医疗事故处理条例总结篇1

在昨天召开的“中美医疗责任保险学术研讨会”上，卫生部医政司医院管理处张宗久表示，新《条例》实施后，将使医患双方的权益得到更好的保护。但目前迫切的问题是，如何建立起一套好的责任保险体系，一方面使医疗风险得到有效的分担，另一方面也保证对患者的赔付落到实处。张宗久称，现在有关部门正在与中国人保、太平洋、平安等国内实力较强的保险公司积极接洽，就保险产品的费率等问题进行探讨，以满足医疗机构及患者的需求。

事实上，国内人保等财产险公司早在几年前就开发了医疗责任险，但是这一险种在市场上的推广情况却并不理想。根据中国人保北京分公司提供的数据，该公司自2000年6月开始在北京地区推出医疗责任险以来，共有10家医疗机构投保，保费收入300万元；共计处理赔案25件，已支付的赔款为80万元，平均每起赔案的赔款为3.2万元。造成医疗机构投保率低的原因在于，过去对于医疗事故的补偿较低，例如一级死亡事故的补偿额仅为3000元。而医疗责任险属于高费率险种，所以，在出现医疗争议的情况下，医院更愿意自掏腰包解决。

不过，新《条例》实施后医疗机构和医务人员的保险需求将大大增加。首先，医疗事故从过去的三级增加到了四级，增加了“造成患者明显人身损害的其他后果”一条，医疗事故的范围明显加大。同时，在《条例》中，明确规定了各级事故的11项赔偿标准。另外，医疗事故的鉴定制度也发生了根本的变化。长期以来医疗技术事故鉴定一直由卫生行政部门进行，而今后将由医学会进行，必然会减少有争议的鉴定结果的数量。随之而来的是，医疗机构支付的赔偿费用可能会大幅提高。

美国霍顿集团职业责任保险部副总裁梅狄向记者介绍，在美国，医疗事故引发的赔偿诉讼金额非常惊人。在霍顿集团过去处理的赔案中，有一起案例是孕妇在医院生产时，孩子的胳膊受伤并留下残疾，医院必须为此支付300万美元的赔偿金。尽管国内对一般性赔偿进行了封顶，但医疗机构仍有可能无法承担高昂的赔偿费用，运用商业保险手段规避风险成为了必然选择。

医疗事故处理条例总结篇2

内容提要:医疗损害赔偿案件法律适用的历史进程分为初步摸索阶段、行政法规主导阶段、向行政法规转型阶段以及法律适用混乱阶段；现阶段医疗损害赔偿案件呈现出数量逐年增多、审理周期长、纠纷解决机制多元性以及患方胜诉率较高等特征；在法律适用方面存在着将医疗损害案件划分为医疗事故和医疗差错、案由的二元化、适用法律的二元化、鉴定的二元化、赔偿标准的二元化、举证责任、当事人适格、诉讼时效及起算点等问题；解决医疗损害赔偿案件法律适用问题的途径是首先制定侵权责任法，确立医疗损害赔偿制度、之后制定专门的医疗损害赔偿法，统一规定医疗损害责任问题。正确适用法律对于切实保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，保证我国的医疗卫生事业健康有序的发展具有重要的意义。

我国改革开放30年来，随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。我国医疗损害赔偿纠纷成为理论界、司法实务界以及民众密切关注的热点问题之一。2002年4月《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）公布实施以来，最高人民法院针对医疗纠纷案件给法院审判工作带来的一些新问题，于2003年1月印发了《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。由于这一通知存在着适用法律上的模糊性和确定标准上的二元性，2004年5月1日开始实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），进一步规范和统一了人身损害赔偿的法律适用问题，对医疗纠纷案件的审理产生了重大的影响。在司法实践中如何协调医疗纠纷的法律、法规与相关人身损害赔偿司法解释之间的关系和产生的冲突，在法律适用上存在着不同的理解和认识，这对公正审判医疗损害赔偿案件产生了负面影响。目前，医疗纠纷案件占人民法院受理的民事案件的比例较大，并且有逐年攀升的趋势。法院审理医疗损害赔偿案件时存在的“三个双轨制”，形成了“法律适用二元化”的结构状况，其结果在现实中表现为医患关系越来越紧张，形成了防御性的医疗态势。特别是《条例》实施近7年来，由于医疗损害鉴定机制备受质疑及纠纷解决机制严重落后等原因，这不仅严重地妨害了赔偿权利人合法权益的实现，而且也极大地破坏了我国司法统一的法治原则。全国人大法工委主任委员李适时于2008年12月22日在对《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）向全国人大常委会汇报时说：“妥善处理医疗纠纷，既要切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益”。因此，研究我国医疗损害赔偿案件法律适用问题，并提出具有针对性对策就成为当前社会亟待解决的问题。

一、我国医疗损害赔偿立法的历史进程

我国关于调整医疗损害赔偿纠纷的法律及处理机制经历了较长历史时间的演变。建国以来，我国十分重视公共医疗卫生事业，规范医院的医疗秩序，积极防范和处理医疗损害事件的发生，通过法律、法规的不断完善使医疗纠纷的处理走向法制化的道路。1987年以前我国对于医疗损害赔偿纠纷在法律、行政法规中仅有零散的规定，并不完整和统一，处于初步摸索阶段。自1987年6月以后对于医疗损害赔偿纠纷的法律调整才开始正式处于不断的探索和改进之中。自1949年建国以后，依据我国在各个时期调整医疗纠纷的主导法律不同，可以将有关医疗损害赔偿法律法规的历史进程分为四个阶段：

第一阶段是初步摸索阶段：（从1949年建国时开始至1987年《民法通则》公布之前）。这一阶段又可以分为前后两个时期。前期是从1949年建国开始至1966年文革开始时结束，侧重于法院裁决。这一时期国家在医疗事故的处理方面没有相应的立法，只是卫生行政部门制定了一些条例和规定，如卫生部于1950年公布的《尸体解剖暂行条例》等，医院普遍建立了医疗事故或医疗差错的报告和登记制度，有的医院还组织了医疗事故技术鉴定委员会等规范医疗行为，在处理医疗事故与医疗纠纷方面没能发挥应有的作用。但在实践中对医疗损害案件采取了直接“送法院”的办法，法院无法可依只能依政策进行审理。如1964年1月18日，最高人民法院了《关于处理医疗事故案件不应判给经济补偿问题的批复》的文件，以司法解释的形式来调整医疗纠纷。对部分医疗损害案件法院甚至不组织专家进行医疗技术鉴定，直接传讯医务人员，按照刑法类推原则判处其刑罚。这种处理方式往往造成医疗事故罪定性不准和判处刑罚过重的情况，也给医务人员造成心理负担，产生恐惧心理。后期是从1966年文革开始至1987年《民法通则》实施时结束，侧重于卫生行政部门的定性处理。这一时期法院对医疗纠纷一般不予受理，而是由当地卫生行政部门或其上级出面解决。这样造成的结果是正常的医疗工作秩序被破坏，医务人员人身权利得不到保障，患方毁坏医院财物，扰乱医疗秩序。特别是十年内乱时期，无政府主义泛滥成灾{1}。总体来讲，在这一阶段，我国大多数职工都实行公费医疗，医疗机构属于福利性机构，其费用支出由国家财政补贴，因此医疗纠纷相对较少，有关调整医疗纠纷的法律也处于初步摸索阶段。

第二阶段是行政法规主导阶段：（从1987年《民法通则》、《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）颁布和实施至2002年4月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）实施之前）。在这一时期《民法通则》、《办法》、《医疗事故分级标准（试行草案）》、《医院工作制度》、《执业医师法》、《合同法》等法律、法规和相关部门规章相继颁布。这些法律、法规的规定对医疗行为的规范和纠纷的解决起着非常重要的作用。特别是《办法》作为国务院施行的行政法规对全国的司法机关和医疗机构均具有约束力，应该成为卫生行政部门处理和法院裁决医疗纠纷的依据，这标志着我国对医疗损害赔偿事件的处理已经进入了有法可依的阶段。这一阶段的医疗损害赔偿纠纷可分为医疗事故纠纷和医疗差错纠纷。对于医疗事故纠纷依照《办法》处理，而《办法》规定医疗事故纠纷的处理途径仅限于行政处理，排除了诉讼途径。对于医疗差错纠纷，按照《民法通则》及其司法解释的有关规定解决。在司法实务中，区分医疗事故纠纷和医疗差错纠纷依据的是将医疗事故鉴定设置为解决医疗损害赔偿案件的前置程序。《办法》对医疗纠纷的正确处理，增强医疗机构的法制观念，防范医疗过失行为的发生，都起到一定的积极作用。然而，随着市场经济体制的改革，这种行政处理模式的公正性受到极大的挑战，《办法》所规定的一次性的过低补偿标准凸显出其极端的不合理性。因此，《办法》已明显不能适应新形势的需要，不能很好地保护患者和医疗机构的合法权益。

第三阶段是向行政法规转型阶段：（从2002年4月《证据规定》实施以后至2002年9月《条例》实施之前）。在这一时期，《条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）》、《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》等部门规章相继出台，但有不少规定是从2002年9月1日起施行。由于《办法》的规定存在种种弊端，不能很好地保障医患双方的权益，已经明显地不能适应时代的发展。为了弥补《办法》调整医疗纠纷的滞后性，《证据规定》在举证责任问题上作了重大变动，明确了对医疗损害诉讼实行举证责任倒置的规则，即医疗机构须对证明医疗行为不存在过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系负积极的举证责任。这种举证责任分配规则在法律界、医疗界引起了极大的震撼。如果医疗机构不能证明医疗行为不存在过错或医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，就要负举证不能的败诉风险。这主要考虑了医疗纠纷证据多由医疗机构负责保管、患方医学知识缺乏、举证能力较弱等因素，因而减轻了患方的举证责任，加重了医方的举证责任，期望通过举证责任的重新分配补强患方处于绝对弱势的地位，加强对受害患者权利的救济。但是，举证责任的转换仍然没能摆脱《办法》所处的滞后地位，社会各界人士强烈呼吁出台新的替代性法规。

第四阶段是法律适用混乱阶段：（从2002年9月1日《条例》实施开始至今）。《条例》较《办法》作了很多原则性的改进，在体例和结构方面均有较大的变化，对医疗损害的概念进行了科学的界定，并扩大了损害赔偿的范围，对鉴定程序有了明确的规定，进一步增加了患者的权利，规定了医疗损害赔偿的具体项目和标准，提供了三种医疗纠纷争议的处理机制等。《条例》对实务中存在的模糊不清的问题作了进一步的明确规定，在某种程度上保护了患方和医疗机构的合法权益，预防和减少医疗纠纷的发生，多种纠纷处理机制也有利于医疗损害赔偿问题的解决。但是，由于对一般人身侵权和医疗损害的法律法规对当事人的救济程度不同，因此在法院受理的医疗纠纷诉讼中出现了名称不同而实质相同的“医疗事故纠纷”和“一般医疗侵权纠纷”的类型，由此造成了法律适用的混乱。尤其是最高人民法院印发了《通知》文件后，民众对医疗损害赔偿纠纷的理解分歧很大，从而加剧了法律适用混乱的程度。例如，2005年7月北京市高级人民法院针对《条例》的缺陷，印发了具有28个条文的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》，其中关于医疗损害的赔偿标准和计算数额远远突破了《条例》的规定[1]。在这一背景下，目前医疗侵权纠纷的处理又走上了以前的“司法二元化”的老路。社会各界人士对《条例》的争论颇为激烈，纷纷呼吁《侵权责任法》的及早出台和《医疗损害赔偿法》的制定。著名学者杨立新教授指出：“现在的医疗损害到了最为混乱的时期了，混乱到我用一个很学术的词来表述就是‘三个双轨制形成了二元化的结构’。三个双轨制是：案由双轨制，有医疗事故责任和医疗过错责任，即事实双轨制；赔偿双轨制：赔偿方面有人身损害赔偿和医疗事故处理条例；鉴定双轨制：有医学会组织的医疗事故鉴定和司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定。三个双轨制就够混乱的了，综合起来就使我们现在医疗事故责任变成了二元的结构，就是两套马车。这种结果在现实当中的表现就是医患关系越来越紧张，已经形成了初步的防御性医疗的态势。”{2}对此，2008年12月22日十一届全国人大常委会审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章“医疗损害责任”对医疗损害赔偿的基本问题做出了规定，笔者相信通过对侵权责任法草案的不断修改和完善，将来出台的《侵权责任法》应当对当前医疗损害赔偿案件法律适用的混乱现状予以解决。

二、现阶段医疗损害赔偿案件的特征

在市场经济实行以前，由于传统的计划经济体制对医疗卫生行业的福利保障，民众对医疗水平的需求较低，医疗纠纷相对较少，医患矛盾也并不突出。随着市场经济和医疗体制改革的深化、医疗水平的发展以及民众对医疗消费需求的提高，医患纠纷不断涌现。具体说，现阶段使医患纠纷案件呈现出以下四方面的特征：

第一，医疗损害赔偿案件的数量多且逐年上升，从而导致医患关系的紧张局面。

上世纪90年代后，我国的医疗纠纷开始大幅度增加，医患矛盾也异常尖锐。据中华医学会近期调查显示，在被调查的326所医疗机构中，321所医院存在着被医疗纠纷困扰的问题，发生率为98.47%。医务人员遭受打骂、医院公物任意被毁屡见不鲜，甚至停尸要挟、聚众闹事的恶性事件也时有发生{3}。通常被认为处于强势群体的医疗机构和医务人员，此时反而成了弱势群体。因此，医患关系变得异常紧张，医患矛盾也急剧增加。患方通过诉讼途径起诉医院的现象已十分严重，在法院审理的民事案件中，医疗损害赔偿案件占很大的比重。医院的级别越高，其遭到被起诉的机率越大。以北京市海淀区法院审理的医疗纠纷案件为例。2003年审理89件，2004年审理103件，2005年审理124件，2006年审理138件，2007年审理160件{4}。从此组数据中可以看出，我国医疗损害赔偿纠纷案件一直居高不下，并且呈逐年上升的趋势。

第二，医疗损害赔偿案件的审理周期较长，从而导致超过法律规定的诉讼时限。

医疗行为具有高度的专业性、技术性、高风险性，同时也具有一定的侵袭性，法院审理医疗纠纷案件难度大，需要对医疗行为是否具有过错、医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系进行审查、认定。由于法官缺乏相应的医学专业知识，对医疗行为所涉及的专业性问题往往无法做出直接认定，多数需要依赖于医疗专业技术鉴定。医疗专业技术鉴定又有医疗事故鉴定和医疗过错的司法鉴定两个种类。每种鉴定又有可能申请重新鉴定和再次鉴定。2003年至2007年北京市各级法院受理的一审医疗纠纷案件1894件，审理时限1个月至3个月为185件，3个月至半年为265件，半年至一年为844件，1年以上600件，表明约76％的医疗纠纷诉讼时限长达半年以上{5}。由于一个案件可能经过几次鉴定，一次鉴定少则十数天，多则几个月，因此案件审理周期相对较长，一般都超过法律规定的诉讼时限。

第三，医疗损害赔偿案件的纠纷解决机制具有多元性。

医疗损害赔偿案件复杂性和专业性的特点决定了其纠纷解决机制的多元性。《条例》第46条规定了三种纠纷解决方式：医患双方协商解决、由卫生行政机关行政调解以及诉讼解决。对其他的纠纷解决方式我国也进行了有益的探索，如人民调解委员会的调解，法院的诉前调解以及仲裁等。其中法院审理医疗纠纷案件的结案方式也多种多样，有调解、判决、撤诉、裁定驳回起诉等方式结案。各地法院在案件审理过程中，注重多做调解工作，尽力化解纠纷。在抽查的100件案件中，调解结案的20件，占20%，取得了较好的社会效果和法律效果{6}。目前，在我国正在构建社会主义和谐社会的背景下，调解结案为各级法院所重视，有的法院以调解结案率来评定法官个人业绩，部分法院开始尝试司法大调解机制。因此，对民事侵权案件特别是对医疗纠纷案件进行司法调解成为各级法院工作的重点，因为这种结案方式不仅有利于社会的稳定，而且有利于法律效果与社会效果的统一。

第四，医疗损害赔偿案件的患方胜诉率较高。

在医疗损害赔偿案件诉讼中，患方往往被认为是弱势群体，社会及部分法官对其多为同情。特别是2002年《证据规定》规定的举证责任倒置规则实行以后，大大减轻了患方的举证责任负担，而医疗机构则承担了更多的举证责任。医学是一门复杂的具有探索性的经验科学，在医疗行为中疾病的自然转归、患者自身原因及各种外界因素的轻微变化均可能导致患者遭受损害后果，要求医方证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系确有一定的困难，再加上医疗行为可能确实存在一定过错及医方的法律意识不强，导致患方胜诉的几率很大，医疗机构是败多胜少，有的几乎每打必败。据江苏省人民法院在2002年第10期《人民司法》上透露：患方的胜诉率：苏州地区为83%，南京地区为80％以上。患者几乎一告一个准。正好同过去，也同当今欧美等国形成了一个明显的反差{7}。

三、医疗损害赔偿案件法律适用中存在的问题

当前，我国涉及医疗损害赔偿纠纷的法律、法规及规定比较零乱，且不同法规之间也存在着一定的分歧。总体而言，在审理医疗纠纷案件时，适用的法律法规主要有：《民法通则》、《合同法》、《证据规定》、《条例》、《通知》、《人身损害赔偿解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）、《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定＞的通知》（以下简称《案由规定》）、《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）以及卫生部的相关行政法规和规章等。由于实践中患方以医疗服务合同为由对医疗机构提起违约之诉的情况较少，法律适用也相对简单，对此不作深人探讨，仅以患方提起侵权之诉的法律适用问题，从以下几个方面进行重点分析。

（一）将医疗损害赔偿案件划分为医疗事故与医疗差错

医疗行为对患方造成的损害一般包括人身损害和精神损害，医疗损害的严重程度可以是造成明显的人身损害后果，也可以是不明显的轻微损害后果。造成医疗损害的主观心理状态包括故意和过失。这种主观过错是由于医疗行为违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章，违反诊疗护理规范和常规的情形。

对医疗事故概念的界定主要有两个依据：一是已经废止的《办法》，该《办法》第2条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”由此可以看出，《办法》对医疗事故进行了严格限定。与医疗事故相对应的概念是医疗差错。它是针对患者救济途径不足而提出的，指的是医疗事故之外的其他医疗损害。二是现行的《条例》，该《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”与《办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围。对医疗事故造成的损害后果不再局限于功能性损害，凡是过失造成患者人身损害的事故均属于医疗事故。在因果关系上，不再强调因果关系的直接性、必然性，而将间接的、偶然的因果关系也包涵在内，使医疗事故的定义更为科学。此时的医疗事故包括严重的医疗差错，但不包括一般医疗差错。一般医疗差错，是指在诊疗护理过程中，医务人员虽有过失行为，但尚未给病员的身体健康造成损害，无任何不良后果{8}。由于一般医疗差错未给患者造成任何损害后果，故不属于医疗事故，也不属于医疗损害的范畴。

笔者认为，从《条例》所界定的医疗事故定义上看，医疗事故的表述与医疗损害的概念似乎是相同的。《条例》第4条将医疗事故具体划分为：一级医疗事故是造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故是造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故是造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故是造成患者明显人身损害的其他后果的等四个级别。但是，在这四级医疗事故中只是对造成患者“明显人身损害”的医疗事故进行分类，而未能涵盖对患者造成的不明显的人身损害的情况，也就是说，不包括部分严重医疗差错。这主要根源于医疗事故是一个行政法上的概念，是国务院为履行其行政管理职能，对医疗机构和医务人员在诊疗过程中出现违法、违规的情况进行行政处理和制裁而提出的概念。对于这部分严重医疗差错，卫生行政部门一般不予行政处罚。所以，在划分医疗事故等级时未将其包括进去。由此造成医疗事故内涵大而外延小。医疗过失造成患者不明显的人身损害的行为在内涵上本应属于医疗事故，而却不能划分到具体的医疗事故等级之中，这种逻辑的不一致产生了司法实践中适用不同法律的荒谬现象。从理论上分析，称为医疗损害更能体现医疗损害赔偿的民法属性，医疗损害是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，因违反法律义务而造成患者损害的行为{19}。医疗事故与医疗损害并非同一概念，因为医疗事故关注的是医疗机构及医务人员是否应当承担行政责任，而医疗损害关注的是医疗机构是否应当承担民事责任。由于二者的关注点不同，司法审查和认定的具体程序和角度也不相同。这就造成了一些医疗损害赔偿案件在医疗事故鉴定时被鉴定为一级医疗事故，而在法院的判决中却认定为医疗机构只承担较轻的民事责任。这种不正常的司法现象往往不为患方所理解，认为法院偏袒医方。因此，以医疗事故来调整医疗损害赔偿纠纷显得力不从心，在医疗损害赔偿诉讼中有必要使用医疗损害的概念，因为这一概念不仅体现了侵权损害赔偿的本质特征，而且使得此类案件的法律适用和审判能够得到统一。值得一提的是，我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章就采用了“医疗损害”这一概念，这在侵权法领域可谓是一次历史性的进步。

（二）医疗损害赔偿案件案由的二元化

医疗损害赔偿纠纷的案由，是原告以医疗机构实施的医疗行为侵犯了其合法权益而向人民法院起诉的诉因。当医疗机构及其医务人员的医疗过失行为造成患者人身损害时，患方如果要追究医方的民事责任，其拥有两个请求权的法律基础可以选择，以实现自己的诉求。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。患方可依据此条规定既可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉追究医方的法律责任。即此种选择完全交由患方依据不同的诉求和案件的具体情况进行选择。但是，由于《条例》的存在，以及相关司法解释将医疗损害赔偿纠纷被人为地划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷。患方选择侵权诉因起诉医疗机构时，如果是医疗事故引起的医疗纠纷，案由即应为医疗事故赔偿纠纷；如果是一般的医疗过错纠纷，则案由为一般医疗损害赔偿纠纷。

目前，我国各级法院在实践中确定医疗损害赔偿案件案由时极不统一。2001年1月1日起施行的《民事案件案由规定（试行）》（已废止）将医疗损害赔偿案件的案由规定为两类：医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。然而，这两个案由实际上缩小了医疗纠纷的范围，不能涵盖医疗纠纷的各类情况，容易使人们错误地认为构成医疗事故的才赔偿，不构成医疗事故的不赔偿。为解决这一问题，实务中法院对此类案由作了各种各样的确定，主要有医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、人身损害赔偿纠纷、医疗赔偿、医疗损害赔偿、医疗纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷、医患合同纠纷等。针对同一案件，有时一审与二审确定了不同的案由，如一审案由是人身损害赔偿纠纷，二审案由是医疗事故纠纷。有时当事人主张医疗损害侵权赔偿，而法院确定的案由却为医疗服务合同纠纷。当事人由于法律知识的欠缺，对医疗损害赔偿案件诉前的不确定性及其他一些原因，在起诉时很难确定医疗行为是否构成医疗损害。所以，法院在立案时就造成了案由的二元化，从而出现了混乱的局面。

案由的确定并不是问题的关键，重点在于案由的确定直接与鉴定机构的选择、适用法律以及赔偿标准的确定等紧密联系{10}。由此可见，案由是法律受理案件时应当确定的，案由的确定为之后整个案件的审理定了基调，也决定了裁决案件所应适用的法律以及赔偿这一重要问题。为了规范案由，解决司法实践中案由的混乱问题，最高人民法院审判委员会通过了《民事案件案由规定》，自2008年4月1日起实行。《案由规定》在第1部分人格权纠纷中的第1个案由生命权、健康权、身体权纠纷中规定了医疗损害赔偿纠纷，在第4部分债权纠纷中的第108个案由服务合同纠纷中规定了医疗服务合同纠纷。因此，《案由规定》将医疗纠纷的案由规定为两类：医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。此种规定使医疗侵权纠纷重新回到《合同法》规定的法律责任竞合的问题上来，医疗事故纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷等人为划分案由的状况终于终结。案由问题也因此变得简单和符合事物的客观规律，医疗损害纠纷的案由被重新定位。此种改变意味着将淡化并逐步消除医疗事故概念，由此开始将医疗行为引起的侵权纠纷案由统称为医疗损害赔偿纠纷，这种消除二元化问题的解决方案，不仅与《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）的表述相对应，而且在医疗损害赔偿领域具有极大的进步意义。

（三）医疗损害赔偿案件适用法律的二元化

所谓适用法律的二元化，是指《条例》与《民法通则》及相关司法解释中关于人身损害赔偿的规定有所不同，即“区分不同类型分别适用法律”。为了解决医疗损害赔偿纠纷适用法律问题，最高人民法院于2003年1月6日下发了《通知》，第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”对于“参照”，学者有不同看法。有学者认为，“既然是参照，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。”{11}还有学者认为，不仅是参照，而且必须贯彻执行。《条例》是现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿的裁判规范，各级法院必须严格执行{12}。

最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确表示：“《条例》只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题，对不属于医疗事故的一般侵权纠纷，还是应当按照《民法通则》的有关规定处理。”{13}对于患者以一般的医疗损害赔偿纠纷向法院起诉，而医疗机构提出构成医疗事故抗辩的，应当依照《条例》的规定处理。《通知》将医疗事故人身损害纠纷从其他医疗损害纠纷中分离出来，主要是考虑了医疗行业的公共福利性、医疗行为的高风险性，通过限额赔偿的原则平衡国家或者全体患者与患者之间的利益，追求患者与医疗机构“共赢”的司法正义目标。《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故及其损害的特殊立法政策。出现适用法律的“二元化”现象，是法律、法规在适用范围上分工配合的体现，而不是法律适用的不统一。但是，这种法律的适用“二元化”，只是在社会转型时期处理医疗纠纷的一种临时政策，并不会持续太久。随着时代的发展和立法条件的成熟，新的法律将会予以替代，适用法律的“二元化”也会因此而消失。

有必要指出的是，在医疗损害赔偿案件中是否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的问题，在学界一直存在着很大的争议。有学者认为，患者不以盈利为目的而购买商品或接受服务，当然属于消费者，医疗机构的行为具有经营性，理当为经营者，故医疗纠纷完全应当适用《消法》{14}。对此，有的省市已经作出相关规定。如1995年12月26日浙江省八届人大常委会通过了《浙江省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》，该办法将医疗服务纳入《消法》的调整范畴；1999年11月四川省沪州市中院出台了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，规定医疗纠纷可以适用《消法》。有的地方法院已经出现适用《消法》对医疗纠纷案件进行裁判的案例，如浙江省温州市苍南法院和温州中院在2002年适用《消法》审理了一起患者家属状告苍南县中医院医疗损害赔偿案，由此开了在医疗损害案件中适用《消法》的先河{15}。也有学者反对医疗纠纷案件适用《消法》。笔者认为，从总体上来讲，不能适用《消法》处理医疗纠纷。因为《消法》的调整对象是消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的行为，而患者接受医疗行为并非为了一般的生活消费需要。患者求医时往往身患重症，在施行医疗行为时其健康和生命可能会受到很大的威胁。保住性命和恢复健康成为患者就医的第一要义，而不单是为了提高生活质量的需要。同时，对于能否适用《消法》很重要的一点是患方能否获得双倍赔偿。《消法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。患方根据《消法》请求医疗机构承担双倍赔偿返还责任若能得到法院判决的支持，就意味着医疗行为存在欺诈的情况。所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示{16}。如果适用《消法》处理医疗纠纷将面临许多在司法适用上尴尬的局面。大多数医疗机构及其医务人员所实施的诊疗护理行为将可能转变为欺骗、诱骗患者的行为。由于医疗行为具有高度的专业性、高风险性以及受当时医疗水平等因素的限制，出现误诊误治和医疗过失的情形在所难免。如果将这种情况都认为是医方故意所为，那么医疗人员将面临很大的心理负担，也会给医疗机构和整个社会产生不利影响。同时，根据医疗机构的性质来判断是否适用《消法》也不恰当。如果认为营利性医疗机构或私人行医所实施的医疗行为是一种经营行为而适用《消法》，而公立医院实施的医疗行为不具有营利性却否认《消法》的适用，则由此产生对营利性医疗机构或私人行医的歧视，也给营利性医疗机构设置了一个不必要的门槛，对其经营也会产生不利影响。至于美容医疗机构或科室实施的美容行为可以认为是为了生活消费的需要，可以对因美容发生的医疗纠纷适用《消法》的相关规定进行调整。

（四）医疗损害赔偿案件鉴定的二元化

对医疗损害赔偿案件进行鉴定的机构有两种：一种是依据《条例》委托医学会对是否构成医疗事故的医疗事故技术鉴定。根据《条例》的规定，医疗事故鉴定的组织者是卫生行政部门所属的医学会，也是当事医院的上司，形成了“老子给儿子鉴定”的局面。而且医学会的一个主要责任就是监督下属医院是否违反了规章制度和技术操作规程，如果鉴定构成医疗事故，也就间接判定自己的错。并且鉴定人不在鉴定书上签名，实行集体负责制导致责任不明确，鉴定专家不出庭接受质询等，这些问题的存在使得患方对医疗事故技术鉴定结论的公正性产生质疑，往往提出重新鉴定和再次鉴定的申请，有的案件进入到诉讼程序，患方又要求进行医疗过错的司法鉴定。甚至个别案件同时做过两次医疗事故技术鉴定和两次医疗过错的司法鉴定，不但耗费了大量的鉴定资源及司法资源，也耗费了不少金钱和精力，给法官审理案件增添不少困难。医疗纠纷鉴定要做到令人信服，必须保证程序上的合法、公正，如果程序出现问题，那么医疗纠纷鉴定不管内容上多么正确，都有可能被推翻否定{5}。

另一种是依据2005年2月第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），委托法医对医疗过错进行的司法鉴定。司法鉴定在启动的程序、鉴定人员的组成、鉴定的方式、鉴定的内容和鉴定所要解决的问题以及鉴定的监督方式等均不相同，必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”。法官采信司法鉴定的机会要多一些{17}。由于赔偿标准的不同，患方多会申请司法鉴定；担心一旦鉴定为医疗事故可能会受到行政处罚和刑事处罚的医疗机构宁愿多承担赔偿责任也会申请司法鉴定。司法鉴定已成为医疗损害赔偿案件鉴定的一个趋势。笔者认为，在法律上应当确认医疗损害责任鉴定是司法鉴定的性质，改变传统观念中固守的医疗事故鉴定是医学鉴定的认识。法官应当享有全面的医疗损害责任司法鉴定的决定权、组织权和审查权{18}。这样法宫在审理医疗损害赔偿案件时才能享有真正的主动权，发挥医疗损害责任鉴定结论作为证据为诉讼服务的作用，为案件审理过程中遇到的疑难问题提供帮助。由于这种医疗损害责任鉴定制度实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家在必要时需要出庭接受当事人和法官的质询，对其作出的鉴定结论进行解释和论证。因此，鉴定专家会充满责任心，从而可以减少和防范鉴定结论不公的现象。

有必要指出的是，由于医学鉴定通常是由医学理论扎实和临床经验丰富的医学专家担任，即具有临床资格的医师鉴定才更合理，其出具的鉴定结论更具有专业性、权威性。而法医作为鉴定人并未要求具备高级技术职称。法医学和临床医学是两个不同的领域，法医不是临床医师，也不具备临床医师的执业资格，其所掌握的知识结构缺乏相应的临床医学知识作为支撑，同时对本应具备的丰富临床经验又相对匮乏，并不能解决临床诊疗中遇到的问题。即便其想作出科学、公正的鉴定结论，也是心有余而力不足。因此，笔者主张，对医疗损害鉴定有必要吸收临床医学专家作为司法鉴定人员，进行医疗过错的司法鉴定，或者至少法医不要单独进行鉴定，一定要辅以临床专家共同鉴定，作出的鉴定结论才能达到形式正义和实质正义的统一。

（五）医疗损害赔偿标准的二元化

《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面作出了不同的规定，依据不同的标准审理案件，会得到不同的赔偿结果，由此造成了赔偿标准的“二元化”问题。首先，在赔偿项目方面，《条例》第50条规定了11个赔偿项目，包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，但没有规定死亡赔偿金和营养费；《人身损害赔偿解释》第18条至29条规定了13个赔偿项目，不但包括《条例》规定的所有赔偿项目，还包括死亡赔偿金和营养费，此时的死亡赔偿金被看作对物质损失的赔偿。其次，在赔偿数额方面，《条例》所计算的赔偿数额比《民法通则》及相关司法解释要低得多。造成赔偿数额差别较大的是死亡赔偿金、精神损害抚慰金和被抚养人生活费这三个赔偿项目。《人身损害赔偿解释》第29规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。而以大连市2008年城市居民人均可支配收入17500.48元计算，20年为350009.6元[2]。仅此一项《人身损害赔偿解释》规定的死亡赔偿金就比没有此赔偿项目的《条例》多出35万元，由此可见二者之间赔偿数额的巨大差异。按照《人身损害赔偿解释》第18条和《精神损害赔偿解释》第9条规定，在赔偿了死亡赔偿金或残疾赔偿金之后还可以再赔偿精神损害抚慰金，而《条例》仅规定最高赔偿6年的精神损害抚慰金。最后，在赔偿方法方面，《条例》第52条规定，医疗事故赔偿费用，实行一次性结算；而《人身损害赔偿解释》第19条第2款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。第31条、33条规定，残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾扶助器具费的未来赔偿项目，赔偿义务人可请求以定期金的方式给付，而其他赔偿费用原则上为一次性赔偿。

由于《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面存在上述方面的差异，在司法实践中就会发生这样的情况：对造成患者死亡的一级医疗事故案件，患者家属所得到的赔偿金远远不如造成中度伤残后果的二级医疗事故案件获得的赔偿金高，并且类似案件依据不同的赔偿标准得到的赔偿金额也不同。例如：某医院手术医生用导尿管时刺破两患者的输尿管，一患者走医疗事故鉴定之路，另一患者走司法鉴定之路，结果前者按《条例》规定获赔3万多元，后者根据《人身损害赔偿解释》获赔14万元{19}。此外，在司法实践中还存在对医疗事故的处理同时也适用《民法通则》规定的情况，即将两种赔偿标准交叉使用。如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。”这种做法使得《条例》仅具有被参考的价值，同时赋予了法官过多的自由裁量权，其裁判的案件难以形成统一标准，个案之间的赔偿数额的差距也会进一步增大。这使得《条例》的规定有被趋于边缘化和闲置的危险。

在司法实践中，适用不同的法律造成赔偿数额差距较大，从而形成了不同的诉讼请求。患方通常避开《条例》，请求法院根据《人身损害赔偿解释》确定赔偿标准，要求医疗机构承担侵权责任，最直接的目的就是追求赔偿数额的最大化。但是，如果医方承担巨额的赔偿责任，而完全忽略医院的非赢利性、医疗行为的高风险性、患者个体差异性、医疗资源的严重短缺性等特点，将会给医疗机构带来灾难性的影响。如果医疗机构瘫痪或破产，受害的就不仅是个别患者，而是整个社会的公民。医疗纠纷的发生并非医患双方的意愿，法律需要做的就是平衡各方当事人的利益，不能只强调某一方利益的重要性，而忽视另一方的利益。因此，在审理医疗纠纷案件时，为缓解赔偿标准二元化所造成的巨大差异，法院适用《条例》的规定时应适当提高赔偿标准，而依据《人身损害赔偿解释》处理时不宜判决医疗机构承担过高的赔偿金额，尤其是对精神抚慰金的高额赔偿要予以限制。同时，考虑到医学进步和医疗技术的风险因素，应当限制医疗过失责任的赔偿责任。……因为超过必要限度的赔偿后果，必然转嫁到全体患者身上，由全体患者以多支出医疗费用的方法承担损害赔偿的责任{18}。只有在法律上寻找出医患双方利益的平衡点，使二者尽量趋于一致，才可以达到对同类案件得到相同处理的、公平的结果。

（六）医疗损害赔偿诉讼的举证责任

在《证据规定》实施之前的医疗损害赔偿诉讼中，医疗损害行为的举证责任分配规则同其他一般人身侵权行为一样适用一般的民事举证责任分配规则，即采用“谁主张，谁举证”的原则，由患方举证证明医疗机构实施的医疗行为完全符合侵权行为构成要件，要求医方承担侵权责任。这种举证责任的分配规则是将所有的关于医疗损害诉讼的举证责任完全转归原告负担。但是，这种举证责任分配规则将医疗损害赔偿诉讼视为一般诉讼情形，没有考虑到医疗行为的特殊性，因而在实践中出现了许多问题。具体说，主要有三点：(1)患方通常仅掌握没有建立门诊档案的门诊病历，而建有病历档案的门诊病历和住院病历通常由医院保管，患方对此无法通过举证再现诊治过程，支持自己的主张。患方依法只能查阅和复印病历，却不能获取原件；(2)医疗机构持有的病历是由医方独立记载的，患方处于被动地位，无法保证病历的真实性及医方配合提供病历；(3)患方缺乏足够的医学知识，不可能详细了解具有高度专业性和复杂技术性的医疗行为的内容，完全由患方证明医方在诊疗护理过程中存在医疗过失有一定的困难。因此，这种举证责任的分配规则有失公允，在司法实践中遇到许多困难，也存在较大的障碍，从而影响了对受害患者一方合法权益的保护。

为了平衡医患双方的利益，进一步救济受害患者的权利，补强患方处于弱势的诉讼地位，在借鉴国内外立法经验和审判实践经验的基础上，《证据规定》对医疗损害行为的举证责任进行了重新分配，实行举证责任倒置。其第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据此条规定，在医疗损害赔偿诉讼中，大大减轻了患方的举证责任，仅需对医患关系的成立、损害结果的存在及诉讼请求的合理性（如医疗费、护理费、残疾赔偿金等赔偿项目和具体数额的合理性）承担举证责任，而把其他的举证责任转嫁给了医方。医方须对医疗行为是否存在过错及过错与损害结果之间是否存在因果关系进行积极举证，否则将承担败诉的风险，即实行过错推定和因果关系推定。医方虽然对医疗损害行为仅承担两个构成要件的举证责任，但却是医疗纠纷案件的核心和实质问题。然而，我国实行完全的过错推定和因果关系推定，虽然极大地减轻了患方的举证责任，但却相应地给医疗机构苛以过重的举证责任负担。面对将来可能被患方起诉，医疗机构及其医务人员为了保护自己，在患者到医院就医的那刻起就开始提防，并进行过度检查、过度医疗，以保存证明自己没有过错的证据。有的为了规避有些重大的医疗行为，特别是手术可能引起的风险，医方明哲保身采取防御性的医疗措施，而不敢冒风险采取积极的治疗手段。这样虽然保护了医疗机构，但过度的医疗费用和医方承担的过重的侵权举证责任还是要由患者来买单，这在某种程度上导致了社会资源的浪费和阻碍了医学科学的发展，最终受到损害的将是全体患者。为了遏制这种情况，《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第65条第1款规定：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。”

由于举证责任倒置缺乏具体的适用条件和规则，法官在审判实践中也常会出现不同程度的问题，主要有以下几种情况：(1)只要是医疗纠纷的案件，无论是否属于“医疗侵权”，法官一律采用“举证责任倒置”，要求医疗机构承担责任；(2）法官没有严格按照“医疗过错”和“因果关系”两个要件要求医疗机构举证，而是将所有本该由患方举证的项目也都由医疗机构举证，实际上是举证倒置适用上的非法扩大；(3）法官不能适时把握举证完成的时机，将举证责任进行转移或重新分配，导致诉讼中的一方举证负担加大{20}。法官在审理医疗纠纷的案件中没能真正理解和把握举证责任倒置规则，以致在适用时出现混乱的状态。因此，处理医疗纠纷需要提高法官对法律的认知水平和审理案件的驾驭能力。

实行完全的过错推定和举证责任倒置似乎又有矫枉过正之嫌，有学者认为，过错和因果关系的证明应采取不同的方案，即受害人应当提供相应的表面证据，初步证明专家有过错及专家的过错行为与受害人之间存在因果关系。此时，再进行过错和因果关系的推定{21}。为了彻底改变这一问题，立法机关审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）规定了三种归责原则，以解决医疗损害赔偿诉讼的举证责任问题。该草案对医疗损害赔偿责任区分不同情况规定了三种归责原则：(1)对诊疗损害实行过错责任原则。草案第53条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任”。(2)对医疗损害责任适用过错推定原则。草案第58条还规定：“有下列情形之一的，推定医务人员有过错：（一）违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”(3)医务人员未尽告知义务的赔偿责任。因药品、医疗器械的缺陷造成损害的，根据《产品质量法》的规定实行无过错责任。草案第61条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。”这些规定表明，对医疗损害赔偿诉讼案件适用一般的举证责任规则，针对上述法定的三种情况实行过错推定，即由医方承担举证责任，因药品、医疗器械的缺陷造成的医疗损害责任适用无过错责任。在法律上做出这样的规定具有一定的合理性，并在实践中具有可操作性。因此，笔者认为，实行有限的过错推定和有限的因果关系推定是我国医疗损害赔偿诉讼举证责任分配规则的一个趋势。

（七）医疗损害赔偿案件当事人的适格问题

医疗损害赔偿案件当事人适格是指在医疗损害赔偿诉讼中以自己的名义作为原告起诉或者被告应诉的资格。确定适格当事人的主体资格是确定案件诉讼当事人的基础，也是案件当事人实施其诉权的前提。患方只有具备原告的资格符合起诉的条件才能向法院起诉。依据《民事诉讼法》第108条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在医疗损害赔偿诉讼中，有权作为原告起诉的赔偿请求权人是指因医疗损害行为或其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被扶养人和死亡患者的近亲属。然而，在司法实践中，因医疗损害致人死亡的案件往往有遗漏当事人的情况，在诉讼过程中部分原告超出权限与被告在法庭上调解的情况也时有出现。例如，笔者在调查研究中就有这样一个案例：一患者因癌症住院手术后不久死亡，患者近亲属共有4人作为原告起诉医疗机构。其中3个原告以一般授权委托另一原告参加诉讼，诉讼中该原告与被告在法庭上调解，并由法院制作调解书。法官也忽略了原告的一般授权，最后原告以法院调解违反程序和自愿原则为由提出再审申请。此案件案情并不复杂，只因当事人未作出特别授权进行法庭调解而使得该案件启动再审程序，浪费了司法资源[3]。

医疗损害行为造成患者死亡的，其近亲属、依法由其承担抚养义务的被抚养人有权请求损害赔偿，此时应将同一顺序的近亲属列为共同原告参加诉讼。即按照法律规定的第一顺序继承人（指配偶、父母、子女）、第二顺序继承人（指兄弟姐妹）、第三顺序继承人（指祖父母、外祖父母）的顺序规则有权提起诉讼。此时死者近亲属属于必要共同诉讼人。如果部分患方起诉而其他人没有起诉，法院应当通知其他人作为原告参加诉讼。只有在个别近亲属放弃求偿权并向法院提交书面放弃声明时，才可不列其为共同原告，否则均应将同一顺序的近亲属列为共同原告。医疗损害未造成患者死亡的，患者本人可以就医疗损害所造成的损失请求医疗损害赔偿，包括精神损害抚慰金。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第12条的规定：“近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”笔者认为，我国法律关于“近亲属”范围的界定过于宽泛，患者因医疗过失而死亡时，其近亲属依法请求精神损害赔偿的，应当符合两个条件：一是与受害人共同生活的关系最密切的近亲属享有精神损害赔偿的请求权。因患者的死亡受打击最大、受影响最深者应为与之朝夕相处的共同生活者，这一共同生活者在未成年人或成年未婚者多为父母或祖父母、外祖父母；在成年已婚者多为配偶；在老年丧偶者则多为子女或孙子女。这些与受害人每天共同生活在一起的关系最密切者对患者的死亡通常所受打击最大，而且他们与受害人之间存在扶养与被扶养的法律关系，除此之外的其他近亲属通常不能要求获得赔偿。二是依当时的情形可判定与患者共同生活关系最密切者确实遭受了巨大的精神痛苦。在《德国损害赔偿法》上有种关于“震惊损害”的理论，其内容是，“依通说，在身体健康权、生命权受侵害的情况，除了被害人有请求损害赔偿的权利外，若被害人的最近亲属因受被害人伤亡消息的震撼甚深，致受有非财产之损害时，亦可请求损害赔偿，惟该震惊之程度必须以极为惨烈，远超过一般情形为限”{22}。依据这一理论，在划定判赔的界限时，这种医疗损害导致患者死亡的结果，对患者近亲属在思想上是否存在一定的准备为界限。如果患者在医疗损害发生之前因患疑难病症已难治愈而有极大可能引起死亡的，其近亲属对患者的死亡会有一定的心理准备，虽因医疗损害使患者过早死亡，亲属的悲痛也不致达到惨烈的程度，此时一般不应予精神损害赔偿。但是，因医疗损害使患者死亡的结果，出乎患者亲属的意料，给他们带来较大的震惊，这使其亲属对医疗损害的结果在心理上无法接受时，法官可斟酌具体案情，给予其近亲属一定的精神损害赔偿金。

（八）医疗损害案件的诉讼时效及起算点

诉讼时效可以加快民事交易的流转，及早结束民事财产关系和人身关系的不确定状态，有利于案件当事人重视并及时保护自己的合法权益。我国《民法通则》规定了两种诉讼时效制度：一种是普通诉讼时效，即向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年；另一种是特别诉讼时效，即“身体受到伤害要求赔偿”等情形的诉讼时效期间为1年。医疗损害行为存在着违约责任和侵权责任的竞合状态，可以适用不同的诉讼时效。患者到医院就医，医患之间存在医疗服务合同的法律关系。当医疗机构没有适当履行合同义务发生医疗损害行为时，患者可以选择违约之诉要求医疗机构承担违约责任，此时应适用2年的普通诉讼时效。相反，当患方以身体受到伤害选择侵权之诉要求医方承担侵权责任时，应适用1年的特别诉讼时效。在司法实践中，患方起诉时可根据案件的具体情况选择不同的诉因来适用诉讼时效期间。如果医疗损害发生在1年的诉讼时效期间内，患方可根据不同的诉求进行选择。当医疗损害已经超过1年时效而没有超过2年时效时，患方可选择违约之诉以保障其最低限度的救济，同时医方也可以超过诉讼时效来抗辩患方的违约诉求。但是，实践中却有不少案件以患者主张超过1年诉讼时效为由驳回其诉讼请求，而没有变更案由选择违约之诉。

《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”医疗损害赔偿纠纷案件应当适用此规定作为诉讼时效的起算点。由于医疗行为的专业性和引发疾病的复杂性，在医疗纠纷诉讼时效起算点的确定上存在着不少问题。有的法院从手术实施之日起算诉讼时效，而不是从伤害明显或经检查确认之日起算；有的伤害不明显的纠纷（如输血感染乙肝侵权纠纷）从患者被诊断出乙肝时起算，即此时开始推定为“应当知道”，而不是经检查确诊并能证明是由侵害引起的伤势确诊之日起算，从而忽视了患者缺乏医学专业知识，很难马上知道所患疾病与医疗行为之间的因果关系；有的医疗损害行为的伤害后果并不立刻显现出来（如某些药品的毒副作用及药品对胎儿的影响），需要经过多年的时间才能确定。所以，对起算点的确定不能过于草率。有的法院在审查诉讼时效中止、中断的事由时过于严格，不利于保护患者的利益，如患者正在住院接受治疗无法起诉的情况也可以考虑适用诉讼时效中止。当然，如果将诉讼时效届满的举证责任完全由医方承担显然是不公平的，医疗机构也并不是全部了解患者的具体情况。因此，诉讼时效起算点确定的问题应当根据《民法通则》的规定，并结合案件的具体情况综合予以确定，以保护医患双方的合法权益。

四、研究结论

为了有效解决医疗损害赔偿纠纷，立法者试图通过“立法二元化”的处理模式调整医疗损害行为。但这种立法设想在司法实践中并没有得到很好的贯彻和实践，与立法意愿有一定的差距，造成目前“司法二元化”的状况，实质上是立法一元化实施的结果。“司法的二元化”表明，针对医疗行业的特殊性，我国司法机关既希望通过《办法》和《条例》的限额赔偿原则片面保护医疗机构，对受害患者的权利给予不同程度的救济，又希望加重医疗机构的举证责任，对受害患者予以特殊保护，及时救济被侵害的权利。这种立法和司法的愿望存在着一定的矛盾，有时甚至无法平衡和协调医患双方的利益。二元化问题同时也凸显出法律体系的内部冲突，影响着司法职能的发挥，增加了医疗损害赔偿救济的成本，违反诉讼效率的要求，加剧了医患关系的紧张，不利于医患关系的和谐{23}。因此，对医疗损害赔偿纠纷采用“二元化”的司法处理模式只是权宜之计，是对缓解当前紧张的医患关系所采取的一种临时方案和政策。从长远的利益考虑，笔者在对医疗损害赔偿法律适用问题进行研究分析的基础上作出以下研究结论，以求对目前日益严峻的医疗损害赔偿纠纷的妥善解决有所裨益。

（一）制定和公布侵权责任法，确立统一的医疗损害赔偿制度

笔者认为，针对我国医疗损害赔偿纠纷诉讼中患方、医方的实际情况以及通过吸收和借鉴司法审判和国内外先进的立法经验，将调整医疗损害赔偿纠纷的法律统一纳入到《侵权责任法》中是解决医疗损害赔偿纠纷案件法律适用二元化特别是法律适用混乱局面等问题的有效途径。因为处理医疗纠纷的二元机制问题最终需要通过立法解决，立法问题不能解决，法律实践过程中也无法协调二元机制的冲突。同时，作为一部行政法规，《条例》的调整范围仅限于医疗事故纠纷，而不能调整医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷，所以其在调整医患双方的民事法律关系方面存在着很大的局限性，面对当前紧张的医患关系已显得力不从心，并且容易造成法律适用中的冲突局面。解决好医疗损害的赔偿问题，不仅是法律问题，也是一个社会的问题，要把充分保护患方的合法权益作为出发点，一方面弥补患方所受损害，同时也要促进医疗机构提高医疗科技水平。公平地确定医疗机构的赔偿责任至关重要。医疗行为具有侵袭性、高风险性，医学科学是在不间断的临床实验中取得发展的，成功的经验通常是建立在无数次失败的基础之上，如果只允许常规诊断不允许探索，只许成功不许失败，那么医学将会停滞不前，从终极的意义上来讲损害的将是全体患者和整个人类的利益。面对当前的医疗损害赔偿纠纷的现状和法律适用中存在的二元化体制的混乱状态及其他一些问题，尽快制定《侵权责任法》，确立统一的医疗损害赔偿制度就显得非常重要。目前，把医疗损害赔偿责任统一纳入到侵权行为规则之中，并将其上升为法律的条件已基本成熟。我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）在第七章专章规定了“医疗损害责任”，对于医务人员的说明义务、注意义务、过错推定、因果关系、赔偿责任以及患者的知情权、查阅权、求偿权等内容都做出了较为合理的规定。虽然该草案对于医疗损害类型的规定毕竟只有14个条文，但对于目前有效解决医疗损害赔偿法律适用上存在的问题将起到积极的作用。通过立法机关对这部法律草案的不断充实和完善，相信《侵权责任法》确立统一的医疗损害赔偿制度，为正确适用医疗损害赔偿法律做出行之有效的制度设计。

（二）制定和公布专门的医疗损害赔偿法，规定统一的医疗损害赔偿责任

医疗行为与患者的生命健康权息息相关，事关百姓的福祉。要真正实现规范我国医疗机构的医疗工作秩序、维护医患双方的合法权益，促进医学科学的发展，只是在作为民事基本法组成部分的侵权责任法中仅规定“医疗损害责任”是远远不够的。立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）关于“医疗损害责任”的规定仅有14个条文，对于目前法律适用上存在的医疗损害赔偿的双轨制并未制定明确、细致的解决方案。即使出台了《侵权责任法》，这种状况也不会有太大变化。因为受到其条文的数量和内容的限制，其规定的“医疗损害责任”一章一般只规定医疗损害赔偿的基本制度，不可能对所有关于规范医疗行为的问题及医疗损害赔偿纠纷的处理逐一作出具体规定。因此，在将来制定了《侵权责任法》之后，笔者认为，还要考虑制定一部调整医疗损害行为的专门法律。要制定这样一部法律主要有两种立法体例：一种是制定一部综合性的《医事法》，在相关的章节中专门规定医疗损害赔偿制度，日本和我国台湾地区采取的就是这种立法形式；另一种是制定一部专门的《医疗损害赔偿法》，对医患之间的民事法律关系作出特别调整。由于我国正处于社会转型时期，医疗卫生体制的改革不断深化，很多政策和问题仍处于变革状态，没有完全稳定下来。从目前的现状分析，制定一部综合性的《医事法》的立法条件还不够成熟{9}。而且我国在医疗卫生行业的相应法律和规章方面有着制定单行法律、法规的立法传统，诸如《医疗机构管理条例》、《献血法》、《执业医师法》、《条例》、《计划生育技术服务管理条例》等调整和规范医疗卫生行业的法律、法规已基本制定，并且相关的法律、法规仍处于不断的修订和完善之中。所以，制定一部专门的医疗损害赔偿法比较符合我国的立法传统和习惯，也易于被司法实务界和广大民众所接受。笔者建议，要制定的这部医疗损害赔偿法以作为民事基本法的侵权责任法关于“医疗损害责任”的规定为基础，以专门法的形式对医疗损害赔偿的调整对象、医患双方的权利义务、医疗损害鉴定、举证责任、责任竞合、损害赔偿以及责任主体等问题作出全面而具体的规定，依法规范我国医疗服务行业，妥善解决医疗损害赔偿纠纷，保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，为保证和促进我国医疗卫生事业健康有序的发展提供法律保障。

注释:

[1]例如，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。确定一般医疗损害赔偿标准，应适用《民法通则》及相关司法解释的规定”。

[2]参见大连市统计局：《2008年1-12月大连统计月报》，大连市政府网，http://www.dl.gov.cn/gov/detail/detail.vm?diid=100102000090216493509022515&go＝stat.

[3]参见辽宁省大连市中级人民法院民事裁定书（2009）大民申字第115号。

【参考文献】

医疗事故处理条例总结篇3

《医疗事故处理办法》第2条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”该条规定严格地划定了医疗事故的范畴，由此可以归纳出医疗事故的特点如下：其一，医疗事故的行为人必须是经过卫生行政部门考核批准或承认，取得相应资格的各级右类卫生技术人员，无行医许可而导致人身伤害的人员，依非法行医论处。其二，医疗事故必须是在发生在诊疗护理工作中，非就诊疗护理而致的损害，按医患其他纠纷解决。其三，医疗事故的行为人必须有诊疗护理工作中的过失，可以是违反规章制度或诊疗护理常规等失职过大，也可以是业务能力低下而致的技术过失。其四，必须出现达到一定程度的严重后果，即死亡、伤残、组织器官损伤导致功能障碍，如果未达到这种程度则不构成医疗事故，这一点是医疗事故区别于医疗差错的关键所在。其五，医务人员的过失与危害结果之间必须存在直接因果关系，即危害结果完全是医疗过失造成的，而医疗未达到尽善尽美或出于偶合对不良后果有些影响的情况，不宜认定为医疗事故。《医疗事故处理办法》第5条规定：“医疗事故分责任事故和技术事故。”由于责任事故与技术事故所应承担的法律责任不同，因此应将二者严格地区别开来。

1.责任事故。责任事故由《办法》第5条规定：“是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故。”例如，某3岁女孩因被开水烫伤而到卫生院就诊，经甲医生用紫草油治疗有效，隔日再来诊时遇乙医生值班，乙医生顺手从药柜上拿下一瓶药，违反用药前予以核对的有关规定，看都没看就往病孩烫伤面涂抹。病孩凄厉地哭也没能使乙医生停止涂药，终致病孩休克。后护士发现是误用了“来苏”，病孩因抢救无效而死亡。

2.医疗责任事故是由于医务人员在医疗工作中的主观众性失职徒行为。医务人员对患者不负责任，不详细询问病史，不做必要的检查、化验；对患者的病痛漠不关心，没有采取当做并可以做到的诊疗手段；或是做了对患者不当做的医疗措施，给患者造成严重的不良后果。如对急诊病人，病危病人，外科急腹症，身体各部位的严重创伤，内、外大出血等病人，他们生命处于危急状态，而医务人员却借故推诿，拒绝收治；或是接诊的医务人员不检查病人，又不采取急救措施，不负责任的转院，延误抢救和治疗时机，对患者造成难以挽回的后果，都属于医疗责任事故。

例如某医院外科医师在急诊室值班，接诊一位因工伤右胸开放性外伤的患者，他以该院尚未开展胸外科技术为由，不予检查，未采取任何急救措施，在未包扎，未止血，未输血，未用任何药物的情况下，强行让患者转院治疗，患者终因失血过多，在转院途中不幸死亡。事后经鉴定患者系右胸壁第四肋间动脉破裂出血过多死亡。该医院虽未开展胸外科手术，但止血的条件和输血的条件，急诊初步处理的条件是具备的，而值班师未进行任何处理，这是一起严重的医疗责任事故。

2.技术事故。技术事故也由《办法》第5条规定：“是指医务人员因技术过失所致的事故。”例如，某毕业不久的医生，在一次在农村巡回医疗的过程中，发现一患颈患的妇女急需治疗，于是在既不具备手术条件，又没有上级医生指导，自己也从未做过此类手术的情况下，盲目地给病人做了手术。术中竭尽全力，又生怕切除不干净而影响预后，便大刀阔斧地进行“扫荡”。术后病人无尿，救治无效死亡。经解剖证实，病人的双侧输尿管均被切除。这起事故就是由于医生对局部解剖关系辨认不清，技术水平低下造成的技术事故。

医疗技术事故是指医务人员因技术上的过失，造成对患者的严重的不良后果。

在对患者进行治疗的过程中，虽然医务人员服务态度很好，也千方百计为患者治疗，但确因医疗技术水平所限，发生诊断上，治疗上或护理技术上的过失，造成对患者难以挽回的严重后果，属医疗技术事故。例如某医师在农村巡回医疗的过程中，在条件不具备的情况下，盲目为一患子宫颈癌的女患者施行盆腔清扫手术，手术中虽尽力尽丙，生怕切除不干净而影响治疗后果，于是大刀阔斧进行清扫手术。结果手术后病人无尿，抢救无效死亡。经解剖发现死者的双侧输尿管均被切除，是造成患者死亡的原因。该手术医师是刚从医院毕业不久的医师，在没有上级医师的指导下第一次开展这样的手术，终因对局部组织解剖辩认不清，技术水平不高，造成了医疗技术事故。在通常的情况下，动机和效果应一致的，那种只有为患者解除病痛的热情，而缺乏一定的医疗技术水平，是发生医疗技术事故更常见的原因。

在医疗事故的分类中，按事故对患者造成的损害程度和后果的严重程度，可分为：一级医疗事故，二级医疗事故，三级医疗事故和四级医疗事故。也有的分为一、二、三级，各地区在掌握上有所区别。

一级医疗事故：因医务人员的责任或技术的过失，直接造成患者的死亡属一级医疗事故。例如某医师在注射器内准备20毫升乙醚要给患者做静脉肺循环时试验，而护士未通过医师自作主张去给患者静脉注射，根本不知道用药的目的，将20毫升乙醚全部注射入静脉内，造成患者的死亡，这是因护士的过失直接造成的一级医疗事故。

二级医疗事故：因医务人员的责任和技术方面的过失，直接造成患者的残废，丧失劳动能力，或者由于医务人员的责任和技术方面的过失虽未直接造成患者的死亡，但患者的最后死亡与其有一定的关系，为二级医疗事故。例如某麻醉医师在为某手术患者进腰椎麻醉时，误将95%酒精当作麻醉药注射到患者的椎管内，造成患者永久性下肢瘫痪，丧失全部分劳动能力，生活也不能自理，被定为二级医疗事故。所谓丧失劳动能力，指的是完全丧失劳动能力和生少不能自理者。处理时常结合患者的职业，及残废的部位综合进行分析，丧失部分劳动能力，不能被认为是丧失劳动能力。

三级医疗事故：因医务人员的责任和技术方面的过失，造成患者重要组织器官的损全国各地，导致功能严重障碍，丧失部分劳动能力。这种组织器官的损伤和功能的严重障碍，对患者的生命暂时无危害。一般认为劳动能力丧失在三分之一以上者，才被认为部分劳动能力的丧失。例如一门诊手术室医师在为患有腘窝部腱鞘囊肿的患者手术切除时，因出血过多，致使手术野模糊不清，囊肿壁又向深部蔓延。手术医师因技术不熟练，又想急于求成，尽快切下肿物，在未搞清物根部解剖关系的情况睛，贸然用锐剪刀断离肿物，终因牵拉肿物力量过大，改变了种物概况正常的组织解剖关系，损伤了腓总神经。手术后患者留有跛行和“马蹄足”后遗症。患者原为车工，影响劳动能力在三分之一以上，定为三级医疗事故。

四级医疗事故：因医务人员的责任和技术方面的过失，造成患者的延误治病时机，病情加重，延长治疗时间，对患者造成不应有的严重痛苦，但未造成器官功能方面的障碍，愈合尚好，不影响劳动能力；或由于医务人员的过失，造成患者过多的经济损失者。例如某医师，在为一患有胸腔积液的患者施行胸腔闭式引流手术时，手术前未对手术中所用使用的手术器械进行详细检查，以致在手术中将金属吸引器抽口掉入患者胸腔内。发现后虽及时开胸寻找异物，患者手术后恢复也良好，但由于手术医师工作上的疏忽，给患者造成不应有的痛苦和经济方面的损失，延长治疗时间，定为四级医疗事故。

在实践中四级医疗事故和严重医疗差错有时难以严格区分，两者有互相交叉的情形，出现这种情况一般就低不就高，常按严重医疗差错处理。

另一种观点认为：从事故的性质、发类与等级划分。

为了处理的方便，医疗事故按其性质可分为责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故。技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故。在分析案情时，首先力求明确其事故的性质，以进行分类；在定性分类的基础上再划分等级。

医疗事故的等级划分，是根据事故对病员所造成的危害程度来判断的。按照1987年6月29日国务院颁布发的《医疗事故处理办法》第六章规定，医疗事故的等级可分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

医疗事故等级的医学鉴定标准，详见1988年3月30日卫生部颁布的（88）卫医第14号关于《医疗事故分级标准（试行草案）》。

责任事故是指医务人员违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故。其特征表现为医务人员在诊疗、护理工作中，或在医院行政行政管理上有明显的主观上的失职行为。具体表现是：

（一）对急、危、重病员，片面强调制度、手续而拒收病人，或不负责任地转院、转科，或不采取应当采取的急救措施，以致贻误抢救时机的。

（二）诊治工作中，知道或应当知道病情疑难而不请示或不执行上级医师指导，擅自处理的，上级医师接到下级医师报告后，不及时认真处理的。

（三）手术治疗中，错开部位，摘错器官，遗留器械、纱布等异物在病员体内，或不按操作规程而错伤重要器官的。

（四）护理工作中，不严格执行查对制度，不按规定交接斑，不遵医嘱，护理不当，或其违反制度、操作规程的。

（五）助产中，违反接产原则和操作规程的。

（六）用药过程中，违反药物禁忌蔌药物过敏试验等使用规定的。

（七）在医疗工作中，不掌握医疗原则，滥用毒、麻、剧药品，开错或用错药的。

（八）生物制品的接种途径、剂量、部位错误或操作中消毒不严的。

（九）药剂工作中，配错处方、发错药、写错用法、贴错标签或制剂含量错误，以及其他违反操作规程的。

（十）检验、放射、病理等其他非临床部门，漏报、错报检查结果，验错用型、发错血、拍错片等。

（十一）麻醉中选错麻醉方式、部位，用错麻醉药或用核查醉药过量以及不认真观察病员用药后的病情变化，违反操作规程的。

（十二）医院领导、行政、后勤以及其他有关人员，在抢救病员过程中，玩忽职守、借故推诿，拖延时间，而影响医疗护理工作的。

（十三）其他失职行为造成的。

技术事故系指医务人员因技术过失所致的事故。技术过失在此不是指违反技术操作规程，而是医务人员在诊疗、护理中因限于个人技术能力，限于医疗发展水平和医疗单位的技术设备条件而造成的医疗事故行为。

医院里的制度、常规和操作规程是保证医疗质量和医疗安全的基本手段，是人们从无数成功和失败的经验教训中总结出来的得意科学规律。作为一项技术或管理工作的规定，用明文或制度规定下来，或写进教科书，这就是为了使人们避免重犯过去的错误。如果医务人员违反制度、常规和操作规程，无疑是对错误的明知故犯。因此，这不属于技术因素或其它方面的客观原因，而是主观上的失职或不负责任。

医疗事故处理条例总结篇4

内容摘要…………………………………………………………………3

一、我国因医疗损害赔偿纠纷状况…………………………………4

二、审判中对法律适用的状况及亟待解决的问题…………………4

（一）法律适用状况………………………………………………4

（二）亟待解决的问题……………………………………………5

三、医疗事故赔偿的性质………………………………………………5

（一）医疗事故赔偿是基于合同关系产生的……………………5

（二）医疗事故赔偿是基于侵权行为而产生的…………………5

（三）医疗事故赔偿是基于合同关系和侵权行为而产生的……6

四、医疗过失行为程度与赔偿责任大小的法律适用…………………6

（一）概况…………………………………………………………6

（二）医疗过失行为程度的理解与划分…………………………7

（三）医疗机构的注意义务………………………………………8

（四）医疗过失行为程度与赔偿责任承担………………………8

五、结束语……………………………………………………………11

参考文献………………………………………………………………13

内容摘要

医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规造成患者人身损害的事故。2002年9月1日，国务院公布施行了《医疗事故处理条例》。该条例施行后，据统计我国医疗事故纠纷案件大幅度上升。在实践中，由于对法律规定的理解和法律适用不一致，尤其对医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度与赔偿责任的承担的理解和法律适用不一致，以此产生审判中裁判不一的情形。这种情形，引发了对当事人利益不能充分保护以及破坏了法律的统一性和严肃性的后果。因此，在审判实践中亟待解决正确适用医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度与赔偿责任的承担的问题。在医疗事故赔偿产生的性质上在我国学术界有三种学说：一、医疗事故赔偿是基于合同关系而产生学说；二、医疗事故赔偿是基于侵权行为产生学说；三、医疗事故赔偿是基于合同关系和侵权行为而产生学说。这几种学说从不同角度阐述了医疗事故赔偿的性质，有利于帮助理解医疗过失行为程度与赔偿责任大小的关系。医疗过失行为程度可分为：一、重大过失；二、抽象轻过失；三、具体过失。在一般情况下，医疗机构只要存在过失行为致患者损害的均应当承担全部赔偿责任。只有在特殊情况下，医疗机构的过失责任主次，才能影响其赔偿责任的大小。这里的特殊情况，指的是患者具有重大过失和损伤是由患者原有疾病造成的和非因医疗机构的原因致患者损伤，以及出现法律、法规规定的不属于医疗事故的情形。

一、我国医疗损害赔偿纠纷状况

（一）、全国状况

几年来，我国因医疗损害发生的纠纷，成大幅度上升趋势。根据中国消费者协会统计，1996年至1998年三年来，直接收到有关医疗纠纷的书面投诉总计328件，1996年收到的医疗投诉每月平均2.64件，1997年10.17件，1998年11.75件，1999年的前四个月的投诉就猛增到22.25件，2000年以后，每年成几十倍向上增长。

（二）、地区状况

笔者对某县人民法院审理的医疗事故纠纷案件进行了调查，该院2000年以前，共受理医疗事故纠纷案件两起，2000年至2002年，受理医疗事故纠纷案件3起，2003年度，共受理医疗事故纠纷案件11起。可以看出，医疗事故纠纷案件在区域内也是成倍增长。

二、审判中对法律适用的状况及亟待解决的问题。

（一）法律适用状况

2002年4月4日，国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称条例）。条例的出台，对正确处理医疗事故、保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展，具有特别重要的意义。但在法律适用方面，尤其是在医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度的理解和适用不一致，致使案件在处理中对赔偿责任的承担相差较大。经统计某县法院2003年度共审结11起医疗事故纠纷案件，其中调解结案5起，判决结案6起。在6起判决案件中。其中4起是按照医疗事故技术鉴定书中的医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度划分，承担全部赔偿责任或主要赔偿责任或次要赔偿责任，类似于道路交通事故案件责任的划分来承担赔偿责任；其中两起案件不是按照医疗过失行为的责任程度划分。而不论过失行为的责任程度如何，只要医疗过失行为与人身损害后果之间在一定的因果关系，而判决医疗机构承担全部的赔偿责任。这种在同一个法院出现因审判人员对法律的理解和适用不同而裁判不一致的情况，破坏了法律的统一性和严肃性，没有更好地保护医方或患方的合法权益。

（二）亟待解决的问题

对于医疗事故纠纷案件，如果医疗过失行为与人身损害后果存在着一定的因果关系，那么，医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度，对赔偿责任的大小起多大作用？笔者试从理论上加以探讨。

三、医疗事故赔偿的性质

要想解决笔者所提出的问题，首先应从医疗事故赔偿的性质去研究。所谓医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。目前，我国学术界对医疗事故赔偿产生的性质有以下学说。

（一）医疗事故赔偿是基于合同关系产生的。

这种观点认为，医疗纠纷是发生在医疗院（所）与病人或其家属之间，基于医疗关系而产生的。医疗关系是一种契约关系，是医疗院（所）与病人之间就病人疾患等情况进行诊疗护理而形成的民事法律关系。“医疗合同更具有服务合同性质。”“医疗合同的主体是医疗院（所）与病人或其家属；医疗合同的行为是双方法律行为，即医患双方意识表示一致的法律行为；医疗合同的内容是：医疗服务；医疗合同的形式是：口头或书面；医疗合同是有偿合同”。“一般而言，医疗关系是患者与医师或医疗机构之间的契约关系，该关系经由当事人的自由意思而成立，即医疗契约或诊疗契约。”因此，处理医疗事故赔偿案件，应适用《合同法》和民法中的涉及合同问题的有关规定。医疗机构如果在履行合同中有瑕疵，或不适当全面履行合同，要承担违约责任。

（二）、医疗事故赔偿是基于侵权行为而产生的。

这种观点认为，医疗事故赔偿是基于侵权行为而产生的。医疗机构的行为，符合侵权民事责任的法律特征。理由是：⑴医疗机构因违反法定义务而承担的法律后果。民事责任以民事义务的存在前提。义务是法律要求当事人所应当为的行为，它与权利相对应。我国法律和部门规章以及部门规范，对医疗机构和医务人员设置了很多规范。医疗机构和医务人员均应当严格遵守。而医疗事故的产生恰恰是医疗机构和医务人员违反这些规范，过失造成患者的生命健康权的损害。⑵这种责任是以侵权行为为前提，而侵权责任是行为实施侵权行为所应承担的法律后果。⑶侵权责任具有强制性。当不法行为人违反了法律规定的不得侵害他人的合法权益的义务并致他人损害以后，行为人应向受害人承担损害赔偿等各种责任。⑷侵权的民事责任形式主要是财产责任。总之，医疗事故赔偿与侵权的民事责任特征一致，“医疗事故的损害后果，是对自然人生命健康权的侵害，生命健康权是公民的一项基本权利，是享有其他一切权利的基础。”所以，医疗事故赔偿责任，应属侵权行为法调整的范围。

（三）、医疗事故赔偿是基于合同关系和侵权行为而产生。

这种观点认为，医疗机构由于过失侵犯了患者权利并造成对患者损害的侵权行为时，在医疗机构和患者之间事先存在一种合同关系，这种合同关系的存在，使医疗机构对患者的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先约定的义务的违约行为对待。如：医生因过失造成病人的伤害和死亡，既是一种侵权行为，也是一种违反事先存在的服务合同的行为。

上列三种观点，是学术界普遍认同的观点。这些观点都具有一定的理论基础。大多医疗事故损害纠纷案件，应该说是侵权责任与违约责任的竞合。《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在侵权责任与违约责任竞合时，当事人是选择违约责任之诉，还是选择侵权责任之诉，要有当事人“意志自治”。患者为了最好地保护自身的合法权益，可以选择一项提讼。根据医疗事故的性质，和我国《医疗事故处理条例》对医疗事故赔偿项目和标准的规定，患者一般要选择侵权之诉。在立法上，法律也引导了患者去选择侵权之诉。诸如《医疗事故处理条例》第五十条规定的赔偿项目中就规定了“精神损害抚慰金”。患者如选择违约之诉，“精神损害抚慰金”不会得到支持，要想实现自己较大的利益，只有选择侵权之诉。

四、医疗过失行为程度与赔偿责任大小的法律适用

（一）概况

医疗事故赔偿纠纷主体关系是平等主体之间的关系，属于民法调整的范畴，也应当适用于《民法通则》的有关规定。《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”基于这一法律规定，医疗事故赔偿纠纷，如果当事人选择侵权，那么应当适用于过错原则。过错不仅是责任的构成要件，而且是最终的构成要件。行为人致他人损害，虽有损害事实和因果关系存在，但若没有过错，行为人仍不负侵权行为责任。这里所指“过错”，单指行为人主观上的过失，不能包含故意。如果行为人为故意行为，那么，行为人所承担的法律责任大部分应是刑事责任而不是民事责任。行为人故意行为不属民法调整的范围，一般应属于刑法调整的范围（因故意行为如果依法构不成犯罪，仍应由民法调整）。

（二）医疗过失行为程度的理解与划分

按照传统的民法理论，过失包括疏忽和懈怠。行为人对自己的行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己的行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是行为人对应负的注意义务的疏忽或懈怠。正如我国台湾学者提出的那样：“过失者，行为人对于自己的行为，所生一定的结果，如为相当的注意，即可避免，而欠缺此注意之心理状态也”。具体到医疗过失行为程序，也应该按照大陆法系国家传统的划分。一般将过失分为三级，即重大过失、抽象轻过失、具体过失。所谓重大过失是指完全不注意，或者是指“缺乏技术或注意达到惊人的程度”。如果医疗单位的行为极明显地不合法并损于他人，即使一个疏忽之人也能加以避免，连这种注意也没有尽到，就构成重大过失。所谓抽象轻过失，是指医疗机构欠缺“善良家父”的注意。善良家父或者善良管理人都是想象中的一个审慎勤勉而又有经验的人。如果按照一个善良管理人应有的注意标准衡量，行为人确已尽到了注意义务，则没有过失，否则即具有抽象的轻过失。所谓具体过失，也称具体轻过失，是指医疗机构欠缺与平时处理自己事物所具有的“同一注意”。一般来说，一个合理的人在处理自己的事务时，总是比处理别的事务更为谨慎、小心。法律要求行为人应具有比“善良管理人的注意”更高的注意义务，即与处理自己的事务一样的注意，如果当事人未尽到此种注意义务，则有具体轻过失。以上理解和划分是经过多年实践和研究得出的通说。处理医疗事故赔偿纠纷案件，也应当采用传统的民法理论，然后结合医疗事故赔偿案件的具体情况进行分析、判断，最后得出一个公正判断结果。只有这样才符合“公平、公正”的法律原则。

（三）医疗机构的注意义务。

医疗机构的注意义务，也可以说是医师、医护人员和其他工作人员的注意义务。因为这些人员的行为是职务行为，他们是代表所在医疗机构的行为。因这些人员的行为所产生的法律后果依法应当由医疗机构承担。医疗机构的注意义务依不同的医疗行为类型大体可分为：⑴一般注意义务：诊断过程中的注意义务、治疗过程中的注意义务、手术过程中的注意义务、注射过程中的注意义务、抽血输血过程中的注意义务、放射线治疗过程中的注意义务、麻醉过程中的注意义务、调剂投药过程中的注意义务、护理过程中的注意义务等。⑵特殊的具体注意义务：说明义务、转医义务、问诊义务等。以上所列这些医疗机构的注意义务，如果医疗机构违反法律、行政法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规的一般要求和标准，均能构成医疗机构主观上的过失。如果违反了普通人的注意义务，为重大过失；如果违反了善良管理人的注意义务，为抽象轻过失；如果违反了与处理自己事务为同一注意的义务，为具体轻过失。

（四）医疗过失行为程度与赔偿责任承担。

1、法律的规定。《医疗事故处理条例》第49条第1款规定：“医疗事故赔偿应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：㈠医疗事故等级；㈡医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；㈢医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”。以上规定，立法者用列举的方式，述明了医疗事故赔偿应当考虑的因素。那么对“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”因素如何正确理解和适用呢？仍需具体的加以分析。

2、区别不同情况，承担不同责任。

⑴、一般情况下，医疗机构只要存在过失行为致患者损害均应当承担全部赔偿责任。

为了更好地说明问题，笔者将自己所承办的一个具体案例阐述如下：原告董某，男，2岁，因“积食、发热”于2002年9月30日到被告崔某所开办的“崔某诊所”就诊。当时，该门诊部的实习医生侯某接诊，实施了“三棱针点刺四缝穴”治疗（左手中指）。随后，董某左手中指出现化脓。同年10月3日到新乡市公立医院就诊，诊断为：“左手中指屈肌腱坏死断裂”。造成董某左手中指残废。经新乡市医学会医疗事故技术鉴定：①治疗行为与残废结果具有因果关系；②责任程度：崔某诊所在该医疗事故中负次要责任。对这一案例，具有不同的意见。第一种意见认为：崔某诊所应当承担该损害结果的次要责任，即在赔偿总数额的50%以下赔偿。其理由是，崔某诊所在该起事故中责任程度为次要责任，这种责任就如道路交通事故处理办法上的规定一样，其为次要责任，患者当然为主要责任。另一种意见为：崔某诊所应当承担全部赔偿责任。理由是，虽然医疗事故技术鉴定书鉴定结论为：“崔某诊所在该医疗事故中负次要责任”，但是不能当然推断出患者在该医疗事故中负主要责任。医疗事故赔偿不同于道路交通事故赔偿。道路交通事故赔偿是根据当事人违章情况作出的责任认定。故崔某诊所应当承担全部责任。

一般情况下，医疗机构过失责任程度不能影响其赔偿责任的承担。《医疗事故处理条例》在立法时，虽然列举了“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程序”为承担具体赔偿数额的因素，但“因素”不是必要条件，在具体实践中，还应具体问题具体分析。医疗事故赔偿仅从侵权之诉责任而言，侵权行为所承担的法律后果应从侵权责任构成理论分析，如果不具备特殊的条件，侵权行为人的行为只要具备民法上的四个构成要件就应当承担全部责任，即行为具有违法行为，有损害事实的产生，行为与损害结果具有因果关系，行为人主观上具有过失。因此，医疗机构在主观上只要有过失，不论是重大过失，还是抽象轻过失，还是具体过失，在具有因果关系的前提下均应当承担全部责任。只有医疗关系的相对人，即患者的行为在特殊情况下，才能免除医疗机构的一部分赔偿责任。上述案例的两种观点的认识在理论上都有不全面之处。第一种观点的根本错误在于片面地去理解了《医疗事故处理条例》的立法精神，把医疗机构的责任程度的“主要”和“次要”相对的“次要”和“主要”妄加给相对人即患者一方，这种认识不符合客观实际和法理的要求。在医疗事故医学鉴定中，仅是对医疗机构的过失程度予以鉴定。医疗机构的责任程度无论达到哪一种程度，也仅仅是对其自身的过失程度所下的结论，不能当然推断出患方具有与医疗机构过失程度相对应的过失程度比值。如医疗机构过失责任程度为次要责任，那么患方的过失责任程度则为主要责任。《医疗事故处理条例》第三十一条第二款规定了医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度为医疗事故技术鉴定书的主要内容。从立法本意上看，之所以把“责任程度”作为鉴定书的主要内容，是因为“责任程度”不仅仅是在处理医疗事故赔偿案件中作为赔偿数额多少的考虑“因素”，更重要地是作为能否追究责任人的刑事责任（如是否构成医疗事故罪）和医疗机构及医务人员行政责任的主要依据。因为，从法的分类上讲，《医疗事故处理条例》大体属于行政法范畴，主要是调整行政行为。医疗事故的鉴定结论与道路交通事故责任认定结论有相同之处，有不同之处。相同之处是：①都是证据的一种；②都是法定的机构对当事人的纠纷某一项客观存在的事实作出的判断；③法院审判人员在对它们的认定，重新按“证据法则”去认定，不是当然采信。不同之处是：①医疗事故鉴定结论专业人员为确定医疗行为是否存在过失以及过失与就诊人死亡、残疾，组织器官损伤及合并功能障碍的因果关系所作的分析、判断；道路交通事故责任认定结论是道路交通管理的行政机关对事故责任的认定；②医疗事故鉴定结论是专业人员对单方即医疗机构一方医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系和医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度所作的结论；道路交通事故责任认定是行政机关对双方的行为进行认定，根据双方各自的行为是否违章、违章程度，然后作出的责任大小判断。因此，二者不完全相同，不能混为一谈。第二种观点根本错误在于否认了医疗事故中的特殊情况。“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”，指的就是医疗过失行为与医疗事故损害后果之间的法律因果关系。之所以将“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”规定为确定医疗事故具体赔偿数额应当考虑的因素之一，原因在于医疗活动是一种非常复杂的过程，造成患者人身损害的因果关系既有一因一果的简单情况，也有一因多果、多因一果，甚至多因多果的复杂情形。因此，医疗机构的过失行为应与加害人行为人之外的其它等因素，对患者造成的人身损害加以区别，否则将会使医方承担不应当承担的法律责任。

⑵特殊情况下，医疗机构的过失责任程度主次，应当影响其赔偿责任的大小。

法律上讲求的是公平与正义。医疗过程中，对患者及其家属造成的生命、健康、财产的损害及精神上的极大痛苦，并非都是由于医疗事故所造成的。这里所指的特殊情况，是指患者在整个医疗事故中，由于本人在主观上存在着重大过失，致使损害结果加大，因此而产生的扩大性的损失，患者应当承担相应的责任或者患者因“原有疾病状况”所产生的损害或者非因医疗机构的原因给患者所造成的损害，以及出现法律、法规规定的不属于医疗事故的情形，医疗机构不承担此部分的赔偿责任。①关于重大过失。这里所指的重大过失，是指患者本人在医治过程中，仅用一般人的注意即可预见损害后果的发生，而其怠于注意，不为相当准备。比如说医生嘱其服一定量的药物，而患者为尽快治愈私自加大药量致其损害。因此行为造成的损害，该责任应当自行承担。除此之外，患者对自己的抽象轻过失和具体轻过失不承担责任。这在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的司法解释精神也看出对受害人赔偿的倾斜，即“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。②关于“原有疾病”。原有疾病是指受害人在损伤事件发生之前已经存在的与本次损伤事件没有关系的疾病和并发症。在处理医疗事故纠纷中，患者及其家属可能提出的费用中，既包括为治疗其自身原有疾病而支出的医疗费、交通费、陪护费等，也包括治疗因医疗机构的过失行为造成的损害而支出的医疗费、交通费、陪护费等。患者及其家属既不会也无法将这两者加以区分，但是在确定民事损害赔偿范围时，由于患者为自身原有疾病而支出的费用并非由于医疗机构的过失行为而造成的，所以必须从损害赔偿费用中加以扣除。③关于非因医疗机构的原因。这种原因很多，这一概念指的是除了患者“重大过失”和“原有疾病”之外的原因，比如第三人致害等。这种非医疗机构的原因致患者损害，与医疗机构的过失行为和产生的损害结果没有关联性，即没有因果关系。因此，这一部分赔偿责任不能由医疗机构承担，否则有失公允。④不属于医疗事故，依法应当免除医疗机构的责任。《医疗事故处理条例》第三十条规定，“有下列情形之一的，不属于医疗事故。㈠、在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；㈡、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；㈢、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；㈣、无过错输血感染造成不良后果的；㈤、因患方原因延误诊疗导致不良后果的；㈥、因不可抗力造成不良后果的”。

五、结束语

新的《医疗事故处理条例》出台后，在实际运作过程中会遇到很多法律规定的不清楚即法律疑义或者法律没有规定的情形，因此，在司法实践中也会出现判例结果不统一的情形。尤其是医疗过失行为程度与损害责任的承担，更是处理医疗事故纠纷案件中的难点，如果不能很好地体会立法精神，将会产生裁判结果相悖，关乎到当事人的合法权益是否得到充分保护。如果不能正确地理解和适用，同时也破坏了法律的统一性。由于医疗事故损害赔偿问题是实践性很强的问题，而笔者缺少从事实务的经验，因此，有些理论观点未必正确，只能期待日后进一步研究。

参考文献

1、庄洪胜、刘志新主编：《伤残鉴定与医疗事故》，人民法院出版社出版，1999年7月第1版。

2、龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社出版，2001年9月第1版。

3、《医疗事故处理条例》起草小组编写：《〈医疗事故处理条例〉释义》，中国法制出版社出版，2002年4月第1版。

4、王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社出版，1996年12月第1版。

医疗事故处理条例总结篇5

案件回放

2009年7月1日中午，许某驾驶装有货物的四轮拖拉机途中因车辆驱动失灵而侧翻，致其重伤。该县医院接到急救电话派救护车赶往现场，将许某运往县医院治疗。入院后，接诊医生在未办理住院手续情况下积极抢救治疗。16∶44～16∶53，医院对其头、胸、左臂拍片检查，初步诊断为左尺桡骨中段双骨折并软组织压扎伤，右桡骨远端骨折，全身多部位皮肤组织广泛挫裂伤，多发性损伤。为其进行左上肢石膏托固定，观察末梢血运及病情。20∶30，许某左前臂肿胀加重，末端发青，经会诊认为不排除左前臂血管、神经、肌肉损伤，需立即切开减压或送上级医院治疗，告知患者，患者同意转上级医院治疗。22∶10送至市医院治疗，医院诊断：左前臂毁损伤、右侧桡骨远端骨折。

7月2日，市医院征得患方家属同意对许某施行左上肢截肢术。许某住院治疗15天，共支付医疗费5156.38元。许某出院后，以县医院医疗行为有过错造成截肢后果为由，要求医院赔偿，未果，向县法院提讼。

法院委托市医学会对县医院医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，鉴定结论为：诊疗过程中没有违反医疗常规和法律法规的行为，不构成医疗事故。许某不服，申请上一级医学会再次鉴定，后又撤回申请。

一审医院对许某的医疗行为经鉴定不构成医疗事故。许某虽对该鉴定结论不服，但未申请上级医学会再次鉴定，应视为对其权利的放弃，该鉴定结论应作为认定本案事实的依据，应予采纳。遂判决：驳回许某要求县医院赔偿损失的诉讼请求。许某不服，上诉。

二审上诉人称，一审法院将本案法律责任定位在是否构成医疗事故之上，故意庇护被上诉人在医疗事故之外应当承担的法律责任，置《最高人民法院关于参照（医疗事故处理条例）审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条所明确规定的职责于不顾，显属有法不依，请求进行司法鉴定。

法院审理后认为，医疗事故技术鉴定和其他司法鉴定的核心是一致的，都是针对医疗机构及其医务人员在进行医疗活动中是否存在过错及该过错与人身损害后果之间是否存在因果关系、责任程度进行的鉴定，一审审理已做医疗事故技术司法鉴定，因医疗事故技术鉴定组织是审查医疗行为是否存在过失和医疗行为与不良后果之间是否具有因果关系的专业机构，其鉴定结论具有一定的权威性，故对许某提出由医疗事故技术鉴定组织之外的机构进行司法鉴定之请求不予接受。驳回上诉，维持原判。

专家解析

本案的核心问题是鉴定之争针对医疗损害案件，医学鉴定和司法鉴定究竟孰为优先？

根据《最高人民法院关于参照（医疗事故处理条例）审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”显而易见，法院审理时应选择何种性质的鉴定，该司法解释将医疗损害案件分为两种情形分别处理：一是可能是医疗事故的，则选择医学会进行医疗事故技术鉴定；二是可能为医疗事故以外原因的，则选择司法鉴定。

如果医患双方分别申请不同性质的鉴定，法院应如何认定和处理？该解释并未明确规定，这就给司法实践中法院审理时究竟选择何种性质的鉴定留下了模糊和争议空间。

本案也正是如此，患方认为本案属医疗事故以外原因所致，故在上诉时提出申请司法鉴定，但二审法院却认为，医疗事故技术鉴定和其他司法鉴定核心一致，且一审已做医疗事故技术鉴定，该鉴定机构具有专业性，其鉴定结论具有权威性，故不再选择司法鉴定。从法律上说，并无不当，但在判决书理由说明的阐述上并不是很令人信服。如果医疗事故技术鉴定和其他司法鉴定的核心完全一致，那最高法院的司法解释又有何必要将医疗损害案件的鉴定区分为两种情形来分别规定呢？我以为，二审法院的判决结论并不违法，但判决书说明理由时应尽可能地将本案之所以适用医学鉴定的理由阐述得更为充分些或许更为适宜。