辩证法基本原理范文

「关键词抗辩抗辩权反诉否认反驳

抗辩和抗辩权，是民法上极为重要的概念。但是对这两个相关的概念的不同含义及其类型，学界的认识较为模糊。例如，在我国学者中，大多认为广义的抗辩权包括了抗辩的概念，即广义上的抗辩权包括狭义的抗辩权和诉讼上的抗辩。这是认识不符合抗辩权概念的历史发展的，颠倒了这二个概念之间的种属关系。本文将试图对抗辩与抗辩权、抗辩与民事诉讼中的否认及反诉作出较为清晰的阐释。

一、论抗辩

在诉讼上，当事人对于原告请求主张的事实，其反映态度不外有以下四种：即陈述（无该事实－否认）、不知或不记得有该事实、承认该事实（自认或先行自认的承认）、或不为任何陈述（不争执）。而对于自认往往伴有附带陈述而主张其他事实或权利来对原告的请求进行对抗，这就是抗辩。所以，在民事诉讼中，所谓抗辩，是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系，以排斥对方所主张的事实的行为。

我国有学者认为，抗辩可分为三类：其一，权利障碍的抗辩，即主张原告之请求权，基于特定的事由而自始不发生。例如法律行为的当事人无行为能力；限制行为能力人所订立的合同未得法定人追认；合同内容违反法律强制性规定；合同内容违反社会公共秩序与善良风俗；无权未得本人追认；合同不成立和自始客观给付不能。其二，权利毁灭（或消灭）的抗辩，即主张原告的请求权虽一度发生，但其后因特定事由已归于消灭。例如，已清偿及代物清偿；免除；混同；给付不能；提存。有人认为，抵销和撤销权的行使也属于权利毁灭的抗辩。对此，我们将在后文中进行分析。其三，抗辩权，即被告对于原告之请求，有拒绝给付之权利。

上述前两类抗辩，学说上称为诉讼上的抗辩。后者称为实体法上的抗辩权。在德国，诉讼上的抗辩被称为不需要主张的抗辩，实体法上的抗辩权被称为需要主张的抗辩。无需主张的抗辩，在民法上主要表现为否定性抗辩，即否认请求权形成或存续合理性的抗辩，具体分为阻止权利效力发生的抗辩和消灭权利效力发生的抗辩。需要主张的抗辩，是一般不排除请求权本体，只暂时或永久性阻碍其行使效力的抗辩。学理上对这些抗辩又分为延迟性抗辩权和排除性抗辩。

我们认为，学者们把权利障碍的抗辩和权利毁灭（或消灭）的抗辩称为诉讼上的抗辩并不科学，在逻辑上不够清楚。因为作为实体法的抗辩权也主要在诉讼中提出，抗辩权的行使必须在诉讼中主张或至少必须以各种方式将其抗辩权导入到诉讼程序中去。那么，实体法上的抗辩权为什么不能称为诉讼上的抗辩呢？我们必须注意到，在民事诉讼上，使用的抗辩概念的含义更广，它包括实体法上的抗辩，还包括程序法上的特有的抗辩。

应当说，依实体法上抗辩权所为的诉讼上抗辩和依权利毁灭的抗辩及权利障碍的抗辩所为的诉讼上的抗辩，均为以实体法为基础的抗辩，应均称为实体法上的抗辩。程序法上特有的抗辩，是指当事人主张与实体法上的事项没有关系的事实或事项以排斥相对方的请求。它完全与实体法抗辩无关，属于程序法上的法律强制形式，是程序性行动的合理根据。程序法上特有的抗辩有妨诉抗辩和证据抗辩两类。前者指被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺，拒绝对原告的请求进行辩论。通常系被告作为向法院声明以裁定驳回原告之诉的理由而主张。有人认为，诉讼要件的存否，原则上属于法院的职权调查事项，不以被告的主张为必要。因此，此时被告的主张，不过具有促使法院发动职权的意义，不适于给予抗辩之名。后者指当事人举证证明相对方提供的证据不合法、不真实或缺乏证明力，要求不予采纳。但证据方法的调查或不调查属于法院的职权，同时证据力的有无亦委之于法院的自由心证，证据抗辩仅为当事人陈述证据上的意见的一种法律上的陈述而已，并非真正的抗辩。我们认为诉讼要件不存在或被告提出证据抗辩理由，也是对原告请求权的一种防御方法，所以将其称之为抗辩也未必不可。对这一点，德国学者也认为：“民诉法中也使用‘抗辩权’一词。在偶然的情况下，这个词代表与民法中的抗辩权一样的意思（德国民诉法典第305条），一般情况下则是指另一个概念。从德国民诉法第274条‘诉讼阻却’可以清楚地看出这一点。这一概念产生于第283条‘举证抗辩’和第278条、第146条‘防御方法’的抗辩，据此看来，民诉法中的抗辩（即本文中所指的程序法上特有的抗辩）是一种用以阻却原告的防御方法，而与被告是否具有民法中的抗辩权无关。”

据此，我们认为，抗辩应作如下分类：抗辩分为实体法上的抗辩和程序法上的抗辩。实体法上的抗辩又分为权利障碍的抗辩、权利毁灭的抗辩和抗辩权。前两类抗辩基于一定的事实，可称事实抗辩，而事实抗辩是指债务人基于某种特殊事实而主张从来没有出现请求权或者先前出现的请求重新消灭。债务人基于某种特殊事实而主张从来没有出现请求权的抗辩被称之为权利障碍抗辩，债务人基于某种特殊事实而主张先前出现的请求重新消灭的抗辩被称为权利毁灭抗辩；权利障碍抗辩表现在诉讼效果上即是可以从该事实中得出：“由原告陈述所推出的法律后果自始起不能发生，其存在受到阻碍。”权利毁灭抗辩表现在诉讼上的后果为：“从当时起或从现在起原告已存在的权利已经消灭。”后一类抗辩则是基于法定的权利，可称权利抗辩，其表现在诉讼上的效果是：原告的请求权虽存在，但其效力被永久或一时的排除了。程序法上的抗辩则分为妨诉抗辩与证据抗辩。综上所述，抗辩的分类如图所示：

妨诉抗辩

程序法上的抗辩证据抗辩

抗辩

权利障碍抗辩

实体法上的抗辩权利毁灭抗辩

抗辩权－权利抗辩

有的学者认为：“反驳对方诉讼请求有两种方式，即主张对方的权利因妨碍因素而未能发生，或主张对方的权利已经消灭。”这里的意思就是说，把民事诉讼上的反驳等同于事实抗辩。这一主张颇有值得商榷之处。我们认为，反驳是指一方当事人提出于已有利的事实和理由，为反对当事人的主张所进行的辩论。根据被告所提出的事实和理由的不同，被告的反驳可以分为程序上的反驳和实体上的反驳。程序上的反驳，是指被告根据民事诉讼法的规定说明原告的诉讼请求是违背法律规定的。如被告提出原告不是本案符合条件的当事人、此案件不属于人民法院管辖范围等。实体上的反驳，是指被告以实体法律为根据，说明原告的实体权利请求是不合法的。如被告用事实证明原告的权利根本就不存在或已经实现，也可以证明原告提出的作为诉的理由的事实，根本就没有发生过或与事实真相不符等等。

从以上分析我们可以得出结论：即民事诉讼上的反驳包括了事实抗辩和程序法上的抗辩，但不包括权利抗辩，即不包括抗辩权。所以，从民事诉讼的意义上而言，抗辩包括了反驳和抗辩权。

二、论抗辩权

（一）抗辩权概念论

对于抗辩权的概念，说法不一，学者们对其大致有下面几种定义：一是认为“抗辩权是对抗请求权或否定对方权利的权利”；二是认为“抗辩权者，妨碍相对人行使权利之对抗权也”；三是认为“抗辩权指权利人用以对抗他人之请求权之权利”；四是认为“抗辩权者，系得妨碍他人行使其权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权之对抗权也。抗辩权须经行使，始对原法律关系予以影响，故可谓为以妨碍他人行使权利，尤其拒绝他人之请求为其内容之一种特殊形成权。”五是认为“因请求权人行使权利，义务人有可以拒绝其应为给付之权利者，此项权利，谓之抗辩权”；六是认为“抗辩权属于广义形成权之一，乃对抗请求权之权利也。其作用在乎防御，而不在乎攻击，因而必待他人之请求，始得对之抗辩。又抗辩权主要虽在对抗请求，但并不以此为限，对于其他权利之行使，亦得抗辩，如对于抵销权行使之抗辩及对于抗辩权之抗辩，均不失为抗辩权（学者则称前者为准抗辩，后者为再抗辩，两者可合称为反对权）”。

从上述六种对抗辩权的定义看，第一种观点没有把握实体法中抗辩权的本质，如前所述，抗辩权在诉讼上所产生的效果是承认对方请求权的有效存在。所以抗辩权不是否认权，不是一种否认对方权利的权利。第二种观点与第四种观点基本上是一致的，是从广义上理解抗辩权的，认为抗辩权是对抗一切权利的对抗权，只不过第四种观点强调了主要对抗请求权，而且认为抗辩权属于形成权的一种。第三、第五、第六种观点也基本一致，但它们是从狭义上理解抗辩权，把抗辩权对抗的对象限定为请求权，但第六种观点还指出了抗辩权的性质，即是一种防御性的权利。

由上述对抗辩权的定义可以看出，抗辩权有广义和狭义之分。广义的抗辩权是妨碍他人行使其权利的对抗权。至于他人行使的权利是否为请求权，在所不问。从逻辑上而言，无请求即无抗辩，无请求权即无抗辩权存在的必要。如果将请求权比做矛，抗辩权就是盾。所以，民法上的抗辩权应仅指狭义的抗辩权。狭义的抗辩权乃专指对抗他人请求权行使的权利，也就是拒绝相对人请求给付的拒绝给付权。

（二）抗辩权特征论

抗辩权相对应的是请求权和形成权。与请求权和形成权相比较，抗辩权具有如下几个基本特征：

1.抗辩权具有永久性

关于抗辩权是否有一定的期限限制问题，有学者认为，抗辩权大都应有期限限制。因为请求权是有时效限制的，因而作为其反面的抗辩权，原则上也应当有期限限制，否则会使已经形成的法律关系处于不确定状态。该期限可能是法定的，也可能法律没有规定；而且同时履行抗辩权也应在履行期限内提出。但另有学者认为，权利若表现为攻击的形态，即要求对方变更现状的形态，表现于诉讼上，自会产生权利行使期间限制（消灭时效）的问题；反之，以防御的形态即以抗辩权的形态，对他方的变更现状请求主张消极的现状维持，表现于诉讼上时，则不应受到权利行使期间的限制，即抗辩权具有“永久性”的特征。简言之，即消灭时效只能在请求权里存在，反之，在抗辩权里则不受此限制。我们认为，特别应注意的是，这里所说的“永久性”与前述抗辩权分类中的永久抗辩权的“永久”不可混为一谈。永久抗辩权的“永久”系就其效力可永久排除对方的请求而言，而“永久性”的永久则指抗辩权不单纯因时间之经过而消灭而言。故不但永久抗辩权具有永久性，而延缓的抗辩权亦具有永久性。例如同时履行抗辩权，虽为延缓的抗辩权，虽然应在履行期限内提出，然而如果对方永久不为对待给付而向此方请求，则此方即可以永久行使抗辩权，不能单纯因时间的经过而抗辩权消灭。

2.抗辩权具有无被侵害的可能性

凡是权利，无论是绝对权还是相对权，虽然其权利内容不一，但均有不被侵害的效力，任何人都负有不得侵害的消极义务，这已成为权利的共同属性。但是抗辩权却例外，它没有被侵害的可能，不能成为侵权行为的对象。因为抗辩权在行使前，对原法律关系不产生任何影响，但一经行使，具体的权利义务关系随即发生一定的变化，他人没干预的机会。抗辩权在行使的过程中也没有被侵害的可能，因为抗辩权的行使行为是一种单方法律行为，权利人只要将其意思通知送达于对方就可以立即产生法律后果，无须他人行为的介入，因而也就没有被侵害的可能。

3.抗辩权具有不可单独让与性

抗辩权是否可以单独转让，目前为止学界仍有疑义，但学者对于抗辩权可否单独转让也没有进行比较深入的讨论，通常认为须附随其所附的基本权利义务一起让与方可。可是，如果权利人或义务人把抗辩权单独让与，受让人是否可以取得抗辩权？我们认为，抗辩权为附属一定法律关系上的权能，其实质是权利的作用，抗辩权与所依附的基本权利义务的关系至为密切，而权利的作用须依附在基本权利义务的法律关系下才能够发挥其效能，因此，抗辩权的行使具有专属性。抗辩权一旦与基本权利义务的法律关系分离，则作用本身无法单独存在，也将无行使的可能，故具有不可单独转让的特征。

4.抗辩权具有无相对义务观念性

所谓无相对义务观念性，是指“无须相对人介入”。也就是说，因抗辩权不需相对人的协力，因而抗辩权无相对义务观念而存在。相比较，请求权作为一种相对权，在其法律关系中，一方当事人享有权利，相对方当事人总要负有某种义务，权利人权利的实现是建立在义务人履行作为或不作为义务的基础上的，即必须介入相对人的行为才可以实现其权利。由于抗辩权具有无相对义务观念性，因此在抗辩权法律关系中，只要权利人将抗辩的意思表达于对方，即可产生法律规定的效果，既不需要相对人的作为或者不作为，也不需要相对人对该意思通知表示同意或不同意，也就是说相对人不负任何义务。

（三）抗辩权类型论

从上文的分析可以看出，实体法上的抗辩又分为权利障碍的抗辩、权利毁灭的抗辩和抗辩权。事实抗辩和权利抗辩正式前两类抗辩和后一类抗辩的概括。抗辩权以区别标准之不同可作如下分类：

1.独立抗辩权与从属抗辩权

抗辩权以其是否从属于主债权为区别标准，可分为独立抗辩权与从属抗辩权。

独立抗辩权的权利人，自己不必有主债权存在，仅对于他方债权的行使，可以进行抗辩。此时对方的债权称为附有抗辩权的债权，其效力是不完整的。例如时效完成抗辩权、先诉抗辩权均为独立的抗辩权。

从属抗辩权的权利人，自己须有请求对待给付的债权，其抗辩权即从属于该债权而存在，提供担保作用。因而，该债权一旦消减，则其抗辩权亦随之消减。例如，同时履行抗辩权就是从属抗辩权。应注意的是，所谓的从属抗辩权的从属性，指从属于有抗辩权一方的债权而言的，但对其相对人的债权而言，则并非具有从属性，而只能说相对人债权是附有抗辩权的债权，其效力不完整而已，两者不可混为一谈。

2.永久性抗辩权、延缓性抗辩权和限制性抗辩权

抗辩权以其效力强弱的不同为区别标准，可分为永久性抗辩权、延缓性抗辩权和限制性抗辩权。

永久性抗辩权是指该抗辩权的行使可使请求权行使的效力被永久排除，其在诉讼上的效果，可使原告的诉讼请求得到驳回的裁判，例如时效完成的抗辩权。有人认为，在德国法上，对不法行为取得的债权的抗辩（德国新民法典第853条）、请求履行的债务，是没有法律上的原因而承担的抗辩（德国新民法典第821条），也是一种永久抗辩权。但我们认为，这两种“抗辩权”所对抗的请求权，均无合法的权原，双方之间的法律关系建立在无效的法律行为基础之上，其权利的存在或存续本身就没有合法的基础，因此，对抗方是否认其请求权本身，应属于事实抗辩，而不是我们所说的抗辩权。还有人认为债的消灭如清偿、混同也属于永久抗辩权。这种观点并不正确的，如前所述，抗辩权是以对方请求的有效存在为基础的，而事实抗辩则是以否认对方请求权为前提。债的消灭的抗辩是以对方请求权已经消灭为由的，因此，它也应当属于事实抗辩而不是抗辩权。

延缓性抗辩权是指仅能使对方请求权于一定期间内不能行使或暂时地排除其请求权的效力，故也称为一时的抗辩权。延缓性抗辩权主要有同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权和穷困抗辩权。

限制性抗辩权的效力表现在：义务人承认存在请求权，主张此种限制性抗辩权既不能够永久性地，也不能够暂时性地阻止权利人请求权的效力，只能够令权利人有限地行使其请求权。如德国新民法典第2014条、第2015条所规定的继承人仅以遗产为限承担被继承人债务的有限责任继承抗辩权。我国《继承法》第33条第1款也规定，继承遗产应当清偿继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。这条规定的就是限制性抗辩权。

三、论抗辩与抗辩权、与否认的区别

（一）抗辩与抗辩权的区别

抗辩（事实抗辩）和抗辩权（权利抗辩）尽管在民事诉讼中都表现为实体法上的抗辩，但这两者之间还有以下区别：

第一，实体上的抗辩权为一种权利的作用，它以请求权的有效存在为前提，它表现为一种对抗权。而抗辩则为一种被告用以防御方法之主张，这种主张表现为否认请求权形成或存续合理性，不是以原告权利之存在及有效为前提。

第二，实体法上之抗辩权，须法律条文中有明文规定，它是一种法定的权利。而事实抗辩为诉讼权之行使，只要有可以防御原告主张的事实存在，就可以主张。正如有人指出那样，“《民事诉讼法》中的抗辩是指所有的‘事实上的主张’（不是：权利），它们或者提出些诉讼的前提条件，或者是对于原告的实体法权利提出问题。”

第三，实体法上的抗辩权与事实抗辩（权利障碍之抗辩、权利毁灭之抗辩）的区别还体现在证明责任的分配上，即是否必须由当事人主张，法院才加以审查上。

抗辩权（如前所述，德国法上称为不需主张的抗辩）既然为一种权利，其效力不过对已存在的请求发生一种对抗的权利而已。而作为权利而言，义务人是否主张有其自由，当事人是可以放弃的。所以在诉讼中，义务人放弃抗辩之权利时，法院不得审究，须经当事人主张，法院方加以斟酌。而事实抗辩（德国法上称为需要主张的抗辩）则为一种事实，这种事实的存在与否直接决定着原告请求权的有效存在与否，足以使原告请求权归于消灭。故在诉讼进行中，当事人纵未提出抗辩，法院有时也应查明案件事实，如果认为有抗辩事由的存在，为当事人的利益，须依职权予以有利之裁判。在诉讼中，当事人即使提出了事实抗辩和抗辩权，也会产生不同的后果。在当事人提出了事实抗辩的情况下，法官也应当依职权注意当事人所主张的事实抗辩，因为这总是或者涉及合法性问题，或者涉及权利争议整体问题，或者涉及法律救济问题等等，这里法院原则上不受双方当事人行为的拘束，特别是不受自认的拘束，并且应当自己主动审查事实。而当事人一方提出了抗辩权的情况下，法院要受到双方当事人行为，特别是自认的拘束。

依罗森贝克的观点，当事人针对相对方请求权主张行使抵销权的，同样视为权利限制规范（即抗辩权）的内容。中国学者也同样将这类权利的行使视为主张抗辩权。对此笔者无法赞同。

抵销权在民法上属于形成权，抵销权作为形成权，可以消灭权利，而且该权利的行使不以他人先行请求权为前提。抗辩权的作用在于防御，而不在攻击，抗辩权不导致权利的消灭，它是独立于请求权之外的权利。与此类似，撤销权、解除权都是形成权。如果当事人在诉讼之前即有抵销、撤销、解除事实的存在，则当事人可以证明该事实存在作为权利消灭抗辩，而不是行使抗辩权。

（二）抗辩与否认的区别

1.否认及其分类

根据语言学的解释，否认就是不承认。在民事诉讼中，否认是指一方当事人认为对方当事人所主张的事实为不真实或不存在的事实上的陈述。有学者把权利消灭抗辩视为一种否认，进而认为这是一种否认权。这其实是对概念的混淆，因为否认是一种诉讼行为，不一定具有实体法上的事由。但权利消灭抗辩却是根据实体法上的事由而提出的。

对于否认的分类，有人认为，根据是否提供证据支持自己的否认主张，可以分为言辞否认与举证否认。言辞否认仅仅是提出否认的理由，举证否认则是当事人提出相反的证据，证明与相反方的主张相反的事实，从而作出否认。我们认为，这一分类在逻辑上不妥，因为按照举证责任分配的一般理论，否认者对被否认的事实不承担举证责任，而抗辩者则须对抗辩事实承担举证责任，那么，怎么还会存在举证否认呢？所以只能存在言辞否认，而不能存在举证否认。举证否认在实质上是一种抗辩，否认者此时提出的证据就是证据学中的反证。

反证与本证相对应，本证是指对待证事实负有证明责任的当事人所提出的证据材料，不仅原告证明其主张的事实存在的证据是本证，被告证明其抗辩的事实存在的证据也是本证。如甲起诉要求乙偿还借款500元，被告提出所借500元已偿还，并提出还款收据为证，这里被告提出的证据也是本证。反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，以证据证明相反事实存在的证据材料。在证明责任的含义未解决之前，有的学者对本证与反证的区分并非十分清楚。当对某一要件事实的证明责任仅存在于一方当事人这一原则得到确认之后，这种区分就可以明晰起来。

通常反证是在本证之后提出，因为当负有证明责任的一方当事人提出本证后，并使事实认定发生不利于对方当事人的变化，法官即将或已经形成认定事实的临时心证，对方当事人才有提出反证的必要。但不排除先行提出反证的可能，尤其是当证明责任分配不甚明确之时，提前出示反证可在诉讼中赢得主动。

言辞否认是指否认者在未提供证据的情况下，仅仅以言辞陈述的方式对相对方的主张予以否定。言辞否认包括以下几种：

（1）单纯否认，又称直接否认，指当事人主张相对方主张的事实为不真实，对相对方主张的事实直接予以否定。例如，在返还借贷诉讼中，被请求人针对请求人的主张金钱借贷关系事实提出“我从来没有向你借过钱”的主张，就是单纯否认。

（2）推论否认，指当事人以不知道、不清楚或不记得相对方的主张事实为由，对相对方的主张事实予以否定。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系，提出“我不知道有借过你的钱这回事”的主张，就是推论否认。

（3）积极否认，这种否认又称间接否认或附理由的否认，即当事人主张与对方主张的事实互不两立的别个事实，以否认对方主张的事实。也有人认为，积极否认是指当事人承认相对方主张的要件事实存在，但否认其主张的效果事实。要件事实指法律规范规定、可以引起法律关系产生、变更或消灭的事实。效果事实则指法律关系本身产生、变更或消灭的事实，依法律要件分类说，就是权利所产生、妨碍、消灭或限制的效果。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系事实，提出“这笔钱是你赠送给我的”主张，就是积极否认。由于赠与关系与借贷关系属于不同的法律关系，因此，被请求人的主张属于否认而不是抗辩，进而请求人仍应对借贷关系成立要件事实（权利成立要件事实）承担证明责任。

单纯否认和推论否定是针对相对方的要件事实，而积极性否认只能针对相对方的效果事实作出。

言辞否认虽然不以事实为依据，但在诉讼中仍有存在的价值。言辞否认的本质在于要求法官判断对方证据是否达到证明标准，以免轻易形成内心确认的心证。

2.抗辩与否认的区别

区分抗辩和否认的意义主要在于证明责任的分配上。在诉讼中，法官按一定标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配。尽管证明责任由哪方当事人承担是实体法预置的，但仍然有必要设置一定原则作为分配证明责任的标准，以便法官在法无明确规定时，正确地在当事人之间分配证明责任。

近代关于证明责任的分配学说，主要是德国的三大学说：

辩证法基本原理范文

关键词：商业银行；传统管理观；辩证管理观

1商业银行辩证管理观探析

1.1发掘“辩证”一词的含意

按《现代汉语词典》的解释，“辩证”有两层意思。第一层意思是：作动词，意为“辨析考证”：如反复辩证。也作“辨证”。第二层意思是：作形容词，表示“合乎辩证法的”：如辩证关系、辩证的统一。在理解这两层意思时，我们应注意如下几点：

首先，“辩证”作“辨析考证”理解时，“辩证”同“辩证”。从哲学角度分析，“辩证”所指的“辨析考证”，是人们对自然界、人类社会与人的精神三大领域的人或事物自身进行直接地或通过相关文献资料进行间接地反复辨别、分析和研究以探求事实的过程，是主观见之于客观、客观又见之于主观的“实践、认识、再实践、再认识”的螺旋式上升的认识过程。可见，“辩证”一词背后隐含的是在可知论基础上的唯物主义认识论。

其次，“辩证”是直接与辩证法相联系的。“辩证法”是希腊语“dialego”的汉语译文，原意为谈话、论战的技艺。后指与形而上学相对立的、专门研究世界普遍联系和发展变化规律的哲学学说。辩证法在发展演变过程中先后出现了古代朴素辩证法、以黑格尔为代表的唯心辩证法和马克思的唯物辩证法三种基本历史形式。其中，只有唯物辩证法是客观物质世界的发展规律和认识发展规律的正确反映。

1.2透视辩证管理观

当前学术界对管理的研究大多是沿着美英等国的管理思路进行的，而对辩证管理方面的研究很少。总体来说，关于辩证管理现有的论述主要可概括为三类观点：

第一类观点是从管理实践中挑出几个诸如“疏”与“堵”、“宽”与“严”、“刚”与“柔”等具有辩证关系的词并加以简略分析，于是便称之为辩证管理。如果这能够称为辩证管理的话，那么中国古代《管子·正世》篇中所言“不慕古，不留今，与时变，与俗化”反映出的“变革”与“稳定”之间的关系也可称为辩证管理。实际上，管理过程中偶然闪现出的辩证管理思想火花并不等于辩证管理。

第二类观点是从中国传统中医学“辨证论治”或“辨证施治”理论延伸出辩证管理，并认为“医人医国”，“其道一也”。按传统中医学观点，“证”通“症”，“辩证”的意思就是根据中医学理论，运用四诊、八纲等方法，辨别各种不同的症候，以做出正确的诊断。“施治”或“论治”，即根据辨证的结果，针对病情，确定治疗原则，选择恰当的治疗方法。可见，辨证施治在诊断和治疗上体现了原则性和灵活性相结合的特点，也在一定程度上再现了上文所分析出的“辩证”的两层含义。但值得注意的是，辨证论治本身并不是辩证法和认识论，更不是辩证管理的思想源头与方法论基础。

第三类观点是从马克思辩证唯物论和管理二重性原理出发，认为辩证唯物论是辩证管理学的方法论基础，管理二重性原理是辩证管理学的思想渊源，并且辩证管理学是以管理过程中的一般性（自然技术关系）和特殊性（社会关系）及其对立统一关系为研究对象的综合性管理学。仔细推敲后，很容易发现这种观点有两点不足需要指证。

首先，该观点所提出的“辩证唯物论是辩证管理学的方法论基础”的论断具有一定片面性。因为唯物主义是研究世界物质本性的，而辩证法是研究世界的联系、运动、变化、发展的一般规律的，这两部分结合起来才会形成科学、完整的世界观和方法论。按唯物主义和辩证法的结合方式可以形成侧重点不同的世界观和方法论，其中，一个是辩证唯物主义，另一个是唯物主义辩证法。前者在承认世界普遍联系、运动和变化、发展条件下研究世界的客观物质本性，后者在坚持世界客观物质本性基础上研究客观物质世界的普遍联系和运动、变化、发展的规律。作为一种客观存在，管理所应该研究的是如何通过认识、把握和利用管理主体、客体及管理中介的普遍联系、运动、变化与发展的规律以实现既定目标，而不是在普遍联系、运动、变化和发展中研究管理主体、客体与管理中介的本性是物质的还是精神的。从这个意义上讲，与其说辩证唯物论是辩证管理学的方法论基础，还不如说唯物辩证法是辩证管理的世界观和方法论的重要基石。这是其一。其二是，该理论虽然以辩证唯物论为方法论基础，但没有意识到唯物主义认识论和唯物主义历史观也是构成辩证管理的世界观与方法论基础的另外两块重要基石。因为管理作为一种人类特有的社会现象，具有相当的复杂性。所以，这就决定了我们必须在唯物主义认识论指导下透过现象把握本质，必须在唯物主义历史观指导下用唯物辩证法三大规律及相关范畴对管理二重性，即管理的自然属性和社会属性进行辩证分析和研究，从而才有可能使管理走出令管理学界千夫所指的管理理论的“丛林”、摆脱管理中的困惑。

其次，该观点仅仅是对创建辩证管理学的一种理论构想，并未涉及如何建立辩证管理学、如何把辩证管理理论应用于具体的管理实践等内容，所以，其对具体管理实践的指导性和实用性较差。

商业银行欲在激烈的竞争中生存发展，首先要改变原有观念，并树立商业银行辩证管理观，即在坚持辩证唯物主义与唯物史观基础上，以唯物主义认识论和唯物主义辩证法作为方法论基础，认识、把握和利用管理与生产力相联系的自然技术属性方面的规律、与生产关系相联系的社会属性方面的规律，以及管理与上述两大规律之间的辩证规律，从管理二重性的辩证关系角度研究提高管理效率的管理方法，以保证管理目标的顺利实现。

2商业银行传统管理因缺乏辩证管理的优势而陷入双重困境

客观地说，无论是对一般企业进行管理，还是对商业银行进行管理，都具有对生产力进行管理和对生产关系进行管理的二重性。若在管理过程中能够坚持辩证管理观，即在兼顾对自然技术属性进行管理的同时，兼顾对社会关系属性进行管理，并处理好二者的辩证关系，则这种管理才是科学的。否则，管理在理论或实践方面很容易陷入这样或那样的困境。

2.1商业银行管理思想的三次革命没有使银行真正摆脱理论方面的困境

随着商业银行的不断发展变化，在不同时期的银行家对安全性、流动性和营利性的认识和取舍也不断发生变化，从而引起商业银行的管理思想与管理理论也随之发生变革和更新。在此过程中，商业银行管理虽然经历了以商业贷款理论、资产转换理论和预期收入理论等为代表的资产管理理论、20世纪60-70年代出现并占统治地位的负债管理理论和20世纪70年代中期出现并延续至今的资产负债综合管理（以下简称为资产负债管理）理论三次管理思想的革命，但是这三种理论都是从管理的自然技术属性角度分析银行管理的，也都不约而同地忽视了从管理的社会属性角度对银行管理的研究，所以是具有片面性的。不仅如此，这种银行管理思想与管理理论上的片面性，导致资金池法、线性规划法和财务规划模型等以资产或负债为内容的具体管理方法也会加强和延伸这种片面性。其实，这只是商业银行管理理论的困境之一。

商业银行管理理论的另一个困境就是，现行的诸多商业银行（经营）管理方面的教科书不只是单方面从管理的自然技术属性来研究银行管理，而且还把银行经营运作中技术性联系很强的业务人为分割开来并机械地加以研究。比如，商业银行（经营）管理教科书中常见的情形就是，把资产管理、负债管理和流动性管理分别分成不同章节讲述；还有就是把商业银行贷款管理和企业信贷风险管理也分别分成不同章节进行研究，诸如此类，不一而足。作为一种研究方法，对某个论题像“解剖麻雀”般地“分而析之”本无可厚非。但是，如果仅仅是把“解剖麻雀”形而上学地加以运用，并且对“解剖麻雀”观点背后的“个别到一般，特殊到普遍”的哲学要义全然不知的话，那么就有可厚非了。实际上，除了上述资产、负债和流动性管理之间以及贷款管理与企业信贷风险管理之间密切相关以外，商业银行管理中还有其它很多管理项目之间的关系都是密不可分的。我们需要用普遍联系和变化、发展的观点对这些项目进行辩证研究，机械的“解剖麻雀”观是要不得的2.2商业银行管理实践方面的困境

从管理二重性角度来看，如果说现在的一般企业管理由于在自然技术属性与社会属性方面偏倚重于一方、缺乏把两者有机联系在一起的科学管理理论指导而被称为“瘸腿管理”的话，那么目前的商业银行管理就可以被称为“单腿管理”。因为当前商业银行不仅缺乏像一般企业管理中人际关系学说和行为科学那样专门研究人与人际关系的管理理论，而且也没有反映管理二重性辩证关系的科学理论的指导，在此情况下，经济中出现以巴林银行为代表的银行倒闭事件以及人们发出“不断下降的竞争力和沉重的监管负担，正在将商业银行推向死亡”的感慨，都是不足为奇的。这恰恰是银行管理实践方面困境的写照。

与西方发达国家的商业银行资产负债管理相比，尽管它们正在奉行的资产负债管理有“单腿性”，但是，我国的资产负债管理依然不可与之同日而语。正如我国有些学者所言：“我国银行的内部管理基本上还处于资产管理和负债管理阶段，没有真正进入全面资产负债管理阶段。”具体说来，我国商业银行管理实践中的困境主要体现为目前尚无法有效得到解决的一些矛盾。比如，实行能够体现管理二重性辩证关系的科学管理与缺乏这种科学管理理论指导之间的矛盾，实行全面资产负债管理与某些银行职员因素质差而读不懂资产负债表之间的矛盾，实行全面资产负债管理与商业银行资产管理部门和负债管理部门内部各自为政的矛盾，实行全面资产负债管理对员工群策群力和团队精神的要求与银行职工在现有奖惩机制下工作积极性不足的矛盾等等。

3商业银行实行辩证管理的基本思路和原则

商业银行要逐步摆脱管理实践中的困境，应该把辩证管理观落实到具体的管理中工作，通过具体的银行业务及相关管理践行辩证管理观。在此过程中应遵循如下思路和原则：

3.1商业银行应该从其自身形成和发展的历史过程中把握自己的生存规律及将来的发展趋向

构成人类社会的各种要素大致可分为三类。第一类是由生产力和生产关系、经济基础和上层建筑、社会存在和社会意识构成的人类社会基本要素。第二类是由氏族部落、民族、家庭、企业、国家与政党等组成的人群共同体或社会组织。第三类是包括需要、利益、社会分工和社会交往等在内的运筹性因素。作为一种社会组织，商业银行应该用普遍联系和变化、发展的辩证眼光，在人类社会基本要素构架下，在商业银行与其他人群共同体和社会组织共同发展的历史长河中，考察商业银行与其他社会组织与人群共同体如何通过选择、调动、处置、分工、匹配等手段来发挥运筹性因素的作用，从而由商业银行发展的历史轨迹中概括、总结并发现规律，以便为自身的发展提供规律性指导。

3.2建立商业银行辩证管理的双中心制

客观经济活动过程的辩证二重性决定了商业银行管理的辩证二重性和辩证管理的双中心制。如图1所示，银行管理自然技术关系和人与人际间的社会关系决定了银行必须同时以人和工作为辩证管理的中心，处理好以工作为管理中心和以人为管理中心的辩证关系，才能确定科学的领导方式和领导行为，才能做好管理工作。

3.3商业银行应在不同环境下确定自己的行为准则和行为模型

无论在确定性还是不确定性条件下，商业银行应该能够处理好营利性、流动性和安全性三者之间辩证关系，处理好银行偏好与银行效用的辩证关系，在此基础上确定银行理性选择行为、行为准则和行为模型。这决定了商业银行生存和发展的现状和前景。

3.4在综合权衡各个管理主体不同管理特征的基础上合理确定商业银行的最佳管理策略

商业银行负债经营和经营对象的特殊性决定了商业银行管理的特殊性。在一定程度上，银行的经营对象是银行重要的管理客体，同时也可能是不同特征的另外其它管理主体的管理客体。例如，商业银行给生产性企业发放的贷款，既是商业银行的管理客体，又是作为借款人的生产性企业的管理客体，同时还成为银行监管、证券监管等部门的管理客体。如图2所示，银行对贷款的贷前、贷中和贷后管理的二重性与银行信贷客户使用信贷资金进行生产的管理二重性融合在一起，增加了银行管理的复杂性。这也正是我们研究和倡导商业银行进行辩证管理的主要原因之一。

（1）按银行业务关联度或重要性不同，把银行业务分为不同的业务群，研究同一业务群内部和不同业务群之间的辩证关系，在坚持“两点论”和“重点论”前提下，把重要的业务群管理与银行内部组织结构管理结合起来，对重点业务群的管理交由相关部门进行专项管理。比如，可以把商业银行市场营销与金融创新业务合并成为一个业务群，并建立金融产品创新推广部专门负责这一业务群对老产品的改良和新产品的创造、原有市场的巩固和新市场的开拓等业务的辩证管理。

（2）处理好以工作对象的银行业务绩效管理与以人为对象的人力资源管理之间的辩证管理关系，在此基础上建立良好的激励与约束机制，充分发挥人的主观能动性与积极性。

参考文献

［1］杨文士编著.管理学原理（第二版）［M］.中国人民大学出版社，2004.

［2］张金鳌.二十一世纪商业银行资产负债管理［M］.中国金融出版社，2002.

［3］陈功伟.试论辩证管理［J］.广东青年干部学院学报，2005，（3）.

辩证法基本原理范文篇3

关键词：司法；诉讼；抗辩；反诉

中图分类号：D915文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2012）03-0041-03

一、问题的提出

案例一：在一起货物买卖合同纠纷中，卖方甲要求买方乙支付货款10万元，乙在诉讼中提出甲的货物质量有瑕疵，甲应承担违约责任2万元。

案例二：在一起货物买卖合同纠纷中，卖方甲要求买方乙支付货款10万元，乙在诉讼中提出甲迟延交货，甲应承担违约责任2万元。

在这两个案例中，乙是采取抗辩，还是采取反诉，来对抗甲的诉讼请求？现有的法律、法规和司法解释仅在几个相关条文中原则性地规定了反诉制度，《民事诉讼法》52条、126条和129条内容仅仅涉及“被告有权提起反诉”，“被告提出反诉可以合并审理”，“案件审理中反诉被告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决”三个方面。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定当事人提起反诉的必须在举证期限届满前提出。因此，对于上述问题的答案显然不能希冀从现有立法中找到。

二、诉讼中抗辩的内涵、分类及特点

（一）诉讼中抗辩的内涵

在民事诉讼中，所谓抗辩，是针对原告请求采取的一种防御方法，是指被告在不脱离原告主张的事实和法律关系的情况下，通过主张与原告主张的事实所不同的事实，使原告请求全部或部分不能实现的行为。

（二）诉讼中抗辩的分类

在民事诉讼中,根据当事人主张事项所依据的法律不同，可分为实体法上的抗辩和诉讼法上的抗辩。

1.实体法上的抗辩。当事人以实体法上的事项来排斥或者对抗相对方的请求,称为实体法上的抗辩。学理上一般认为，实体上的抗辩包括三类：其一，权利障碍的抗辩,又称为权利不发生的抗辩，即对方主张的请求权，基于特定的事由而自始不发生。例如主张合同内容违反法律强制性规定；合同内容损害社会公共利益；无权未取得本人追认等等。其二，权利消灭的抗辩，即对方主张的请求权，虽然曾经一度发生过，但事后因为特定的事由已经归于消灭。例如主张债务已经清偿或者免除、混同、提存等等。其三，权利排除的抗辩，又称阻止抗辩，是指虽然不否认对方请求权的存在,但其效力被永久或者一时地排除了。例如先诉抗辩权、同时履行抗辩权等等。由于前两种抗辩均基于一定的事实,可称为“事实抗辩”，后一类抗辩则是基于法定的权利，可称为“权利抗辩”，亦即基于实体法上的抗辩权而产生的抗辩。

2.程序法上的抗辩。当事人以程序法上的特有事项来排斥或者对抗相对方的请求，称为程序法上的抗辩。程序法上的抗辩可分为妨诉抗辩和证据抗辩。前者是指被告主张本诉为不合法或者诉讼要件有欠缺等事项，如指出法院无管辖权、原告为重复等等。在这种情况下，被告一般主张法院裁定驳回原告的。证据抗辩则是指当事人举证证明相对方提供证据不合法、不真实或者缺乏证明力，请求法院对该证据不予采纳。

（三）诉讼中抗辩的特点

1.抗辩的目的在于对抗原告的诉讼请求，抗辩的主张没有突破原告的诉讼请求范围。被告抗辩的直接目的就是对抗或者说否定原告的诉讼请求,希望法院驳回原告的全部或部分诉讼请求，抗辩的主张没有超越原告的诉讼请求范围。

2.抗辩的内容没有脱离原告主张的事实和法律关系。在诉讼过程中，被告的抗辩所主张的事实、提出的证据、依据的法律，其对证据的质证意见,对法律适用的争论，乃至言词辩论的焦点,无不是围绕原告的诉讼请求是否能够成立、是否应该得到法院的支持而进行的。这里的“围绕”，在实体法上或者是通过否认原告请求权的合法存在，或者通过主张原告请求权已经全部或者部分地消灭，或者通过主张原告请求权暂时或者永久地不能行使,来达到否认或者排斥原告请求权实现的目的；在程序上则是通过否认本诉请求不合法、诉讼要件欠缺或者否定对方的证据来对抗原告的诉讼请求。因此，抗辩的内容始终没有脱离原告主张的事实和法律关系。

3.抗辩的主张与原告的诉讼请求是“相互否定”的关系。在被告的抗辩主张与原告的诉讼请求之间，存在的是一种“相互否定、非此即彼”的关系，不可能出现原告的诉讼请求与被告的抗辩主张同时全部得到法院支持的情况。如果法院认为原告的诉讼请求应予支持，必然是认为被告的抗辩理由不能成立；相反,一旦被告的抗辩理由成立，就会导致原告的全部或者部分的诉讼请求遭到法院的否定。

三、反诉的内涵、特点和要件

（一）反诉的内涵

关于反诉的内涵或者性质问题,理论界有多种不同的观点，包括“特殊形式答辩说”、“特殊形式反驳说”，“辩护方法说”、“攻击方法说”、“特殊之诉说”等等,尽管各种观点对反诉理解的角度不同，但在反诉是“被告以诉的形式向原告提出的诉讼主张”这点上，却是基本一致的。笔者认为,反诉是一种特殊的诉，在行使诉权与实现诉权的意义方面与原告的并无实质性的不同，之所以称为“反诉”，是相对于本诉而言的，是因为反诉是在本诉经法院受理后提出的，如果反诉提出在先，则该反诉就是本诉。

（二）反诉的特点和要件

反诉是一种独立的诉讼请求，因此，反诉的提起必须满足诉的一般条件。另外，反诉还具有自己的特殊性，使其区别于一般之诉，它的提起必须满足特定的要件，否则法院会以反诉不合法而予以驳回。合法的反诉的提起具有以下特点和要件。

1.反诉的目的在于对抗本诉原告的诉讼请求，即被告提出反诉的目的在于否定、抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求；反诉请求有可能没有超越、也有可能超越原告诉讼请求的范围。例如，原告丙请求法院判决被告丁根据货物买卖合同的约定支付货款，被告丁认为双方签订的合同属于无效合同。如果丁仅提出要求法院确认合同无效的反诉请求,则该请求并没有超越原告的诉讼请求，因为“买卖合同有效”是原告丙据以支持其诉讼请求的一个重要事项。但如果丁提出的反诉请求是要求法院确认合同无效，并且要求丙承担因其过错导致合同无效的赔偿责任,则丁的反诉请求就超越了原告的诉讼请求,因为关于“应否赔偿”及“赔偿数额”等问题并不在原告诉讼请求所涉的争议范围之内。

2.反诉请求与本诉请求之间具有法律上或事实上的牵连性。这是判断是否形成反诉的难点与根本点，这种牵连性通常表现为两个方面：第一，反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。第二，反诉与本诉是基于相牵连的不同法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。这种情形稍微有些复杂，但是，只要能够确定两个独立的法律关系之间存在一定的牵连性，即可以将基于相牵连的两个独立的法律关系所产生的目的对抗的请求作为本诉与反诉合并审理。

3.反诉请求并非必然否定原告的诉讼请求。反诉主张与原告诉讼请求的关系可能是相互否定的,也可能是可以并存的。例如在上述丙和丁因货物买卖合同纠纷引起的案件中，本诉被告丁提出的“合同无效”的反诉主张与丙所主张的本诉请求所依据的事实是相互矛盾的,法院要么认定合同有效，支持原告丙的诉讼请求；要么认定合同无效，支持丁的诉讼请求；但法院不可能同时支持本诉原告和反诉原告的诉讼请求。但在另一种情况下，反诉主张并不否定本诉原告的诉讼请求。

4.反诉主体具有特定性。反诉是在诉讼系属中，本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉。通过反诉，双方当事人具有双重诉讼地位，即本诉的被告同时是反诉的原告而本诉的原告则同时是反诉的被告。

5.反诉请求具有独立性。即反诉请求应当是一个独立的请求，当事人可以以反诉的形式在本诉审理过程中提出，以便于人民法院将本诉与反诉合并审理；也可以以独立的诉讼请求的形式向有管辖权的人民法院提出。被告提出反诉，人民法院将本诉与反诉合并审理，不改变本诉与反诉本身所具有的独立性。反诉在被法院受理之后,即使本诉被撤回也不能导致反诉的消灭,法院对于反诉仍然要继续审理并作出裁判。

6.提出反诉的时间特定性，即反诉只能在本诉进行中向审理本诉的法院提出提起。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定，当事人提起反诉的必须在举证期限届满前提出。如果当事人在二审程序中提出反诉，人民法院则可以根据当事人自愿原则进行调解，如果调解不成，则就反诉部分告知当事人另行。

7.反诉与本诉适用的程序具有同一性。即反诉请求与本诉请求可以适用同一审判程序进行审理，否则，不能作为反诉请求提出。如本诉适用简易程序，反诉适用普通程序，就不能合并审理；反之，如果本诉是普通程序，反诉是简易程序，则可以合并审理，因为普通程序并不排斥简单的民事案件，合并审理适用普通程序是妥当的。

四、诉讼中抗辩与反诉的运用

通过前文对诉讼中抗辩与反诉的内涵、特点等分析,抗辩与反诉的界定标准实际上已昭然若揭。笔者试图对本文开篇的两个案例提出自己的见解。

在案例一中，乙在诉讼中提出甲的货物质量有瑕疵，甲应承担违约责任2万元的主张，符合抗辩的特点，即乙的主张满足以下要求：抗辩的直接目的就是对抗或者说否定原告的全部或部分诉讼请求；抗辩的主张没有突破原告的诉讼请求范围；抗辩的内容没有脱离原告主张的事实和法律关系；抗辩的主张与原告的诉讼请求是“相互否定”的关系。

同时乙的主张符合反诉的特点和要件。即乙的主张满足以下要求：反诉的目的在于否定、抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求；反诉请求有可能没有超越、也有可能超越原告诉讼请求的范围；反诉请求与本诉请求之间具有法律上或事实上的牵连性；反诉主张与原告诉讼请求的关系可能是相互否定的,也可能是可以并存的；反诉主体具有特定性；反诉请求具有独立性；提出反诉的时间特定性；反诉与本诉适用的程序具有同一性。

因此，乙在诉讼中可以采取抗辩，也可以在举证期限届满前采取反诉提交反诉状，来对抗甲的诉讼请求。

在案例二中，乙在诉讼中提出甲迟延交货，甲应承担违约责任2万元的主张，不符合抗辩的特点：乙的主张不能否定原告的诉讼请求；其主张与原告的诉讼请求不是“相互否定”的关系。但是乙的主张符合反诉的特点和要件：乙的主张可以抵消本诉原告的部分诉讼请求，乙的主张与原告诉讼请求的关系可以并存。

因此，乙在举证期限届满前可以采取反诉提交反诉状，不可以采取抗辩，来对抗甲的诉讼请求。

参考文献:

[1]庞小菊.论抗辩与反诉的界定[J].南京师大学报(社会科学版)，2009(1).

[2]缪惠.浅析反诉与抗辩[J].江淮法治，2006(7).

[3]杨立新，刘宗胜.论抗辩与抗辩权[J].河北法学，2004(10).

[4]吴亚频.析债权转让中的抗辩与反诉[J].法律适用，2000(10).

[5]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社，2001.