合同法在民法典中的地位篇1

民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型的民法典?

200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；诉讼法典也是这样，不能越法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应当表现为下面四个方面：

一

主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资格开放是必要的。

如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。

企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主体的资格呢?现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!

非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利?诉讼法中的有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的独立请求权是不是就是独立的民事权利?诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却又不承认其主体资格和独立的民事权利，岂不荒谬!

合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是民事主体，为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员会的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!

民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分则中的共同规则和原则加以概括和归纳，总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权)都属于分则，都属于具体的权利形态，而如今总则中只规定了两种民事权利主体：自然人和法人；而在合同法中却又规定了三种民事主体：自然人、法人、其他组织，岂不荒谬!

100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要，还在“法人”部份中提到“无权利能力的社团”以防止僵化，而100年后我们的民法典不但没有前进一步，将非法人团体作为独立的“第三主体”加以规定，反而退后一步，在总则中连“非法人团体”字眼也不出现，地位也概不承认，岂不大大落后于现实生活!这种全封闭式的规定只能束缚社会经济生活的发展，是一种僵化、保守的倾向。

二

民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内规定一切民事权利，是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义”。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放!

从目前民法典的体例看，已经不是原先设想的编纂型的，而是属于编纂加汇编型的了。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义，还是非法定主义，总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的，还是未穷尽的，在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的，还是不认可也不保护的，都没有说清楚。

民法调整的人身关系中只规定了人格权，身份权不见了。亲属关系中有身份权，知识产权中有身份权，但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认，身份权是整个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社员权(或成员权)，因为我们民法典草案中没有社团法人概念，也就因此不存在了。但基于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也不仅在公司法中表现为股东权利形式存在，它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在，缺少成员权这种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利，当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具体编中规定，而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定，为什么上述这些身份权就连一般规定也没有呢?

民法典起草的一个原则就是民商合一，但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有独立的商事权利，商事权利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然是民商合一，就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权，它既不属于物权，也不属于债权，更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定，民法典中不必再作规定，这可以是一个理由；股份不是一种原权，它是股东以物权、知识产权，甚至一定意义上的债权作为出资后形成的权利，是一种派生的权利，这可以是另一个理由，但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我之所以要提这些，并不是非要在民法典中都加以规定，而是要着重说明，民法典中规定民事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的，要给民事权利以空间，要留有余地。现实生活的空间要比立法的空间不知大出多少倍!

物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进!就以担保法为例，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有写“按揭”，而现实中已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变成非法的了么!如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未必!在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定，也将成为非法。这不是自己在束缚自己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!

担保法如此，用益物权更是如此，我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权)，物权法起草时也争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权，而对于企业承包经营权有的认为是物权，有的认为是债权，在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定的一点是，物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体，既包含动产、不动产的物权，也包含其他财产权，但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一定的处分)权，那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权，或享有经营管理权，也属于一种物权。这种物权也能流转，也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理，这种企业的经营管理权是不是物权?!就以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说，如果否认其物权性质就有点说不过去了。我们可以不在民法典中规定，但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义，是不是意味着要把这一切都排除在物权之外，或认定它为非法的物权呢?

三

民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想；一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑；一是以调动私权利在民事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾，立法者可能两种考虑都兼顾，但以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一部封闭型的民法典；以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。民事活动的立法(包括合同法)如果规定很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同，无异于限制和扼杀民事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。究竟在民事活动中哪些应当是强制性规范，哪些应当是任意性规范，这是立法者的考虑。但可以肯定的是，趋于保守和僵化时，会希望制订更多强制性规范；趋于开放和宽松时，会希望制订更多任意性规范。四

有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内，颇具有中国民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来，违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其内容，加重其地位，是完全必要的。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。

合同法在民法典中的地位篇2

中华人民共和国成立后，废除了旧中国的一切法律、法令，旧中国民法典成为被批判的旧法之一，新中国的民事立法另谱篇章。40多年来，我国的民事立法随着社会制度的变动与经济体制的改革，走过了曲折的道路。现在探讨民法法典化问题，其理论与现实意义是以往任何时期都不可比拟的。本文从我国民事立法的现实出发，结合有关学理争论，谈谈实行民法法典化的问题，以此献给1994年10月在北京召开的罗马法、中国法与中国民法法典化国际研讨会。

一、民事立法的成就、特点与缺陷

（一）民事立法的成就

十几年来民事立法成就的一个突出体现，是突破了计划经济体制的束缚，反映了社会主义市场经济客观规律的要求。其中重要的是改变了否认国营企业民事主体地位的观点，确立了国有企业的法人地位，确立了民事主体地位平等、自愿、等价有偿原则。民事立法成就的另一突出体现，是加强了对民事权利的保护。针对过去国有企业缺乏自主权，平调公民或集体财产，对民事权利保护不够的情况，民法通则在基本原则一章规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。据此作了一系列较为具体的规定。

（二）民事立法的特点

改革开放以来的民事立法，注意吸收外国立法的进步因素，结合我国国情，进行了有益的探索，形成了独特的民事立法体系。以民法通则为基础是我国民法体系的特点之一。1984年中共中央十二届三中全会通过了《关于经济体制改革的决定》。《决定》指出，我国经济是公有制基础上有计划的商品经济，要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念。民法通则就是在这一新的理论基础上制定的。立法机关原拟起草民法总则，时机成熟时再制定分则。起草过程中感到现实社会生活中有不少民法分则方面的问题尚无法律，但短期内又难以制定出民法典，于是将原计划制定民法总则改为制定民法通则。民法通则对传统民法典的总则部分作较为具体的规定，将急需的分则的一些问题作原则性规定，具体问题以后用单行法规或司法解释解决。编纂的结果形成9章、共156条。其中有6章（第1—4章，第7章与第9章）大体上相当于传统民法典的总则部分。第5章民事权利，包含有传统民法典中物权与债权部分的一般性规定。同时还对知识产权与人身权作了简要的规定。第6章规定民事责任。民法通则既有传统民法典的总则性质，又有民法纲要性质。实际上起着民事基本法的作用。

民法通则与其他三项民事法律构成民法的基本内容，是我国民法体系的特点之二。近现代民法典体系结构以1896年颁布的德国民法典为最佳。德国民法典分总则、债务关系、物权、亲属、继承五编。其他国家的民法典体例有所不同，但大都包括上述五个方面的内容。我国现有主要的民事立法除民法通则外，还有经济合同法、继承法和婚姻法。这三项法律已具有了债、亲属、继承的基本内容。如果说我国民事立法已初具规模，主要体现于此。

简略的民事法律与具体的民事法规及司法解释相结合，是我国民法体系的特点之三。民法通则和经济合同法条文简略，为解决实际问题，又制定了较具体的民事法规。前述经济合同条例和细则，主要部分接近外国民法典中各种合同之债，最高人民法院公布的《关于贯彻＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》，实际上使民法通则具体化了。

十几年来的民事立法，取得了新经验，体现了民法理论研究的新成果，是值得肯定和发扬的。其中特别是民法通则反映了我国民事立法的新进展。民法通则的规定有以下四个特点：

（三）民事立法的缺陷

我国民事立法主要是近十几年发展起来的，由于经验不足等多方面原因，还存在着不少缺陷，主要的缺陷是法律条文简略，内容不健全。作为民事基本法的民法通则仅156条。没有使用物权概念，缺少物权通则和取得时效，用益物权与担保物权条文很少。债权部分缺少通则，合同法缺少合同成立的具体规定。由于法律条文简略，不能适应实际需要，不得不用行政法规及部门规章作出本应由基本法作出的规定，司法解释性文件不得作出某些立法性的规定。这种规定在法律不健全的情况下起了积极作用，但立法体系上有本末倒置之嫌，部分规章难免产生倾向部门利益之弊。缺陷之二是法律结构不严谨，单行法与基本法的界限不清。突出的例子是三个合同法并存。三个合同法本来都属于民法规范，其总则部分与民法通则总则部分的规定有重复，并且规定各不相同，适用法律就会有困难。缺陷之三是民法规范中有较多的行政规范因素。例如，民法通则中有关于企业法人代表人对企业从事非法经营的责任的行政性规定，民事责任中有关于罚款、拘留的规定，经济合同法中专章规定经济合同的管理。再如，房地产管理法中的规定对土地使用权出让、房地产转让、房地产抵押、房屋租赁等规定，均为民法规范性质，又有不少行政法规内容，但法律名称用“管理法”，法律责任仅规定行政责任。上述行政性规定在不同程度上冲淡了民法规范的特点，对正确适用民法规范产生不利影响。

产生上述缺陷的原因是多方面的。有的是因为经济体制尚未定型，法律上尚难作出具体规定，如物权方面的他物权等；有的是因为健全法律规范需要一个过程，为解决现实问题，在一项法律中规定本应由其他法律规定的内容；有些是属于学理上认识上的问题，如对普通法与特别法关系的认识、对民法与经济法调整对象的认识不同等。

二、民法法典化的必要性

（一）民法法典化是发展社会主义市场经济的需要

发展市场经济是社会主义社会自身发展的需要。不同社会制度下的市场（商品）经济有其共同的规律性，也各有特殊性。调整市场经济的法律形式有其共同点，也有不同点。我国社会主义市场经济的法律调整应采取什么模式，是摆在我们面前的现实问题。根据我国现状和发展，我们既不应采取传统中华法系的老模式立法，也不能采取英美法系的模式。我国是社会主义国家，自应注意参考其他社会主义国家的立法。50年代至60年民事立法先是参考苏俄模式，后又完全否定苏俄模式，自搞一套，但未成功。70年代末80年代初，在改革开放的形势下，又注意参考苏联立法经验。这个时期在我国开展了民法学派与经济学派的争论。争论的焦点是社会经济组织间的经济关系由民法调整还是由经济法调整。我国民法学派主要是参考苏联民法学派的学说，经济法学派主要是参考苏联经济法学派的学说，并且各自都有发展。

在20年代末30年代初社会主义经济成分已经巩固，私有经济成分已接近完全消灭的时候，苏俄就开始出现了一种经济法理论。到50年代末出现了以B.B拉普捷夫为代表的新经济法理论。他认为经济法是调整国家的社会主义经济中形成的社会关系的独立的法律部门。他反对把经济法规范分割在民法和行政法中，认为经济法既应调整横的经济关系，又应调整纵的经济关系。[2]学者对此称为“纵横经济关系统一调整论”。苏联经济法学派的主要理论根据有两点：一是认为社会主义组织之间的各种经济关系是属于同一类的社会关系，苏联经济是包括社会生产，分配和交换各个环节的国民经济综合体。二是认为社会主义经济是计划经济。“社会主义经济关系的主要的和最典型的特征不是他们的商品性而是他们的计划性”。[3]由此得出结论，社会主义组织间的经济关系由经济法调整。苏联民法学派认为社会主义存在着商品生产和商品交换，这个事实要求财产关系的参加者在相互关系上都是独立的，而不是从属的。他们在法律上是享有按照自己的利益和意愿支配财产的自主权利，而民法正是一个集中了保障社会关系参加者拥有支配财产的独立性的各种法律手段的部门。[4]民法学派主张的主要理论根据是，在社会主义社会里，由于生产力和生产关系的发展水平，除国民经济有计划按比例发展的规律外，价值规律还在发生作用（尽管是在有限的范围内并被自觉地加以利用），所以，客观上还存在着商品货币性质的财产关系。这种关系，不管是发生在组织与组织之间、组织与公民之间，还是发生在公民相互之间，都属于同一类的社会关系，都应由民法统一调整。1961年颁布的苏联民事立法纲要和1964年颁布的苏俄民法典均规定：“苏维埃民法调整共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系，以及与这些财产关系有关的人身非财产关系。”这一规定采纳了苏联民法学派的主张，其根本原因是前苏联立法机关承认社会主义条件下存在商品货币关系。

我国经济法学派是在1979年以后逐步形成的。经济法学派的理论渊于苏联的“纵横经济关系统一调整论”，但又有不同。其中占主导地位的观点认为，经济法调整经济管理关系和经济协作关系。所谓经济管理关系是在经济管理过程中发生的物质利益关系，经济协作关系是在经济协作过程中发生的物质利益关系。这两种关系由经济法统一调整的理论根据是：“它们都是社会生产总过程中形成的人与人之间的物质利益关系”，“同时，我国在社会主义公有制基础上实行的商品经济，是有计划的商品经济，不是无计划的商品经济，不是哪种完全由市场调节的市场经济。因此，在我国，经济管理关系和经济协作关系有着极为密切的联系。我国经济体制改革的实践证明，经济协作离不开经济管理，经济管理本身就包括对经济协作的管理。”[5]

民法学派认为：“民法所调整的社会关系的核心是一定社会的商品关系。”[6]其理论根据主要是商品经济关系与经济管理关系具有不同的性质。他们指出：“纵横统一”的实质意味着企业的一切经济活动都要受指令性计划管理“，”经济体制改革的实践已经承认企业是相对独立的商品生产者，承认生产资料是商品。……承认企业之间的联系就是平等、等价的商品关系。这样，横的平等和等价的关系怎样和纵向的行政隶属关系统一起来？“[7]民法通则第2条关于民法调整对象的规定，包括了”经济协作关系“。民法通则颁布后，经济法学派与民法学派的争论减弱了，但未停止。因此讨论民法法典化自然会涉及民法调整对象问题。我国经济体制改革的实践证明，商品经济关系主要应由民法调整。实现民法法典化，提高民法的地位，才能为发展社会主义市场经济提供有力的法律保障。

（二）民法法典化是完善社会主义民主，充分保护公民、法人民事权利的需要

我国是人民当家作主的社会主义国家，社会制度决定了人民享有广泛的民主权利，包括经济民主权利。实现民法法典化，直接关系着实现经济民主，充分保护公民和法人的民事权利。

根据传统民法和我国民法通则，民法调整的对象，包括财产关系和人身关系两个方面。传统民法典偏重于财产权，对人身权重视不够。民法通则专章规定民事权利，将人身权单列一节，明文规定公民享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。法人、个体工商户享有名称权、名誉权和荣誉权。这一规定无疑具有进步性。但是这些仅在民法通则中规定，并且不够具体，难以显示其在法律体系中的重要地位。实现民法法典化，将公民与法人的财产权、人身权都在民法典中作具体规定，体现民事权利是公民和法人最基本的权利，从而充分保障其民事权利的实现。

（三）民法法典化是健全社会主义法制，实现法律科学化的需要

实现民法法典化，健全民事立法，是健全社会主义法制的重要内容。要实现以经济建设为中心的方针，建立社会主义市场经济法律体系，主要的是要健全直接调整经济关系的法律，其中民事立法占有重要地位。

根据法律规范在法律体系中地位与作用的不同，法律可分为普通法与特别法（或称基本法与特别法）。“凡全国一般人民及一般事项均可适用的法律为普通法……；若仅限于特定人，或特定事项或特定地域适用的法律为特别法。”[10]将法律区分为基本法与特别法，是立法科学化的总结。实行民法法典化就是要制定民法典，使其成为基本法。

我国民事立法，法律条文少，法规层次多，行政法规、部门规章的条文多，加上地方法规及各种法规的解释，难免发生适用上的不统一。在这种立法体系下，降低了法律的效力，为部门扩权和法官扩大解释权开了绿灯，因而不利于加强法制。民法法典化，是大陆法系国家的基本经验，我国民事立法出现的问题也说明法典化是民事立法的必由之路。

如果说在民商分立的情况下民法是商法的基本法，那么说“民法是市场经济的基本法”[15]，是合乎逻辑的结论。民法总则和调整财产关系的基本部分，是商品交换为中心的商品经济关系的一般规定。民法总则中的基本原则、民事法律行为、、期日与期间、诉讼对效，物权法与债法中的一般规定，对公司法、票据法、海商法、保险法等商事法均有一般的适用性。

三、制定民法典的思路

合同法在民法典中的地位篇3

民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型的民法典?

200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；诉讼法典也是这样，不能越法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应当表现为下面四个方面：

一

主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资格开放是必要的。

如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。

企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主体的资格呢?现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!

非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利?诉讼法中的有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的独立请求权是不是就是独立的民事权利?诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却又不承认其主体资格和独立的民事权利，岂不荒谬!

合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是民事主体，为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员会的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!

民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分则中的共同规则和原则加以概括和归纳，总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权)都属于分则，都属于具体的权利形态，而如今总则中只规定了两种民事权利主体：自然人和法人；而在合同法中却又规定了三种民事主体：自然人、法人、其他组织，岂不荒谬!

100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要，还在“法人”部份中提到“无权利能力的社团”以防止僵化，而100年后我们的民法典不但没有前进一步，将非法人团体作为独立的“第三主体”加以规定，反而退后一步，在总则中连“非法人团体”字眼也不出现，地位也概不承认，岂不大大落后于现实生活!这种全封闭式的规定只能束缚社会经济生活的发展，是一种僵化、保守的倾向。

二

民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内规定一切民事权利，是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义”。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放!

从目前民法典的体例看，已经不是原先设想的编纂型的，而是属于编纂加汇编型的了。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义，还是非法定主义，总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的，还是未穷尽的，在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的，还是不认可也不保护的，都没有说清楚。

民法调整的人身关系中只规定了人格权，身份权不见了。亲属关系中有身份权，知识产权中有身份权，但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认，身份权是整个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社员权(或成员权)，因为我们民法典草案中没有社团法人概念，也就因此不存在了。但基于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也不仅在公司法中表现为股东权利形式存在，它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在，缺少成员权这种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利，当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具体编中规定，而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定，为什么上述这些身份权就连一般规定也没有呢?

民法典起草的一个原则就是民商合一，但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有独立的商事权利，商事权利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然是民商合一，就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权，它既不属于物权，也不属于债权，更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定，民法典中不必再作规定，这可以是一个理由；股份不是一种原权，它是股东以物权、知识产权，甚至一定意义上的债权作为出资后形成的权利，是一种派生的权利，这可以是另一个理由，但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我之所以要提这些，并不是非要在民法典中都加以规定，而是要着重说明，民法典中规定民事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的，要给民事权利以空间，要留有余地。现实生活的空间要比立法的空间不知大出多少倍!

物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进!就以担保法为例，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有写“按揭”，而现实中已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变成非法的了么!如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未必!在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定，也将成为非法。这不是自己在束缚自己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!

担保法如此，用益物权更是如此，我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权)，物权法起草时也争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权，而对于企业承包经营权有的认为是物权，有的认为是债权，在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定的一点是，物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体，既包含动产、不动产的物权，也包含其他财产权，但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一定的处分)权，那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权，或享有经营管理权，也属于一种物权。这种物权也能流转，也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理，这种企业的经营管理权是不是物权?!就以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说，如果否认其物权性质就有点说不过去了。我们可以不在民法典中规定，但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义，是不是意味着要把这一切都排除在物权之外，或认定它为非法的物权呢?

三

民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想；一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑；一是以调动私权利在民事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾，立法者可能两种考虑都兼顾，但以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一部封闭型的民法典；以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。

16年前制订《民法通则》时就曾经有学者提出，我们的立法对民事活动究竟采取何种原则：是法律没有规定的都不允许，还是法律没有禁止的都是许可的。一句话，对民事活动是采取法定主义，还是非法定主义。《合同法》是民事活动法律中最重要的一个，《合同法》采取的是非法定主义，已经没有什么争议了。谁也不会说只有《合同法》中所规定的合同种类以及其他法律规定了的有名合同才是合法的、允许的，任何其他法律没有规定的均是不合法的、禁止的。世界各国存在大量无名合同，只要这些合同不违反国家禁止性规定的，都应当认为是允许的、合法的。这个精神在合同法中有，但写得不是很明确。2000年北京市人民代表大会通过了《中关村科技园区条例》，其中许多立法技术乃至立法原则有明显的突破，例如该条例在第一章总则中明确规定：“组织和个人在中关村科技园可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为除外。”这里已经看到了民法中“法无禁止即合法”的原则。其实该条例这一规定中的但书并无必要，我国《民法通则》已经规定了“损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为”是法律禁止的。如果说过去民事立法尚不完善，仍有许多空白，我们仍有必要担心“法律没有禁止的都是合法的”这一原则是否会造成失控，那么，今天在制定系统的民法典时则可以不必担心了。一是因为民法典已经消除了民事法律的大的空白；二是在民法典总则中对民事权利的行使和民事活动的合法违法界限已经有了上述明确规定，不必担心民法典是否会保护那些利用私权从事非法民事活动者。确定“法无禁止的即合法”原则，对我国参加WTO后外商对其投资行为、交易行为的合法性认知，对我国民营企业对其市场经营活动合法性的认知，都是一个定心丸，是开放型民法典的一个重要标志。

民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。民事活动的立法(包括合同法)如果规定很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同，无异于限制和扼杀民事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。究竟在民事活动中哪些应当是强制性规范，哪些应当是任意性规范，这是立法者的考虑。但可以肯定的是，趋于保守和僵化时，会希望制订更多强制性规范；趋于开放和宽松时，会希望制订更多任意性规范。

从立法技术角度来看，强制性规范和任意性规范如何表述，也有不同的看法：有人主张“法无强制性规定时应认定为任意性的”；也有人主张“法无任意性规定时应认定为强制性的”。我国民事立法从来对此没有明确的规定。有人说，我国民事立法是采取“有强制性规定的，为强制性规范；有任意性规定的，为任意性规范。”但仍有大量的条款没有“应当”、“可以”、“当事人另有约定的除外”等文字时，究竟如何认定其性质呢?举《合同法》为例，《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”显然，这是任意性规范。该法163条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”这里没有“当事人另有约定的除外”这一但书，那么它是强制性规范还是任意性规范呢?按字面来看应当是强制性规范，但于法理来看，应是任意性规范。买卖合同中标的物孳息归谁所有完全可以由当事人自己去定，国家管这么宽干什么!还有些条款似乎是“中性”的，看不出是强制性规范还是任意性规范，如公司法第45条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人”，那么，公司董事会成员超过13人究竟是合法还是违法呢?该条文属强制性时，超过13人为违法，属任意性时则为合法。这种例子不胜枚举，该到了由立法统一解释或统一规范而不要再由学者去各自解释的时候了!我认为，一部成熟的民法典对民事活动应当确立“强制性规范应有明文规定，强制性规范以外的应作任意性规范解释”的原则。只有这样，才能使我国民法典成为一部开放型的民法典。

四

有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内，颇具有中国民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来，违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其内容，加重其地位，是完全必要的。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。

合同法在民法典中的地位篇4

将环境规范的抽象化内容纳入民法总则

在民法总则中纳入环境规范中的一般化规范，提取环境规范中的公因子内容。民法总则作为对民法分则各部分提取公因式的产物，是高度抽象化的结果。目前《民法总则草案》共分为n章，包括基本原则、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、、民事责任、诉讼时效和除斥期间、期间的计算、附则等。从部分条款来看，该草案纳入了部分环境规范的条款，具备鲜明的时代特征。其中，第七条规定，“民事主体从事民事活动，应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展。”该条文在民法学界引起了极大的争议，反对论者认为该条款的加入徒然增加了民法典的不当负担，属于应当删去的条款，也有观点认为此类无害条款不会对整个民法典产生损害，可予以保留，并不会发挥规范作用。实际上，在民法典中的基本原则部分加入环境保护的基本原则，不仅宣示了民法典的基本价值取向，对日后所产生的环境相关纠纷同样具备重要的指导价值，应当在未来的民法典中予以保留。此外，该草案第一百六十条第(五)项增加了修复生态环境作为民事责任的承担方式，从责任端融入了环境保护的规范因子。

尽管《民法总则草案》在前两个条文中纳入了一定环境保护规范的内容，但是在实质体系上仍然存在诸多缺失。首先，在民事主体与客体部分，未能反映环境法律主体与客体内容，仍然停留于主体客体的二元区分层面。从主体层面而言，可考虑纳入完全主体之外的非完全主体(准主体)，并由此避免将非人物种人类化或者保护不足的困境。在客体层面，环境法客体虽然与民事客体存在明显区别，但通过类型化的方式仍然可以确定为物与行为，并由此构建起交易客体与权利客体范畴，搭建起完整的环境法律关系链条，以回应业已出现的环境交易制度。其次，在基本民事权利部分中，应当纳入环境权利的基本范畴，并通过具体规范明确环境权的法典地位。目前，总则草案遵循人格权与财产权的基本划分思路，并进一步区分为物权、债权、知识产权、继承权等权利类型，构建了较为开放的权利体系。环境权利作为环境保护的权利基点，应当将其与民法制度进行整合衔接，可采取对现行民法制度中关系到环境法的部分进行生态化解释或对接，或者对于现行民法制度中没有的环境规范建立起新的制度回。将环境权作为人格权的一部分，虽然具有财产性内容，但实质意义上更加关涉个人的生存权以及自然地位。通过构建明确的权利条款有助于为环境私法提供请求权基础，避免保护空自。

妥善处理环境规范与物权法的关系

在物权法中，与现有环境规范存在紧张关系的主要是动物、植物、生态环境等的规范地位问题。譬如，在动物的法律地位问题上，《德国民法典》第90a条规定，“动物不是物。动物受特别法律的保护。除另有规定外，关于物的规定准用于动物。”该条虽然出现在《德国民法典》的总则部分，但其规范对象是动物的法律地位问题。在我国未来的民法典中，即使总则部分不能予以明确涉及，在物权法部分也不应忽略。进一步而言，动物的法律地位问题反映了既有的物权制度与环境资源之间的紧张关系，包括阳光、水、土地、空气等在内的资源。其一方面关涉到所有权人的福社，另一方面又关系到社会福社。作为物质性的存在形态，环境资源应当在物权规范中予以体现，包括物权法的一般规定以及具体的保护规范。常纪文建议将环境作为特殊的民事权利客体进行规定，并且对一些生态功能具有财产价值的环境资源确认其财产权，将其视为动产囚。

妥善处理环境规范与合同法的关系

在合同法中，应当扩充合同规范的广度，将其从简单的债之关系扩充至包括各种环境合同在内的范围之上。近年来，包括排污权交易、碳交易等环境交易类型方兴未艾，在经济发展中作用日渐重要。这些新型的环境交易不仅要求明确的概念界定、政府监管以及具体制度设计，也需要与合同规范进行对接，以明确其交易标的、主体制度、交易行为、交易平台等内容回。这些交易虽然对象特别，管制需求强烈，但仍然是当事人意思自治的产物，在规范适用上需要合同法的资源供给。在放弃制定债法总则的立法思路背景下，在合同法中反映环境合同交易势在必行，否则将导致立法负担转向司法负担的消极后果。

合同法在民法典中的地位篇5

民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型的民法典?

200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；诉讼法典也是这样，不能越法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应当表现为下面四个方面：

一

主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资格开放是必要的。

如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。

企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主体的资格呢?现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!

非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利?诉讼法中的有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的独立请求权是不是就是独立的民事权利?诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却又不承认其主体资格和独立的民事权利，岂不荒谬!

合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是民事主体，为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员会的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!

民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分则中的共同规则和原则加以概括和归纳，总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权)都属于分则，都属于具体的权利形态，而如今总则中只规定了两种民事权利主体：自然人和法人；而在合同法中却又规定了三种民事主体：自然人、法人、其他组织，岂不荒谬!

100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要，还在“法人”部份中提到“无权利能力的社团”以防止僵化，而100年后我们的民法典不但没有前进一步，将非法人团体作为独立的“第三主体”加以规定，反而退后一步，在总则中连“非法人团体”字眼也不出现，地位也概不承认，岂不大大落后于现实生活!这种全封闭式的规定只能束缚社会经济生活的发展，是一种僵化、保守的倾向。

二

民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内规定一切民事权利，是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义”。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放!

从目前民法典的体例看，已经不是原先设想的编纂型的，而是属于编纂加汇编型的了。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义，还是非法定主义，总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的，还是未穷尽的，在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的，还是不认可也不保护的，都没有说清楚。

民法调整的人身关系中只规定了人格权，身份权不见了。亲属关系中有身份权，知识产权中有身份权，但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认，身份权是整个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社员权(或成员权)，因为我们民法典草案中没有社团法人概念，也就因此不存在了。但基于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也不仅在公司法中表现为股东权利形式存在，它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在，缺少成员权这种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利，当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具体编中规定，而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定，为什么上述这些身份权就连一般规定也没有呢?

民法典起草的一个原则就是民商合一，但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有独立的商事权利，商事权利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然是民商合一，就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权，它既不属于物权，也不属于债权，更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定，民法典中不必再作规定，这可以是一个理由；股份不是一种原权，它是股东以物权、知识产权，甚至一定意义上的债权作为出资后形成的权利，是一种派生的权利，这可以是另一个理由，但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我之所以要提这些，并不是非要在民法典中都加以规定，而是要着重说明，民法典中规定民事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的，要给民事权利以空间，要留有余地。现实生活的空间要比立法的空间不知大出多少倍!

物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进!就以担保法为例，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有写“按揭”，而现实中已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变成非法的了么!如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未必!在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定，也将成为非法。这不是自己在束缚自己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!

担保法如此，用益物权更是如此，我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权)，物权法起草时也争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权，而对于企业承包经营权有的认为是物权，有的认为是债权，在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定的一点是，物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体，既包含动产、不动产的物权，也包含其他财产权，但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一定的处分)权，那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权，或享有经营管理权，也属于一种物权。这种物权也能流转，也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理，这种企业的经营管理权是不是物权?!就以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说，如果否认其物权性质就有点说不过去了。我们可以不在民法典中规定，但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义，是不是意味着要把这一切都排除在物权之外，或认定它为非法的物权呢?

三

民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想；一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑；一是以调动私权利在民事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾，立法者可能两种考虑都兼顾，但以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一部封闭型的民法典；以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。

16年前制订《民法通则》时就曾经有学者提出，我们的立法对民事活动究竟采取何种原则：是法律没有规定的都不允许，还是法律没有禁止的都是许可的。一句话，对民事活动是采取法定主义，还是非法定主义。《合同法》是民事活动法律中最重要的一个，《合同法》采取的是非法定主义，已经没有什么争议了。谁也不会说只有《合同法》中所规定的合同种类以及其他法律规定了的有名合同才是合法的、允许的，任何其他法律没有规定的均是不合法的、禁止的。世界各国存在大量无名合同，只要这些合同不违反国家禁止性规定的，都应当认为是允许的、合法的。这个精神在合同法中有，但写得不是很明确。2000年北京市人民代表大会通过了《中关村科技园区条例》，其中许多立法技术乃至立法原则有明显的突破，例如该条例在第一章总则中明确规定：“组织和个人在中关村科技园可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违公德的行为除外。”这里已经看到了民法中“法无禁止即合法”的原则。其实该条例这一规定中的但书并无必要，我国《民法通则》已经规定了“损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违公德的行为”是法律禁止的。如果说过去民事立法尚不完善，仍有许多空白，我们仍有必要担心“法律没有禁止的都是合法的”这一原则是否会造成失控，那么，今天在制定系统的民法典时则可以不必担心了。一是因为民法典已经消除了民事法律的大的空白；二是在民法典总则中对民事权利的行使和民事活动的合法违法界限已经有了上述明确规定，不必担心民法典是否会保护那些利用私权从事非法民事活动者。确定“法无禁止的即合法”原则，对我国参加WTO后外商对其投资行为、交易行为的合法性认知，对我国民营企业对其市场经营活动合法性的认知，都是一个定心丸，是开放型民法典的一个重要标志。

民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。民事活动的立法(包括合同法)如果规定很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同，无异于限制和扼杀民事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。究竟在民事活动中哪些应当是强制性规范，哪些应当是任意性规范，这是立法者的考虑。但可以肯定的是，趋于保守和僵化时，会希望制订更多强制性规范；趋于开放和宽松时，会希望制订更多任意性规范。

从立法技术角度来看，强制性规范和任意性规范如何表述，也有不同的看法：有人主张“法无强制性规定时应认定为任意性的”；也有人主张“法无任意性规定时应认定为强制性的”。我国民事立法从来对此没有明确的规定。有人说，我国民事立法是采取“有强制性规定的，为强制性规范；有任意性规定的，为任意性规范。”但仍有大量的条款没有“应当”、“可以”、“当事人另有约定的除外”等文字时，究竟如何认定其性质呢?举《合同法》为例，《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”显然，这是任意性规范。该法163条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”这里没有“当事人另有约定的除外”这一但书，那么它是强制性规范还是任意性规范呢?按字面来看应当是强制性规范，但于法理来看，应是任意性规范。买卖合同中标的物孳息归谁所有完全可以由当事人自己去定，国家管这么宽干什么!还有些条款似乎是“中性”的，看不出是强制性规范还是任意性规范，如公司法第45条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人”，那么，公司董事会成员超过13人究竟是合法还是违法呢?该条文属强制性时，超过13人为违法，属任意性时则为合法。这种例子不胜枚举，该到了由立法统一解释或统一规范而不要再由学者去各自解释的时候了!我认为，一部成熟的民法典对民事活动应当确立“强制性规范应有明文规定，强制性规范以外的应作任意性规范解释”的原则。只有这样，才能使我国民法典成为一部开放型的民法典。

四

有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内，颇具有中国民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来，违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其内容，加重其地位，是完全必要的。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。

但是，民事责任与权利救济并不是同一概念，虽然二者内容有许多相同点。民事责任是对不履行义务以及侵犯他人权利的人所规定的责任，而权利救济是对权利人权利受侵犯时的保护和救济。有些情况下，对侵犯他人权利的人施以法律责任并不足以构成对权利人的保护。民法典草案总则中民事责任一章就足以反映这种情况，该章在完全重述《民法通则》的十种民事责任方式外，又添加了对抽逃资金，隐藏、转移财产等行为拒不履行发生效力的法律文书的，法院可以采取必要措施限制其高消费等行为。这一规定无疑是正确的，是从审判实践中提升出来的，但限制高消费绝不是民事责任，但却是对权利受到侵害的人的一种救济手段。这种法院的禁止令、限制令、强制令在英美法中是权利救济手段中重要的一类，而我们只有十种民事责任方式，显然不够。再如在公司法中，一些股东违法召开临时股东会侵犯其他股东利益时，法院可以禁令，禁止其召开，这也不是民事责任。股东享有对公司经营的知情权，知情权受到侵犯后，法院可以命令公司将经营状况告知股东，这也不是民事责任。这种状况甚多，不能一一列举，尤其是在公司管理发生纷争时，我们缺少一些权利救济手段。因此，将民法典中的民事责任改为民事权利救济(或救助)甚为必要，这将会大大增加民事权利保护手肺的开放性。