶段的传播形式更少一些受到人为的限制，这是由网络本身的特性决定的；而传播形式的少受限制，即意味着合理使用的范围的扩大。第三，从世界各国文化的交流与交融看，人们希望突破文字传播、报刊传播、电视电台传播等单一传播的局限，最大限度接受多媒体作品的呼声与趋势日益强烈。而网络版权使用的过分限制（如比网下传播限制更多），无疑不能满足各国人民对文化交流渴望的需要。第四，从网络环境的技术与特性看，任何新技术的使用都意味着冲破传统版权束缚的努力，尽管每一次努力都带来对其束缚的加强；但每一次努力也都撕破了传统版权所构筑的某些藩篱。第五，从知识产权立法的宗旨看，设立知识产权的根本目的不仅仅是为了保护知识产权拥有者的利益，鼓励其对专有权的专用；而是为了最大限度地鼓励技术创新，促进技术进步，为人类与社会谋求更大的经济福利。

网络版权合理使用当顺应时代，顺应民意；任何限制网络版权合理使用，甚至缩小网络版权合理使用范围（比较网下版权合理使用而言）的任何行为，都是既有碍于中国网络事业与网络经济的发展，又有损于广大人民群众的利益。为了纠正2002年解释所造成的偏颇及影响，最高人民法院审判委员会2003年12月23日第1302次会议通过了关于修改2000年解释的决定。该决定对第3条的修改，除了将原第3条“上载该作品”改为“报社、期刊社”及删去“网络”（转载）两字外，没有其他有关网络转载、摘编作品的性质上、程序上或支付报酬上的任何实质意义的改变。因此，可以认为，这一修改，实际上仅仅是对2000年解释第3条的一种确认，令其成为有效的一个法律条文，继续对网络转载、摘编行为起规范作用。

(二)网络版权的复制权例外要有明确规定

《伯尔尼公约》第9条“复制权”第1款“原则”规定作者享有授权以任何方式或形式复制该作品的专有权之后，在第2款即规定了复制权的例外：“本联盟成员国的立法可以准许在某些特定情况下复制上述作品，只要这种复制不与该作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合理权益。”（注：参见刘波林译：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，中国人民大学出版社，2002年版，第45页。）这一规定，显然是授予成员国一种可以通过国内立法削弱专有复制权，即准许在“某些特定情况下”复制作品的权利，但这种自由必须以“不与该作品的正常利用相冲突”，“不致不合理地损害作者的合理利益”为前提。如何理解这种专有复制权的限制及其适度的例外，特别是这种限制在网络上的例外，学术界迄今并没有明确达成共识。笔者以为，网络上的复制权例外，目前起码在非营利性质的远程教育、教师教学、教育性音乐、教育广播材料、录像、数字图书馆版权保存等方面，应有明确的规定。

1.远程教育方面。新《著作权法》第22条第6款规定“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用”为合理使用，但强调“不得出版发行”。这是符合《伯尔尼公约》第9条的“指南”精神的。这里，当我们将远程教育视为扩大的“学校课堂”时，这种合理使用当适用于“远程教育”；然而，它发生了一个重大冲突，即“学校课堂”规定的是“少量复制”，远程教育一经上网，就不是“少量复制”所能控制的了，起码，全世界各地计算机生成的临时链接，就须以成千上万计。笔者以为，对远程教育的“复制”限制，为资源共享与知识传播的目的，恐怕只能通过技术手段，允许读者阅读，但控制其下载而已。至于整部作品打印所发生的问题，如果从经济的角度考虑，这种下载打印恐怕比到新华书店购买一部作品的成本要昂贵许多。

2.教学、教育性音乐方面。网下宾馆大厅的“场景”音乐实行收费之前，教学、教育性音乐方面的合理使用是没有争议的；但是，“场景”音乐收费之后，这个问题将引起人们的关注。尽管目前尚未有人对此提起疑问，但这种质疑是早晚的事情。因为，宾馆大厅的场景音乐就其大厅服务本身而言是非经营性的，它不会因为你进入大厅听了某一段乐曲而向你收取音乐版权费；但是，当大厅的场景音乐以宾馆客房收费及营利联系起来实施版权收费的时候，任何学校的课堂教学、教育即都可以与这座学校的所有有关的各项收费联系起来，而对有关课堂教学的“合理使用”收取费用。网站也是如此，从学校课堂到网站，仅场景不同而已。在音乐版权保护日益提高的今天，专门制订网上教学、教育音乐的合理使用规定，既很有必要，也刻不容缓。

3.教育、广播材料方面。非营利性的教育广播材料也由于陈佩斯、朱时茂小品作品案（注：参见沈木珠：《国际贸易法研究》，法律出版社，2002年出版，第624页。）的影响（注：笔者并非认为此案判决有误。这里“影响”的含意，仅限于指它引起人们对录音录像制品的教育广播材料的关注。）而呈现某种程度的版权保护“竞高”趋势。随着网络的发展，更多新型技术的应用与推广，网络非营利性教育广播材料的运用将会更加广泛而有效。陈佩斯、朱时茂参加春节联欢晚会的表演作品为中央电视台属下文化公司制作成光盘出售，当以复制侵权的数量计算赔偿金额，而文化教育或戏剧欣赏网站非营利性教学如复制陈佩斯、朱时茂的作品是否侵权？如属侵权，当如何计算侵权赔偿数额？如不属侵权，又当如何保护版权人的权益。这其中当采取什么保护措施与限制网站使用的措施？特别是，当收费网站的不收费网页进行非营利性的教育广播，如何区别其经营性质？按近年网络信息传播案例的判决及舆论，某些不收费的网络行为往往被追究其“为提高网站的点击率”而强行与“经济效益”挂勾，如此，则不可能有纯粹的无任何经济联系的“非营利性教育广播材料”可言。

(三)重视信息网络展示权及其合理使用的研究与界定

lesliekelly案提醒人们注重网络展示权利及其合理使用。（注：我国学术界目前尚将“展示权”与“展览权”视为不同国家用词不同的同一权利。）尽管该案涉及的是图片，传统的版权法的展览权主要指的是美术作品、摄影作品等享有的经济权利。在传统的版权时代，展览权的经济利益并不明显，一方面由于美术作品、摄影作品的展览范围与数量，比较文字作品的传播既小且少；另方面由于真正涉及侵犯展览权的美术作品、摄影作品并不太多。因此，并非所有国家的版权法都规定了此项权利。但是，在网络时代，由于科学技术的发展，更由于链接及“取景”技术的采用，网络上传播的文字作品，也发生了如同网下美术作品、摄影作品展览般的展示权利的问题。刘京胜案、叶延滨案的判决之所以不能完全令人信服，就是法官忽视了他们的作品在链接环境下遭受“展示”的权利。例如叶延滨案，被告北京四通利方信息技术有限公司可以对原告叶延滨案前的通知书置之不理，诉讼中又可以“从未将原告作品直接上载，也就无从停止”为由，理直气壮地请求法院驳回原告的诉讼请求；而法院之所以能够默认被告辩称的原告“著作权侵权通知书因其自身缺陷不具备法律效力”，判决连刘京胜案都不如，（注：在刘京胜案判决中，法官尚念及原告发出侵权通知书后被告置之不理，没有断开链接，因而判被告赔偿原告经济损失3000元。叶延滨案判决书则否定原告发出的侵权通知书的法律效力，判被告全胜，连诉讼费也由原告自己承担。）就是因为他们都是只将眼光盯住复制（直接上载）侵权，而忽视了通过链接的“展示”侵权。在今天的互联网络，只要通过线内链接技术与“取景”程序，在布满自己网站的文字、广告、标语的网页中展示他人的作品的行为就属于侵犯他人的展示权及侵犯他人的其他经济利益的行为。

诚然，我国著作权法第10条第8款规定的展览权仅指“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”，连个“等”字也没有，无法含括文字作品，更不包括信息网络上的文字作品；《伯尔尼公约》中虽然也曾出现“展出”的词语，但尚未对展出权利作出规定。因此，要承认网络作品的展示权，要么在信息网络传播权中含括网络展示权，要么在展览权中含括网络作品；同时，对信息网络展示权的合理使用与侵权行为作出界定。我国有学者认为新著作权法第10条第8款规定的展览权已“为我国将来处理类似的案件留下了制度空间”的说法，（注：参见谢惠加：《网络版权复制权展览权合理使用规则初探》，《知识产权》，2004年第1期。）一方面是没有看到该款规定并不含括“美术作品、摄影作品”之外的任何作品，是“列尽”，不是列举；另方面是尚未看到网络链接对作品的展示，不仅仅局限于图片，而是应当包括文字。而且笔者以为，从民众的接受和社会理解程度看，展示与展览这两个词的含义并不完全相同。

网络信息传播权保护条例范文

关键词：信息网络传播权；刑法保护；强化

中图分类号：D923.41；D914文献标识码：A文章编号：16738268（2017）02004406

我国自1994年接入互联网就进入到了网络时代，与世界同步“互联”。随着信息网络传播技术的不断革新，网络技术已经由Web1.0升级到Web3.0，网络也由门户网站时代升级到大数据时代，而将来则面临着网络的再次升级换代，即进入Web4.0时代。网络代际的升级变化，使虚拟的网络空间逐渐减少了其虚拟性，增加了现实性，网络空间与现实空间联系更加紧密，侵犯信息网络传播权的刑事案件日趋增多、复杂和严重。强化刑法对信息网络传播权的保护不仅是打击侵犯网络传播犯罪的需要，也是网络时展的要求。面对新的网络时代，应选择适宜的刑事立法模式，以加强刑法对信息网络传播权的保护。

一、强化信息网络传播权刑法保护的必要性（一）侵犯信息网络传播权犯罪逐渐增多需要刑法强力遏制

刑法格言有云：“无行为则无犯罪。”套此刑法格言，无侵犯信息网络传播权的行为则无侵犯信息网络传播权的犯罪。而无信息网络传播权则也无侵犯信息网络传播权的行为。2001年修订后的《著作权法》第10条第1款第12项增设了信息网络传播权。

信息网络传播权的产生并非与网络产生同步，而是在网络信息传播技术发展到一定的阶段之后产生的。从1994年到1997年期间，尽管不断有网络中著作权纠纷的出现，但并没有司法或立法确认信息网络传播权。1998年“陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案”和1999年“王蒙等6位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”，为信息网络传播权的法律确认提供了判例先导。直到2001年修订的《著作权法》才明确规定信息网络传播权及侵犯信息网络传播权的刑事责任。2001年《著作权法》开启了打击侵犯信息网络传播权犯罪行为的先河。

“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不为处罚”，因此，按照罪刑法定原则要求，2001年《著作权法》虽规定了未经授权通过信息网络传播他人著作权作品构成犯罪的依法追究刑事责任，但o法与刑法具体规定对接。2006年制定的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）对信息网络传播权的法律保护作了体系化的规定，使有效打击侵犯信息网络传播权的犯罪行为成为可能。也正因为如此，才在司法实践中“催生”了一系列侵犯信息网络传播权的刑事案件，如2006年10月在厦门一审宣判的全国首例因网络传播侵权被判刑的案件。随后侵犯信息网络传播权刑事案件开始逐渐增多，曾在2011年、2012年形成井喷之势。

对此，有学者曾对2005年至2013年8年间100个侵犯信息网络传播权的刑事案件进行了统计分析，基本上能够反映侵犯信息网络传播权的犯罪状况及其发展趋势[1]。

首先，侵犯信息网络传播权的刑事案件数量逐年增多，总体呈上升趋势，而且其刑事案件的发展趋势与侵犯知识产权的刑事案件的发展趋势具有高度的相似性。

其次，移送的侵犯信息网络传播权的刑事案件绝对数量不多，造成这种状况的一种原因是以非法经营罪及其他犯罪处理了侵犯著作权犯罪的行为。但笔者也发现，2011年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条规定，若侵犯著作权罪与非法经营罪竞合，则以侵犯著作权罪定罪处罚。因此，在2011年之后，非法经营罪和其他相关犯罪的数量有所减少，也相对增加了侵犯信息网络传播权的刑事案件。

最后，侵犯信息网络传播权的刑事案件在2011年增长很快，总体上保持在相对较高的位置。从此犯罪的状况及发展趋势来看，还需要加大刑事打击侵犯信息网络传播权犯罪的力度，否则难以有效遏制侵犯信息网络传播权的犯罪行为。

另外，笔者发现，2012年之后，侵犯信息网络传播权的刑事案件数量一度有所回落，应该说这与当时对侵犯信息网络传播权犯罪的严厉打击有关。由此，可以得出结论，加大对侵犯信息网络传播权行为的刑事打击力度具有一定成效，在一定程度上能够起到对试图侵犯信息网络传播权人的震慑作用。

（二）大数据时代全面要求强化信息网络传播权的刑法保护

大致自2011年以来开始的第三代互联网，是技术上处于Web3.0的大数据时代。这个时代是以云计算、大数据等为代表的新一代信息技术作为支撑，以智能手机为代表的智能移动设备将信息数据的传播应用带入一个崭新的时代。智能手机等智能移动设备不断大量地应用，使得人们“触网”的时间大大增加，网民数由量的增加发展到质的剧变，全民皆网民几乎成为现实，更加快捷方便和广泛适用的网络已逐渐成为人们工作生活中的一个重要部分，并且还在不断地加速。网络空间逐渐地由虚拟空间演变为现实空间，也即网络空间与现实空间逐渐地融合，逐渐成为人们的生活工作空间。未来，第三代互联网必然升级到现实空间全面网络化阶段，第四代互联网Web4.0则呈现出“互联网+”模式。网络空间现实化、现实空间网络化，最终演化成为新的网络现实空间。网络技术的飞速发展给人们带来了获取信息、交流互动的便捷，也给潜在的侵权行为提供了更大的方便和可能，信息网络传播权的保护在全新的网络技术背景下面临更加严峻的形势。尽管第三代互联网时代尚未结束，还处于鼎盛时期，第四代互联网时代尚未开启，但对保护信息网络传播权的刑事立法应当具有前瞻性。每一个网络时代的信息传播技术不同，由此引发的相关网络纠纷亦有差别。为了打击网络侵权、规范网络行为和救济保护网络权利，要求法律满足与之相应的网络时代的需要，信息网络传播权的刑法保护及其保护的强度也应与该时代相适应，这对强化信息网络传播权的刑法保护提出了新的要求。二、我国强化信息网络传播权刑法保护的现状分析1994年至2001年间的第一代互联网在技术上处于Web1.0的门户网站时代。由于信息源自网站，特别是门户网站，所以网民在网络上获得的信息几乎都来自网站的提供，网民也总是从网站去寻找自己所需要的信息。信息流动的单向性和互动性的缺乏，使Web1.0时代的互联网是“联”而不“互”。网站提供信息作品的同时，也负有对作品的合法性进行审查的义务，与传统媒体审查制度无异，责任主体非常明确，也容易认定。因而在该时代，涉及网站侵犯信息网络传播权的专门法律保护偏向于民事保护，即使可能涉及相关犯罪，也是适用其他罪进行处理，并没有对此作专门的刑事立法进行保护，也缺乏专门刑事立法保护的迫切性。在Web2.0时代，强化刑法保护信息网络传播权的基本格局开始形成。

（一）搜索与社交时代形成强化刑法保护信息W络传播权的基本格局

2001年至2011年间的第二代互联网是技术上处于Web2.0的搜索与社交的时代，互联网不仅在于“联”，更在于“互”。

第二代互联网使人与人之的互动成为现实，并且逐渐由两者之间交相互动发展到一对多或多对多的互动，网络使用由专业化转向平民化和大众化，网民也急剧增多。网站不再是信息的主要来源地，海量的信息来自互联网的各参与者，甚至网站也需要到网络中去搜寻相关信息。网络环境也不再是单纯的虚拟空间，而是逐渐具有部分生活的现实性。网络空间为更多的人侵犯信息网络传播权提供了现实可能，也日趋复杂。不仅入网者众多，而且信息不易审查，加之信息传播更加方便、快捷，侵犯信息网络传播权的危害严重性则更大，刑事立法的介入成为可能。

2001年的《著作权法》增设了信息网络传播权，并规定了对信息网络传播权的刑法保护以适应网络代际升级的要求，也开启了信息网络传播权的刑法保护，但那时，网络毕竟还处于由第一代向第二代过渡的时期，所以刑法如何介入，以及介入的程度还需要观察。因而在2004年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之前，对信息网络传播权的刑法保护仅具有象征意义，根本不能与刑法第217条匹配适用。

2004年《解释》第11条第3款将“通过信息网络向公众传播的行为”解释为1997年《刑法》第217条规定的“复制发行”。由此，2001年《著作权法》第47条第1项规定的“未经著作权人许可”，“通过信息网络向公众传播其作品的”，与1997年《刑法》第217条第1项对应，从而将对著作权人新增的信息网络传播权的刑法保护落到实处。

2006年《条例》与2001年《著作权法》的立法宗旨和基本原则保持一致，全面而详细地规定了信息网络传播权的权利内涵、权利的限制和权利的保护等，为建立一个利于维护权利人的权益、利于作品广泛传播，促进社会文明进步的网络环境，确立了操作性很强的法律依据，也为认定信息网络传播权的侵权、违法行为，追究法律责任提供了细则。该《条例》对信息网络传播权保护的细化规定，标志着我国实现了有关信息网络传播权法律规制的体系化，使信息网络传播权的刑法保护真正地落到实处。

2005年的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（以下简称2005年《批复》）和2007年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）则进一步顺时而为，最终使2001年的《著作权法》刑事责任条款与1997年的《刑法》条款相匹配。在Web2.0时代，对信息网络传播权的刑法保护从无到有，并逐渐形成全方位和多方面的立法法律结构体系，强化信息网络传播权刑法保护的基本格局形成。

随着网络技术的发展，2011年前后迎来了Web3.0的大数据时代，对信息网络传播权的刑法保护也顺应着技术和时代的发展在强化。2011年《意见》对于信息网络传播权在司法实践中适用刑法保护的争议和疑难问题作出了更加明确、细致的规定，既涉及“以营利为目的”“未经著作权人许可”“发行”等侵犯网络著作权罪的构成要件的认定，也涉及通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准，还涉及与其他侵犯知识产权犯罪竞合的处理。为打击侵犯网络著作权的犯罪提供了具体明确和更具操作性的法律依据，有助于保障网络著作权刑法保护的有效性，对信息网络传播权的刑法保护得到进一步深化。

（二）规制侵犯信息网络传播权犯罪行为的刑事立法尚待加强

从刑事法律规范变迁史来看，规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事立法一直在不断加强，但还需要进一步地强化。

如前所述，2001年的《著作权法》虽然直接规定了刑事规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为，但并没有真正发挥规制作用，只起到宣示的效果。经过2004年《解释》、2005年《批复》和2007年《解释（二）》等三次司法解释，才将2001年的《著作权法》的相关规定与1997年的《刑法》结合起来，打击侵犯信息网络传播权的犯罪行为也才落到实处。2006年《条例》更有利于对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的判断和认定。2011年《意见》对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的规制则更加深入。

可见，规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的要求在不断提高，对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事保护也一直在加强，但还远远不够。笔者注意到，直接明确为规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事法律规范是以附属刑法的形式出现的，如2001年的《著作权法》和2006年《条例》的相关规定，以及相关的司法解释或司法解释性的司法文件，其发挥作用必须生根于刑法典的规定，即适用1997年《刑法》第217条、第218条规定。可见，刑法典才是为信息网络传播权提供刑法保护的法律体系的核心。由于现行刑法并没有直接规定为信息网络传播权提供刑法保护，因此，附属刑法、司法解释等法律、法规文件的相关规定只有指向刑法典，与刑法典的规定有机结合起来适用才具有现实意义。当然，如果刑法典能够直接将信息网络传播权纳入其保护之中，无疑将更加有助于加强对信息网络传播权的刑法保护。

在方兴未艾的大数据时代，随着信息网络传播技术不断地发展与进步，侵犯信息网络传播权的刑事案件也会随之发生适应性变化。如何才能有效地预防、制止和惩罚侵犯信息网络传播权的犯罪，立足于大数据时代，面向“互联网+”时代，如何顺应技术和社会的发展，通过刑事立法来强化信息网络传播权的刑法保护，选择适宜的刑事立法模式，是必须面对并解决的关键问题。三、强化信息网络传播权刑法保护的立法选择在信息网络传播权刑事立法保护上如何选择才能实现强化保护的任务？显然，虽然附属刑法、司法解释等具有很大的灵活性，但其缺乏刚性，对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的规制强度不够，加强对侵犯信息网络传播权犯罪行为的规制，选择刑事单独立法或修改刑法等更具有刚性的方式成为期求。

（一）附属刑法保护

选择采用附属刑法来保护信息网络传播权，在适用对象上，不仅限于对信息网络传播权的保护，还包括相关的其他对象保护，或者是相关信息网络传播权的保护，或者是相关网络权利的保护，信息网络传播权仅是保护对象的组成部分之一，因而其着眼点和侧重点在于注重保护对象的整体性。在保护的手段上，也不仅限于刑法保护，还包括民事法律保护和行政法律保护，因而其着眼点和侧重点在于注重保护手段的全面性。

从网络安全整体出发，思考构建既包括预防和打击包含侵犯信息网络传播权在内的网络犯罪行为，也包括追究和制裁危害网络安全的民事、行政违法行为的综合性的网络安全法律体系，无疑能够为信息网络传播权提供刑法保护。

制定“网络安全法”涉及整个网络领域的法律制度规范的体系构建，既涉及网络空间的国家和安全以及社会公共利益需要得到的维护，也涉及公民、法人和其他组织的合法权益在网络空间需要得到的保护。这些利益既需要得到民事和行政法律保护，也需要得到刑事法律制和保护，从而使信息在网络空间有序地传播。不仅如此，有人还认为，这不仅要考虑到法律的因素，还要考虑到技术的因素，不仅要考虑到实体的因素，还需要考虑到追责的程序因素，因而可从立足于法律部门的角度来考虑构建网络安全的综合性法律[2]。

2016年制定的《网络安全法》作为我国首部全面规范网络空间安全的法律，综合吸收了各种法规、规章中的相关规定，进而上升到人大法律的层面，全面规定了网络的所有者、管理者和网络服务提供者等主体的法律义务和行政以及刑事责任，也规定了包括网络运营者与其他组织和个人“违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任”；“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，全面保障网络安全。《网络安全法》第9条第2款明确规定：“任何个人和组织……不得利用网络……侵害他人知识产权……等活动。”根据第64条规定，若此侵害他人知识产权的行为构成犯罪则应当依法追究刑事责任。

据此，侵犯信息网络传播权的犯罪行为能够适用《网络安全法》的规制，亦即《网络安全法》以附属刑法的形式为强化信息网络传播权的刑法保护提供了依据。尽管如此，也应注意到，对信息网络传播权的刑法保护采用此种附属刑法的形式并不能够独立完成，还依赖于单行刑法或刑法典的相关规定，故存在不足。

（二）单行刑法保护

与附属刑法保护相比，在适用对象上，单行刑法往往采取“一事一议”甚至“一罪一议”，其着眼点和侧重点在于保护的手段。具体而言，即通过单行刑法的形式对网络犯罪进行规制，或对侵犯信息网络传播权的犯罪行为进行规制，或对知识产权犯罪进行规制，等等诸如此类，都是通过针对特定的对象构建特定的刑事法律体系。

单行刑法有优点也有其缺陷。有论者认为，单行刑法在立法模式和内容上都存在缺陷。在立法模式上，单行刑法有散在型和编纂型之分。通常采用具有灵活性和针对性的散在型模式，但由于往往存在草率和不成熟，易导致单行刑法与刑法典、以及单行刑法之间的规定诸多不协调。在内容上也存在着“与刑法典的规定缺乏协调”“贯彻罪刑均衡原则方面的不足”“立法随意性较大”“立法技术有待提高”等缺陷[3]。因此，设立保护信息网络传播权的单行刑法应当注意如何尽力克服其缺陷，发挥其长处。

若制定侵犯信息网络传播权犯罪的单行刑法，还能够直接增设“侵犯信息网络传播权罪”，以保证信息网络传播权的刑法保护。不过有学者对此持反对意见，认为通过网络侵犯的他人的信息网络传播权是财产权，与著作权是种属关系，不是并列关系，这样会导致《刑法》的不协调，也使《著作权法》条文不协调和法秩序不统一，因而仅将其作为侵犯著作权犯罪的一种新方式作补充规定[4]。当然，直接增设“侵犯信息网络传播权罪”，更能够直接针对信息网络传播权，并为其提供刑法保护。

仅就侵犯信息网络传播权的犯罪是网络犯罪的组成部分来讲，制定专门针对网络犯罪的单行刑事立法亦可为信息网络传播权提供刑法保护。单行的“网络犯罪法”作为《网络安全法》的配套法，二者应当匹配兼容，但有差异。从某种意义上讲，单行刑法实质上就是对刑法典的修改，不仅涉及罪名的解释与创设、犯罪构成的补充与修改，还涉及刑罚的设立和适用，因此，单行刑法既包括了罪状部分，也包括了刑罚部分，而附属刑法则只涉及罪状描述，不涉及刑罚罚则。具有刑罚罚则的“网络犯罪法”可独立完成刑法保护信息网络传播权的任务，而没有刑罚罚则的《网络安全法》则需要依赖“网络犯罪法”实现刑法保护信息网络传播权的目的。显然，通过单行刑法比附属刑法更有优势来保护信息网络传播权。

虽然至今尚未有专门的网络犯罪的单行立法，但还是有这方面的呼声和主张。有学者认为，从远期的立法规划来看，可以考虑在刑法典设立惩治计算机犯罪的专门条款的基础上，制定一部独立的集程序与实体于一体的“反网络犯罪法”，若条件暂时不具备则可采用计算机犯罪的单行刑法作为过渡[5]。

（三）刑法修正案保护

根据信息网络传播技术的发展，以及网络空间的信息网络传播权保护的需要，可由全国人大常委会适时通过对现行刑法进行修改、补充，从而为信息网络传播权提供保护。

2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》涉及信息网络传播权的刑法保护，其第29条对刑法第287条规定的“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪”进行了修正，在该条之后增加了两条，作为第287条之一的非法利用信息网络罪和第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。其中，第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪由三款构成，第1款规定了该罪构成的一般条件及其刑罚，第2款规定了单位构成该罪的责任主体及其刑罚，第3款规定了该罪与他罪竞合的处罚原则。根据第287条之二的规定，实质上明确规定了对网络帮助侵权行为的刑事责任追究，由此可见，为他人利用网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪提供帮助的行为可能构成犯罪而被追究刑事责任。因此，该规定表明《刑法修正案（九）》为信息网络传播权提供了刑法保护的依据。

首先，该罪的主体既包括自然人主体，也包括单位主体，其中单位犯罪主体是指提供相应网络服务的服务者。根据第287条之二的规定，凡是为实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的人，都可能成为该罪的主体，从而被追究帮助侵犯信息网络传播权的刑事责任。

其次，在主观方面，从认识因素来看，对他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，要求犯罪主体必须“明知”。在我国刑法语境下，“明知”通说认为是指“知道或应当知道”。对于“应当知道”，实际上对犯罪主体提出了对他人利用网络行为是否侵犯著作权负有审查意义。审查义务的有无、大小程度由帮助人对他人是否具有控制力及其控制力的程度为依据，“红旗规则”则是判断是否“应当知道”的分界线和底线。

最后，在客观方面，帮助对他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权犯罪行为“情节严重”。这里的帮助行为包括提供技术性帮助和非技术性帮助。技术性帮助是指明知他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，仍然“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”；非技术性帮助是指明知他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，仍然为其犯罪“提供广告推广、支付结算等帮助”。不管是提供的技术性帮助行为还是非技术性帮助行为，都必须达到“情节严重”。“情节严重”的判断标准尚须根据实践进行总结和细化。

在网络空间中，由于存在犯罪帮助行为的社会危害性远超正犯行为的危害性的情形，按照传统的共犯理论则无法对此实施有效的制裁。通过“共犯行为的正犯化”方式，将帮助行为独立设为新罪可有效应对。这将成为今后涉及计算机犯罪刑事立法的一种常见的立法选择模式[6]。第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪，实质上是通过刑法修正案将为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为的分则化规定。这种网络帮助行为分则化规定是否是遵循了“共犯行为的正犯化”的立法思路呢？胡云腾教授认为，这“创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则”[7]，“该罪名视为未来制裁网络犯罪帮助行为的基础性罪名之一”[8]。不过，张明楷教授认为，这“并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则”[9]。《刑法修正案（九）》第287条之二的规定不管是否是“共犯行为的正犯化”，至少在著作权领域，明确了对于网络帮助侵犯信息网络传播权犯罪行为应被追究刑事责任[10]。

刑法修正案与单行刑法一样，都是由全国人大常委会制定，都涉及罪与刑的立改废，与附属刑法保护信息网络传播权相比，单行刑法所具有的优势，刑法修正案也具有。与单行刑法相比，刑法修正案还能够克服单行刑法的一些缺陷。比如，我国的单行刑法刑事政策色彩较浓，刑事规范功能较弱，而刑法修正案特别注重了刑事规范功能。另外，刑法修正案直接针对现行刑法条文进行立改废，更加具有灵活性和针对性，同时，其特别注意保持与刑法结构和条文之间的协调统一，同时兼顾与相关附属刑法条文之间的协调统一，这比单行刑法更具有优势。因此，采取刑法修正案来保护信息网络传播权不仅是一个选项，更是一个选择的方向。

参考文献：

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[4]刘杨东，侯婉颖.论信息网络传播权的刑事保护路径[J].法学，2013（7）：160.

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[7]胡云腾.谈《刑法修正案（九）》的理论与实践创新[J].中国审判，2015（20）：23.

[8]于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学，2016（2）：12.

[9]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016（2）：2.

[10]袁博.加大刑事保护力度敲响网络侵权警钟[N].中国知识产权报，20151021（8）.

OnStrengtheningtheProtectionoftheRightofDissemination

throughInformationNetworkbyCriminalLaw

YANGJiaming1，2

（1.LawSchool，SouthwestUniversityPoliticalScienceandLaw，Chongqing401120，China；

2.ChengduMedicalCollege，Chengdu610083，China）

Abstract：Withthedevelopmentoftheinformationnetworkcommunicationtechnology，thenetworkeraisconstantlyupgradingandchanging，thecrimesituationoftheincreasinglychangeableinfringementoftherightofinformationnetworkdisseminationhasputforwardnewrequirementsfortheprotectionofthecriminallawprotectioninformationnetworktransmissionright.Strengtheningtheprotectionoftherightofinformationnetworkdisseminationofcriminallawisnotonlytheneedtofightagainstthecrimeofnetworkcommunication，butalsotherequirementsofthedevelopmentofthenetworkera.Inthefaceofthenewnetworkera，weshouldchoosetheappropriatemodeofcriminallegislationininordertostrengthenthecriminallawprotectionoftherightoftheinformationnetworktransmissionright.