对知识产权保护的看法范文篇1

关键词：加工贸易；知识产权保护；侵权界定；商标侵权

随着经济全球化和生产国际化的发展，国际分工呈现出以价值链为基础生产的强劲趋势。在这一变革过程中，许多发展中国家依靠其劳动力比较优势，加工贸易得到迅速发展，但由于发达国家知识产权保护的加强而引起的知识产权争端也越来越多。我国作为加工贸易大国，在知识产权方面也遇到了许多困难和障碍，与发达国家产生了许多摩擦。这给我国加工贸易发展带来了许多问题。实际上，知识产权保护主要是为了通过维护知识产权所有人的权益，保护和鼓励创新。但同时，知识产权保护的滥用也有可能损害公共利益，损害市场竞争。知识产权保护存在一个“适度”问题。本文主要以耐克滑雪夹克商标侵仅案为例，以适度保护为基础，对加工贸易中知识产权保护的范围及侵权行为的界定作一些分析。

一、耐克滑雪夹克商标侵权案简述与问题的提出

2000年6月，浙江嘉兴市银兴制衣厂接到浙江省畜产进出口公司一笔4000多件夹克衫的来料加工订单，加工费为每件26元。在不到半个月的时间里，银兴制衣厂加班加点准时完成服装的加工。夹克衫成品被送到了深圳文锦渡海关的仓库。2000年8月12日，进出口公司通过深圳文锦渡海关报关出境，拟经香港转口出口到西班牙，在2000年9月10日交付给委托加工方——西班牙CI—DESPORT公司。2000年8月19日，耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商标权为由，向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装；2004年8月24日，深圳文锦渡海关对这批商品进行了扣留。随后美国耐克国际有限公司以银兴制衣厂、浙江省畜产进出口公司、西班牙CIDESPORT公司侵犯商标权为名，状告到深圳市中级人民法院。2002年l2月，深圳市中级人民法院最后判定：CIDESPORT公司、浙江省畜产进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵犯美国耐克公司的商标权。判决赔偿损失30万元人民币。

这一判决引发了在加工贸易中知识产权保护，特别是商标权保护的问题。给我国许多以定牌加工或贴牌加工的企业带来了许多困惑。这是以美国为基础的国际有关知识产权保护的国际规则和发展中国家在加工贸易中经济发展、市场竞争和公共利益之间如何协调的问题。

二、加工贸易中知识产权保护的范围：全球规则与国家利益协调

(一)加工贸易特点及其知识产权保护

加工贸易是指从境外保税进口全部或部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料经境内企业加工或装配后将制成品复出口的经营活动。加工贸易主要包括来料加工、进料加工和结转深加工三种形式。来料加工是指进口料件由外商提供中方加工，企业既不需付汇进口，也不需用加工费偿还，制成品由外商销售，中方加工企业收取加工费的加工贸易。进料加工指料件由经营企业付汇进口，制成品由经营企业外销出口的加工贸易。来料加工和进料加工的区别在于，来料加工中外商和中方加工企业是委托加工关系，料件和制成品的所有权并没有转移，中方只收取加工费；而在进料加工中外商和中方加工企业是买卖关系，料件和制成品的所有权转移。结转深加工是指进口料件在经过隶属于两个不同海关管辖，加工企业初次加工和深加工之后复出。

加工贸易实际上是生产国际化的产物，是跨国公司生产环节的国际延伸，是企业组织方式和生产结构的国际重构，是生产活动的外部契约化。其生产各环节的联系方式虽发生了变化，但其生产的本质没有变化。在加工贸易中，不论是哪种贸易方式，加工方都是接受委托方的委托进行生产，加工方实际上相当于委托方的一个临时性加工车间，只是这时他们之间是通过契约方式连接起来的。加工贸易其销售市场都是委托方所制定的国外市场。因加工贸易是在不同国家、不同企业之间进行，所以在加工贸易方式下，经常使用国外客户的商标或品牌并要求印上其他国家生产的宇样并且产品的造型、生产技术可能会涉及专利、商业秘密等。这必然涉及有关委托方或其他方商标、专利等知识产权问题，涉及到知识产权的保护问题。在加工贸易中，由于加工贸易的特点决定了加工贸易知识产权保护的复杂性和侵权认定的困难。这一问题处理不当将会给加工方以及以加工贸易为主的国家带来较大的利益损失。

TRIPS协议是目前有关于贸易有关的知识产权方面的最权威的规定。他对各国在有关知识产权保护方面主要遵循的内容作出了较为详细的规定。但TRIPS协议没有针对加工贸易作出特别规定，下面我们将在TRIPS协议一般性规则的基础上，结合以上案例，探讨加工贸易知识产权保护的范围及侵权行为的界定。

(二)加工贸易知识产权保护的原则

由加工贸易的特点可以看出，加工贸易知识产权保护的范围应该是传统知识产权保护范围的企业间延伸，重点应是知识产权侵权利益所在地或最终产品目的地。从生产环节来看，应该是加工贸易委托方。从进出口角度来看重点应是进口。但我国现行的《知识产权海关保护条例》在加工贸易知识产权保护方面存在某些过度保护问题。其结果是严重影响了我国的出口贸易。因此，我们认为，加工贸易知识产权保护应该遵守以下几个原则：

1．终端市场保护原则。从这一原则出发，海关对进口货物可以行使扣留权，对出口货物不能行使扣留权。我国的现行的《知识产权海关保护条例》是以WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)为基准修订的。但是一般人并不知道的是：TRTPS协议只要求成员国(地区)海关对有知识产权问题的进口货物进行扣留，但并没有要求对有类似问题的出口货物进行扣留。比如TRIPS协议的发起人之一美国，就并没有在制定其本国《知识产权海关保护条例》时将对出口货物的盘查、扣留包含进去。美国的规则是，认为自己的知识产权被侵犯的权利人可以谋求通过司法程序来表达自己的诉求，但若这批有侵权嫌疑的产品申请出口，知识产权权利人却不能要求美国海关对其加以扣留，美国海关没有这样做的义务。但是中国海关却有这样的义务。在这个案例中深圳文锦渡海关忠实地履行了这一义务，于是银兴制衣厂加工的这批服装被扣留了。从事后的结果来看，正是因为货物被扣留，才使原告方耐克公司在法院的和举证获得了优势。若货物没有被扣留，那么耐克公司要想获得充足的证据，则要等到这批服装运出国门再调查取证，还需要立案、侦破、审讯，需要一个漫长时间的过程。耐克公司的诉讼几乎无法完成。在这个案件当中，耐克公司充分地利用我国的海关制度让自己的利益得到了保护，而我国的企业却因为这样的制度的约束，根本没有缓冲的余地。”这样的一个条款给中国企业带来了巨大的损失。

2．加工方无过错责任原则。受托企业作为委托方的生产加工方，其行为应以委托方的委托为依据。如果加工企业在履行其合同时有明显的过错侵权行为，则它应承担相应的责任，否则侵权责任只能以委托企业为准。如果加工企业无过错，则不应承担任何责任。

3．损害的公平赔偿原则。首先，加工贸易侵权赔偿应以损害为前提，如果侵权行为已造成损害，则侵权方必须向受害方给与赔偿。其次，损害赔偿的大小应以损害的程度与大小和侵权方获利的可能大小为基础来进行计算。

三、加工贸易知识产权保护及侵权范围界定

从以上所述加工贸易知识产权保护的原则可以看出，加工贸易侵权行为的界定范围应该既有其一般性特点，也应该有其自有特点。就一般民事侵权而言，传统理论认为民事侵权行为应当有四个构成要件：损害事实的客观存在、侵权行为的违法性、违法行为和损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。但是随着我国司法实践的发展，传统民事侵权理论被逐渐简化甚至抛弃。例如，2001年重新修改的《商标法》规定，销售假冒注册商标商品的行为属于侵权行为，实际上删除了旧商标法以行为人主观故意作为侵权构成要件的要求。对于在生产过程中使用他人商标的行为，《商标法》及其细则一直没有把行为人主观故意作为认定侵权行为的标准之一。从现有法律法规看，行为人的主观过错已经不再是商标侵权行为的构成要件了。甚至有人主张，“明知”和“故意”是刑事制裁的标准，而不是确认民事侵权的标准。这一主张和我国《民法通则》对过错责任的一般规定是相悖的。对于损害事实，我国与商标有关的法律一直没有将其作为判定民事侵权行为的构成要素提及。与传统民事侵权理论相比，我国商标司法实践已将构成商标民事侵权的要素简化到了极点，即只要实施法律界定的商标违法行为，即构成侵权。但是，这种法律规定上的粗略可能给法院认定商标侵权带来问题。

就本案而言，根据传统民事侵权理论，很难认定被告的行为属于商标侵权行为。首先，被告行为对原告造成损害的可能性就不存在。由于所有产品将在西班牙销售，被告不会损害原告在中国的任何商业利益。而在产品的销售地——西班牙，原告不拥有对某商标的权利，因此，原告在西班牙的相应利益(如果有的话)也不会受到损害，所以民事侵权构成要件之一项损害事实不存在。姑且不论被告是否存在侵权故意以及被告行为是否违法，损害事实之一项要素不存在，在传统民法理论上被告的行为就不构成侵权行为，反过来讲，当原告不可能因被告的行为而遭受损失时，将被告行为认定为侵权并判令其承担责任也违反了法律最基本的公平原则。除了传统民法理论外，商标法的相关理论也能支持被告行为不构成侵权这一判断。商标最本质的作用在于标示产品的来源，商标侵权导致消费者对产品来源产品误认，进而损害注册人的商业利益。

对知识产权保护的看法范文篇2

摘要：义乌市小商品知识产权保护存在经营主体素质亟待提高、涉外侵权案件有所增多、侵权行为更具隐蔽性、侵权行为主体更具多样性、侵权方式更带有专业色彩、监管任务与监管力量配置不相适应等问题。义乌市小商品知识产权保护，需要政府、企业、消费者等主体的通力合作。从政府层面看，应当强化义乌小商品的知识产权行政保护与知识产权司法保护，加强对小商品生产经营户和消费者知识产权保护的指导。

关键词：义乌;小商品;知识产权

由浙江省政府向国务院申报的浙江省义乌市国际贸易综合改革试点获得批准，带来提升义乌市小商品经济的契机。但是义乌市国际贸易综合改革试点工作的落实程度是关键，其中小商品知识产权保护工作是一项重点工作。因此，探索适应义乌小商品特点的知识产权保护机制显得尤为重要。

一、义乌小商品知识产权保护的意义

义乌的小商品闻名海内外，义乌小商品市场商品成交额连年位居全国集贸市场榜首，成为名符其实的“华夏第一市”，也是全球最大的小商品批发市场，被列为全国改革开放18个典型地区之一。

义乌的快速发展有知识产权保护的功劳。或者有人认为义乌小商品市场即是“知识产权侵权”的代名词，何来知识产权保护的功劳。殊不知，经济的发展离不开知识产权保护。义乌小商品发展过程中，贯穿着知识产权保护的工作，只不过是知识产权保护工作力度、广度、深度在不断地强化。20世纪80年代，义乌小商品初始发展时期，义乌知识产权保护主要从商号、商标领域开展。随着《专利法》、《著作权法》等相关法律的出台，后来扩展到专利、版权等其他领域。如果没有知识产权保护，义乌小商品不可能得到发展。或许知识产权保护有一个最佳“度”的问题，保护过严，有利于权利人却不利于竞争者的进入，可能阻碍小商品经济的发展;保护过宽，有利于竞争者的进入却不利于权利人的维权与创新的动力，同样可能阻碍小商品经济的发展。“原住民”与“新鲜血液”之间的进与退、来与往，正是一种对知识产权保护程度的软性需求。

三十多年来，义乌小商品的发展很快，得益于前期知识产权保护较宽带来的巨量小商品生产经营者的不断进入和广大消费者对于廉价小商品的大量需求。时至今日，义乌小商品的发展已经不同凡响，继续较宽的知识产权保护已经显现了一些弊端。要进一步发展义乌小商品经济，离不开义乌小商品知识产权保护的强化。

二、义乌市小商品知识产权保护的现状与问题

义乌市小商品知识产权保护的现行经验主要体现为以下几个方面：

1.建立知识产权保护组织机构。义乌市先后成立了打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动工作领导小组、国家知识产权试点城市工作领导小组、创建国家知识产权示范城市工作领导小组，设立了义乌市保护名牌产品联合会、消费者协会、知识产权保护举报投诉服务中心、产品质量与知识产权监管服务中心等服务机构。2014年3月17日，义乌市市场监督管理局正式成立并开始运行，形成了集合原来分散的版权、商标、专利、地理标志、标准等知识产权执法职能的知识产权综合执法一体化机构。

2.加强知识产权宣传培训。安排宣传专项经费，以“普及培训”、“强化培训”、“专题培训”、“强制培训”等不同方式，分层次对企业主、市场经营户、市场管理人员、知识产权联络员、展览机构负责人等开展了针对性培训，培训效果良好;同时采取多种有效宣传形式，加大对公众普及知识产权保护知识。

3.探索知识产权自律保护体系建设。一是发挥义乌商城集团的平台作用，建立强制培训制度、侵权信用扣分制度与联络员网络制度。二是发挥行业协会桥梁纽带和行业自律作用。形成自律保护体系有助于加强市场的自我调节功能，宏观调控固然有效，但只有形成了完善的自我调节机制才能让当地的小商品发展得更为稳健。

4.不断提升知识产权创造、运用与管理能力。推行《义乌市专利补助和奖励经费实施细则》、《义乌市重大科技攻关项目知识产权管理暂行规定》、《关于进一步推进品牌国际化建设的若干意见》等办法，营造知识产权氛围，大力培训知识产权人才，提升知识产权创造、运用、管理能力。

5.加强知识产权行政执法与司法保护的协调与规范工作。义乌市法院深入开展知识产权民事、刑事、行政案件“三审合一”审判方式改革试点工作，是全国首个试点审理部分专利纠纷案件的基层法院。除了组织开展“雷雨”、“天网”知识产权保护专项行动强化知识产权行政执法之外，义乌市知识产权行政部门还牵头建立了知识产权工作联席会议机制和联合行动机制，每月组织召开一次联席会议，交流工作进程、互通执法信息、探讨疑难问题;制订并实施案件抄告和通报制，职能部门所查处案件涉及本地其他职责部门，抄告其他部门查处，涉及外地的，通报当地政府或职能部门;每季度组织开展一次全市知识产权保护联合执法检查活动。

虽然近年来义乌市小商品的知识产权工作取得了一定的成效，但义乌市小商品的自主知识产权拥有量绝对数还不够多、知识产权运用能力还不够强、知识产权服务体系与人才队伍建设相对滞后等问题依然存在。从义乌市小商品的知识产权保护来看，存在经营主体素质亟待提高、涉外侵权案件有所增多、侵权行为更具隐蔽性、侵权行为主体更具多样性、侵权方式更带有专业色彩、监管任务与监管力量配置不相适应等问题。

三、义乌市小商品知识产权保护的对策

义乌市小商品知识产权保护，需要政府、企业、消费者等主体的通力合作。从政府层面看，主要是强化知识产权行政保护与知识产权司法保护。但是，多年来的实践表明，仅仅依靠惩罚性执法，保护效果有限，也会造成知识产权保护的被动结果。因此，需要探索指导性执法的途径与方法，通过指导小商品的企业与消费者，发动小商品知识产权自我保护的能量，往往会起到意想不到的效果。

1.强化义乌小商品的知识产权行政保护与知识产权司法保护

由于行政保护的能动性，知识产权行政保护机制可以探索一些因地制宜、因时制宜、因人制宜的特殊方法。比如，通过行政的手段，将义乌小商品的市场进一步集中化管理，在人群密集的街道规划连锁经营的大型小商品超市，提高监管对象的素质，方便知识产权监管。市场监督管理局的机构设置一改知识产权保护过于分散带来行政效率低下与行政成本膨胀等弊端，下一步要深入探索其内部运行机制的整合。又如，由于小商品的流通性，很多小商品生产经营消费牵涉多地，地区知识产权行政执法部门应当协调合作。因此，义乌小商品知识产权行政保护还需要加强与外地知识产权行政保护机构的联系、通报、合作，对于需要共同执法的，可以报请共同的上级进行协调处理。

虽然义乌小商品的知识产权司法保护难以有大的创新，但是并不是说不可作为。由于小商品的特殊原因，义乌知识产权司法保护更应当严格执法，维护知识产权法律法规的权威，打消小商品生产经营者违法的侥幸心理。义乌法院探索的知识产权三审合一的立体审判模式需要深化，义乌检察院在知识产权司法保护中的作用需要进一步发挥。

义乌小商品知识产权行政保护和知识产权司法保护的衔接机制上应当强化。知识产权执法衔接机制跨越了行政与司法两大权力运行体系，基本要求就是行政机关与司法机关加强配合、协调运作。

在立法部门建立完善的知识产权行政司法衔接机制的法律体系之前，义乌市行政司法部门可以自行协调，确定适应本地小商品特色的知识产权案件移送标准消除目前存在的案件移送标准不够明确的问题。建立行政与法院、检察的多向衔接机制，移送知识产权案件时同时向法院、检察院移送，便于检察院监督法院对移送的知识产权案件的审判。

2.加强对小商品生产经营户和消费者知识产权保护的指导

企业知识产权保护和管理是重要的运营和战略问题。大部分的发达国家在全球推广知识产权战略，用知识产权来保护其经济利益，推动在全球的经济战略。

义乌小商品已经国际化，客户遍布全球，其全球化的趋势与速度昭示着知识产权涉外问题必须放在首要位置，由于小商品涉外的知识产权保护问题存在情况复杂、沟通不够及时等问题，难以像非涉外知识产权保护问题一样得到有效的解决方案。其在国外的知识产权保护问题，我国政府已经不能直接给予，只能依靠企业自主保护，最多加以引导、帮助。即便是在国内的知识产权保护问题，即便是在义乌地域范围内的知识产权保护问题，企业的自主性也是不可或缺，甚至可以说是最重要的。

针对义乌小商品生产经营者普遍不重视知识产权保护的现状，政府相关职能部门加强引导是必须的。对于义乌本地小商品生产者来说，普遍存在的知识产权保护水平低下的情况，很多源于企业管理者不懂、意识薄弱以及配套的知识产权服务不到位的问题。很多小商品经营户对于知识产权作用的认识尚局限于商标领域，认为小商品的专利、版权等其他知识产权与己无关。

可见，对于小商品生产经营户的知识产权培训、指导需要进一步强化。为强化指导效果，除了面上的宣传、培训需要不断强化之外，更要注重一对一的个性化辅导。义乌市政府职能部门可以借助知识产权服务机构的力量，帮助企业树立知识产权战略意识，健全知识产权组织机构和管理制度、激励机制，选择有效的获取信息策略、技术创新策略、严格保密策略、知识管理策略等，推进外国专利申请、知识产权标准化等，提高其保护知识产权的能力。

义乌市政府相关职能部门应当强化对消费者及普通公众的知识产权宣传工作。消费者在购买小商品时注重知识产权问题，不够买侵犯知识产权的小商品，甚至积极举报侵犯知识产权的小商品，表面上看是帮助了小商品知识产权权利人，实际上也影响消费者自身的利益，首先是影响消费者购买小商品的自由选择权，购买了侵犯知识产权的小商品后会造成部分消费者的消费挫败感、被他人贬低以及增加劣质小商品给消费者带来的不合理危险等不良后果。其次，从长远看，消费者不积极参与到小商品知识产权保护中，影响小商品生产经营者的积极性，长此以往，小商品创新与提高质量的动力削弱，消费者将享受不到优质的新颖的小商品。大部分的发达国家对增强国民知识产权保护意识十分重视，如日本从小开始灌输知识产权意识，将知识产权作为立国之本。义乌市政府对辖区内的各级学校，应当指导开展知识产权意识的教育。对于社会人士的知识产权保教育，可以通过讲座、广场活动、海报以及网站等不同形式进行宣传。

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对知识产权保护的看法范文篇3

关键词：TRIPS协议；知识产权；立法策略

中图分类号：G2文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）08-0310-02

1知识经济的时代特点

知识经济是以科学技术为第一生产要素的智力经济，它以知识和信息的生产、分配、传播、使用为基础，以创造性的人力资源为依托，以高科技产业为支柱，以技术创新为核心，是以经济全球化为背景的一种全新的经济形态。从经济运行来看，知识经济是以信息通信技术和经济全球化为内容，以信息和知识为主要生产要素，以信息通信产业为依托，以信息资源的开发利用为主要特征，以创新为核心内容。在知识经济时代，科技进步成为推动社会进步的主导因素，在社会财富中，技术成果的比例越来越大，知识和技术成为知识经济的主导力量，国家的竞争逐渐演化为技术创新的竞争，知识产权立国成为世界各国主要的发展战略。

在知识经济时代，知识经济与知识产权有着天然的联系，发达国家从自身利益出发，不断推动知识产权权利的扩张，在世界范围内利用知识产权扩张达到自身利益的最大化，国际知识产权保护仍以发达国家为主导。在规范知识产权国际保护谈判中，由于力量的非均衡性，使得知识产权国际保护更多的是考虑发达国家的利益，而较少体现发展中国家的利益，没有充分考虑发展中国家相对落后的科技和经济状况。知识产权国际谈判的结果是把知识产权国际保护纳入WTO体系中形成TRIPS协议，使知识产权扩张得到了合法化，可以说，现有的知识产权国际保护规范是旧国际经济秩序的延伸。

2TRIPS协议的基本要求

《与贸易有关的知识产权协议》是世界贸易组织最重要的法律文件。TRIPS协议是第一个把知识产权与贸易挂钩，将知识产权保护全面纳入世界贸易体系的国际协议，是迄今为止最为全面的知识产权保护国际协议，也是知识产权发展史上的一个重要的里程碑。

TRIPS协议扩展了原有知识产权国际公约保护的内容，并强化了知识产权保护的执法程序。它规定知识产权权利范围，为发明专利权、著作权与邻接权、商标权、地理标志、工业品外观设计、集成电路布图设计和商业秘密等知识产权的保护提供了法律依据，对各类知识产权的最低保护标准和最低保护水平进行了规定；它还与世界贸易组织的争端解决机制一起，在解决各国之间知识产权纠纷方面起着重要的作用。

TRIPS协议是知识产权国际保护的一个里程碑，但是，TRIPS协议是一个在发达国家主导下形成的协议，明显带有西方发达国家政策主张，更多的体现发达国家的利益，对发展中国家来说有许多不利影响。

3中国应对TRIPS协议进行知识产权法修订的评析

根据WTO规则，与TRIPS协议所规定的义务相抵触的成员域内的任何规定都应进行修改，并要求成员必须达到TRIPS协议的知识产权最低保护标准。作为WTO的成员国，我国政府履行承诺，遵循国内法不得与TRIPS协议相冲突的原则，对知识产权法律制度进行修改，构建了全新的知识产权体系。

3.1扩大知识产权保护范围

知识产权权利扩张得到TRIPS协议的确认，我国根据TRIPS协议的要求扩大知识产权保护范围。新《专利法》将保护客体扩大到所有化学发明，对方法专利保护延及依该方法直接获得的产品，并增加了专利产品进口的保护等；新《商标法》增加了商标权客体，不仅规定了立体商标的注册，还增加了集体商标、证明商标，将“地理标志”纳入了法律保护的范围，使我国的商标保护体系更加完善；新《著作权法》赋予著作权人出租权及信息网络传播权，将建筑作品、工程设计图、计算机软件、杂技作品等列入受保护作品的范围，还将“电影、电视、录像作品”修改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，扩大该类作品的保护范围。此外，还颁布《集成电路布图设计保护条例》为集成电路提供法律保护；颁布《计算机软件保护条例》将软件的保护延伸到软件的实际使用者。

3.2延长知识产权保护期限

根据TRIPS协议，我国知识产权立法都相应地延长了权利保护期。

在著作权上，新《著作权法》规定作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；发表权、财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，是合作作品的则最后死亡的作者死亡后第50年；由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。

在商标权上，TRIPS协议第15条规定，“对商标权的保护一般为7年，但可无限制地延期。”我国新《商标法》规定，“注册商标的有效期限为十年，可续展注册，每次续展的有效期均为十年。”

在专利权上，TRIPS协议第33条规定：“专利使用保护期，自提交申请之日起20年届满前，均为有效。”第25条规定，“工业设计保护期为10年或以上。”我国新《专利法》规定：“发明专利20年，适用新型外观设计10年。”

我国的知识产权法修订，扩大了知识产权保护范围，并延长了知识产权保护期限，给予了知识产权更加充分有效的保护，使我国知识产权法律制度与国际规则全面接轨，基本符合WTO规则与我国所作的承诺，建立起较完备的知识产权法律制度。但适应加入WTO的需要，不应当是我们修订和完善知识产权法的唯一理由，我国的知识产权法律体系是一个开放的体系，新形势的变化需要我们进一步修改和完善知识产权法律制度。

4我国完善知识产权法的立法策略建议

4.1制定国家知识产权战略，积极参与规则的制定争取主动权

知识产权战略是防止知识产权工具化的权利限制策略手段，从实施知识产权战略主要目的来看，它是应对权利扩张的有效手段。因为知识产权战略目的一方面是要通过完善知识产权制度建设和知识产权综合国力的提高，并通过提升本国、本地区拥有的知识产权数量和质量，进一步增强核心竞争力；另一方面是要进一步适应世界知识产权制度的变革与发展趋势，并通过与世界知识产权制度的接轨，扩大国际合作与交流，以积极负责的态度参与国际规则的调整与制定，赢得主动权，维护自身的根本利益，保障经济安全。

4.2积极应对发达国家的挑战，及时调整国内知识产权相关法律

知识产权战略是发达国家对外扩张的核心依托，更是发展中国家应对知识产权强保护，发展自主知识产权的必然选择。发达国家通过跨国公司在我国的知识产权布局逐步完善和规范化，并且具有全局性、宏观性和长远性，它们以高新技术领域为重点，以专利战略为核心，从单纯以竞争为主走向竞争与合作并重抢占我国市场。知识产权国际保护为发达国家构筑的壁垒，已经为发展中国家的产业发展提高了门槛和更多的障碍。它们以知识产权为手段阻隔竞争对手，利用技术上的优势在一些主要产业领域实施知识产权垄断固化其产业竞争优势，这对于象中国这样的发展中国家来说是一个严峻的挑战。

因此，适应知识经济竞争的新趋势，应对TRIPS协议及时调整与制定适合自身特点的知识产权战略是发展中国家的必然选择。

4.3从国家整体利益与长远发展利益出发，确立国家知识产权立法战略目标

知识经济背景下我国知识产权发展战略目标，应从我国改革开放和贸易发展的现实需要出发，进一步完善和发展我国的知识产权保护体系。在知识产权立法上不应局限于TRIPS协议，只要有利于我国国家整体利益与长远发展利益，我们都要积极、自主地进行改革和完善，使我国的知识产权保护制度真正能为发展我国的自主知识产权、推动我国的科技创新提供不竭的动力和源泉，并为促进我国的贸易发展提供强有力的制度保障。

中国是WTO的成员，必须遵守TRIPS协议。同时，我国是经济发展水平相对落后的发展中国家，无法承受超越我国实际情况的义务，知识产权立法应注意结合我国的实际情况，不能全盘照搬TRIPS协议或发达国家的知识产权制度，应该在TRIPS协议条件下认真研究相应对策。作为一个发展中国家，我国主要是知识产权输入国，如果不顾国情，一味追赶西方国家的潮流，扩大知识产权的保护范围，纵使是国民待遇原则，也会形成“表面上的平等掩盖事实上不平等的合法保护伞。”表面上看，知识产权是一种先进制度，而实际上，却是一种既能促进也能延滞国家产业的制度。目前，中国正在大力关注技术转移和技术开发，能否有效利用这一制度是决定中国发展至关重要的一环，国家应积极利用这一制度，又应对其加以适当限制，做出全面考虑。

就目前来看，使我国的知识产权法律完全和TRIPS协议的要求相符是没有必要的。从西方发达国家的知识产权保护制度历程来看，知识产权的保护制度和经济的发展水平是相适应的，知识产权法律也应随着经济的发展而日益完善，一步到位是不现实的。以美国为例，其已有上百年知识产权保护历史，也没有完全与国际惯例接轨，其采取的是通过争端解决机制而“被动”地修改相关法律的立法策略。美国的立法策略对于中国的知识产权立法是一个很好的启示，最终通过争端解决机制来纠正和调整我国的知识产权立法是应对TRIPS协议的一种有效方法。这样做能最大限度地维护我国经济和社会发展的利益，为我们的企业赢得时间，使我们能充分利用现有的时间和空间，为我国的经济建设和科技发展服务。

参考文献

［1］吴汉东．走向知识经济时代的知识产权法［M］．北京：法律出版社，2002.

对知识产权保护的看法范文篇4

[关键词]国际贸易知识产权保护现状对策

随着全球经济的飞速发展，中国加快脚步融入全球经济，很大一部分中国企业以及中国产品在全球市场中的地位举足轻重，在此过程中，知识产权的保护就显得尤为重要。现阶段我国国际贸易发展过程中，知识产权危机问题已经显露出来，严重阻碍了中国的全球化进程的步伐。所以，面临竞争激烈的国际贸易以及知识产权的更深层次的壁垒前，我国要不断深入探究，为自主开发知识产权创建良好氛围，更为拥有自己的知识产权做好前期铺垫。这样才能不断提升我国企业知识产权的运用能力，在国际贸易知识产权保护中赢得最终的胜利。

一、我国在国际贸易中知识产权保护现状

我国真正的知识产权保护相关法制建设起始于1980年左右。现阶段，我国的知识产权保护体制有三个组成部分，其中包括法律，部门规章以及行政法规。并且建立了相对完善的知识产权保护系统，其系统的发展已经获得了世界上大部分国家的认同。我国并没有满足现状，仍然在积极的研究并且制定新的法律与法规来保护知识产权，以跟上国际贸易飞速发展的脚步。

我国的知识产权保护的法律体系建设并没有闭门造车，而是自1980年左右开始，就不断的参与一些保护知识产权的公约以及相关协定、条约。这些组织的加入，有利于我国知识产权保护体系的建设与壮大，更有利于我国积极探究其他保护知识产权的国际公约，以防我国企业在国际贸易中出现知识产权问题。

扩大宣传知识产权的宣传力度，不断提升保护知识产权意识。目前，我国政府不断加大打击假冒伪劣产品以及盗版侵权事件，并且在国民间不断宣传保护知识产权的重要性。一方面通过电视、广播、网络的宣讲来提升公民的保护知识产权意识，并对一些违法侵权盗版案件进行了媒体的曝光，通过舆论、新闻媒介的手段起到威慑作用，警示作用。另一方面，加大对知识产权的深入研讨。不定期举办一些公开研讨会，通过研讨会这种方式来加强对知识产权保护法律的宣传，尤其在新知识产权法律法规的宣传中要从教育的角度展开工作，并且要将全国法制宣传教育内容形成体系，加入知识产权保护法律。

法律法规的具体实施还需看执法情况，我国知识产权执法主要靠政府用行政手段来施行。在我国，政府执法还需要不断完善其体系。要根据相关的专利法规，在主管部门以及地方政府设置专利监管部门。通过专业的监管，提升公民的保护知识产权意识，防止违规事情的发生。我国政府还需要设置监管部门来高效实施著作权法规，以国家版权局为例，下属各省市地方也要设置相应的版权监管部门。我国的知识产权保护已经迈上新的台阶，从单一的行政保护已经转变成行政保护与司法保护并行，人民法院作为最终执行法律法规的场所也增强了执法的力度。面对我国知识产权保护现象，企业也逐步意识到知识产权保护的重要性，不断提升企业自身的保护能力以及防范意识。

二、我国在国际贸易知识产权保护中存在的问题

首先，在国际贸易中我国不注重知识产权的保护。虽然自二十世纪八十年代我国就建立起相关的知识产权保护法律及法规，但是大部分中国企业在国际贸易中的知识产权保护意识仍然处在意识淡薄的层面上，并不能及时的把企业的研究成果转化为知识产权，尤其是在国际贸易过程中，知识产权意识严重不足，不注重研究成果在国外申请知识产权保护，这就导致我国的许多研究成果不能在其他国家以及地区受到法律上的保护，只能眼看一些有名的国有品牌在国外被恶意注册，抢占了资源丰厚的国际市场。另外，我国的一些企业即使有自己的知识产权，但当合法利益遭受侵害的时候，并不能用法律武器来维护自己的权益，最终导致失去国际市场。

缺乏专业的知识产权管理机构以及专业人才。我国正在不断缩小在保护知识产权问题上与发达国家之间的差距，通过政府的大力支持成立各种保护行业协会，有助于保护知识产权有组织有体系。但是我国现阶段知识产权管理部门与企业间的沟通并不顺畅，信息并不能及时反馈，很多企业出现问题的时候感到很茫然，不知道解决程序以及解决方式，我国已经显露在国际贸易中专业知识产权保护人才稀缺的问题。国内现阶段没有专业的培训课程以及专业的师资用于知识产权保护的培训及普及。同时，我国在法律与技术上兼得的专业司法人才也较为缺乏。专利保护结构并不合理，我国专业申请流程分为三个类别：发明、实用、新型，在这三个类别中，最重要的是发明，但是在目前的专利申请状况中，外观设计新型确是所占比例较高的一方面。而发达国家的专利申请中，比例较高的更多的是发明创造。这明显看出技术含量在专利申请中的重要性。只要能拥有技术，其他的外观设计将不再是问题。

在国际贸易知识产权保护中，我国企业的自主创新能力严重不足，研发投入还是相对缺乏。我国对于新技术的掌握能力由于经费开支偏低，不能将企业引领出落后的困境，这就限制了我国产业结构的发展速度，在技术层面上的贸易主要依赖于进口，制约了我国的发展。

我国知识产权立法体系中缺乏与国际知识产权体系相符的法律法规。在我国的知识产权保护体系中并没有反垄断的法律，只侧重反不正当竞争法，这对于国际贸易而言就会产生很多问题，我国的立法体系要测中国标准体系的建立，要通过法律法规的设定来防止滥用专利的情况，对专利权的垄断情况也要加以调整。缩小与发达国家的标准体系的差距。

三、我国在国际贸易体系中应注意的问题

逐渐转变观念积极应对在国际贸易中的知识产权问题。作为国际贸易组织的成员，我国要不断加强对国际贸易相关知识产权法律的学习，要通过法律法律的透彻了解，避免在国际贸易中陷入知识产权保护的困境。

加速对国际贸易知识产权保护专业人才的培养。只有重视专业知识的运用，才能不断提升企业的竞争能力，专业人才是企业发展的动力，更是企业发展的源泉。要让企业建立并培养自己的人才队伍。保护企业在国际贸易中面对的问题。

在知识产权的执法力度上要不断加大，要通过人才的培养机制的建立，进一步深化人才的学习与交流，选派一些优秀人员到发达国家高校去学习有关国际贸易的知识产权问题。并且加大宣传力度，让企业与公众保持知识产权的保护信念。

综上所述，我国是知识产权数量大国，要想在开放中取得竞争的胜利，必须要通过知识产权的维权来让国家得以更长远的发展，从政策制定的倾斜上，资金在知识产权保护中的扶持上，不断完善立法以及法律法规的建设，与发达国家进行交流与借鉴等等，这有这有做才能够让我国企业在国际贸易知识产权保护中取得胜利。

参考文献：

[1]马彬.浅析知识产权国际保护在我国国际贸易中的影响及对策[J].出国与就业(就业版).2012(04).

[2]倪凌,陈楚天.全球化背景下的知识产权法制现代化——从知识产权法律制度的历史演变谈起[J].甘肃行政学院学报.2005(01).

[3]陈亚飞,寿伯忠.知识产权的性质——以中美知识产权谈判为例[J].浙江学刊.2002(02).

对知识产权保护的看法范文篇5

关键词：知识产权法，法典化，可行性

（一）知识产权的概念

对知识产权概念的理解和把握，关系到知识产权法律制度和理论建设基石的稳固和政策的正确。知识产权的称谓来源于18世纪的德国，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUALPROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念，我国学术界各种观点和争论颇多。概括地说，主要有三种观点：第一，范围说或列举说；第二，概括说；第三，无形财产体系说。所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权所涵盖的范围上，让人们对知识产权都包括什么权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单”的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又嫌有些牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们在认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“INTELLECTUALPROPERRIGHT”（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。因此，在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质：既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与其它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权的概念。

笔者认为，知识产权保护的客体是一种“信息”，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益；而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论：人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。其权利内容及范围，以我国加入的国际条约或公约和我国知识产权立法规定的范围和表现形式为准。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

（二）知识产权法典化的概念和条件

近几十年来，世界科学技术的迅猛发展和扩张，改变了世界经济形态和发展进程。人类从传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的工业经济时代，开始走向了新兴的以知识为核心生产要素的第三次经济革命的时代-知识经济时代。生产力的发展总是要求有与其相适应的生产关系，而作为生产关系总和的一定经济基础，也必然要求有与其相适应的上层建筑。知识经济的发展要求建立与之相适应的法律制度，以保护新知识、新经济中蕴涵的先进生产力。正如对生产资料和生活资料的所有权以及为满足社会生活需要而必须进行市场交易形成的债权要受到法律的确认一样，人类脑力劳动所获得的非物质知识形态产品等财富也必须得到法律的承认和保护。知识产权制度的建立和发展，是人类文明、社会进步和商品经济发展的必然结果。知识产权的法典化也就是将知识产权的保护提升到一个法律角度，建立专门的法律或者在总法中确定细则来对知识产权进行保护。

知识经济发展的关键在于知识创新，而知识产权制度正是从产权的角度，赋予创新的权利人以一定时期的独占权，从而回收创新的高额投入和收益，以推动经济的发展。知识产权法律制度的建立，为“知识”走向“权利”提供了法律依据。它极大地发挥知识产权的价值，实现权利人利益的最大化，从而充分调动人们进行创新的积极性。同时知识经济注重对知识资源的占有、生产、利用和传播，而知识占有权利的确认、知识生产和流通秩序的维护和调整，以及对权利人专有权利与社会公共利益冲突的平衡，都有赖于知识产权法律的界定、规范和保护，从而保证最大限度的发挥“知识”的价值，以满足人类社会发展的需要。

知识产权制度是近代科学技术和商品经济发展的产物。从17世纪中叶到19世纪，是近代知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权法、商标法在西方国家陆续产生。上述法律尚未以知识产权的名义实现体系化，都是以单行法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法典和德国民法典，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，该民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》。这些国家的知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”，因此现代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。从这些国家的经验中我们可以得知知识产权法典化的一些条件。

20世纪以来，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国民法典，并在上个世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。已经完成或准备规定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷兰民法典、1994年俄罗斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷兰民法典原规定第9编为“知识产权”，由于知识产权法含有许多行政法、刑法以及程序法的规范，考虑立法技术上的困难而被取消。[1]此外，欧共体先后制定了统一商标法、专利法等，而不允许成员国进行补充和修订，作为欧共体成员的荷兰也就失去另行编纂的必要。[2]俄罗斯民法典原规定第5编为“著作权和发明权”，没有包括

专利权和商标权。事实上，其“著作权和发明权”编至今未能完成，而专利权和商标权早已以特别法的方式颁布。作为独联体国家的“示范民法典”，未能完成世人关注的这一立法工作。从仅有的几部包含知识产权编的民法典来看，可以说是一个有益的尝试，但未必是值得效仿的先例。这些民法典的起草者采取了两种立法方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。其中，著作权法多为私法规范，采取整体编入未尝不可，而对于含有诸多公法规范的工业产权法来说，很难在立法技术层面做出妥善安排（如越南民法典）；二是从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性和形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利民法典）。

与上述法典化道路不同，法国寻求的是另外一种途径，即编纂专门法典。1992年，法国将23个与知识产权有关的单行法规整理汇编成统一的法典，这是世界上知识产权领域的第一个专门法典。法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。换言之，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典。其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能设计出一个与民法典相同的总则。正如该法典中文译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。[3]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法规的汇集，是专门法规的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。尽管如此，法国立法例所取得的成就是值得重视的。除法国外，据说荷兰目前也准备在民法典之外编纂独立的知识产权法典。

知识产权制度法典化的上述两条途径对于中国的相关立法都是具有借鉴意义的。目前，中国民法典草案正处于法条草拟、专家论证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典草案是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。赞成派主张在民法典的框架内专编规定知识产权，其理由是：国外已有民法典系统规定知识产权之立法例，中国民法通则（1986年）亦在“民事权利”中，专门规定了各类知识产权。因此这一制度应成为民法典的组成部分。在过去一段时间内，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权纳入民法典。比较各国立法例，本人得出如下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。

（三）中国知识产权法典化已具备的条件和利处

法典化的重要作用从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的连贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[4]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。且我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。［5］

（四）知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不

可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典”，是“在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定性、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。”[6]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、从保护对象的稳定性来看民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等很多知识产权方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识产权的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看，基于其内在的逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技术”，什么是“方法”等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的“商标”，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[8]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自治性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[9]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

（五）结论

未来之路经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。

现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法

哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。

「参考文献

[1][荷兰]亚瑟·哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947-1992》，载《外国法译评》1998年第1期。

[2]参见吴汉东等著：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第333-335页。

[3]参见黄晖为法国知识产权法典法中译本所著的“译者序”。引自《法国知识产权法典》（法律部分），商务印书馆1999年版。

[4]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。

[5]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》，/yzf/0009/，2002年9月1日检索。

[6]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。

[7]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。

[8]胡开忠：《论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。

对知识产权保护的看法范文1篇6

本次会议为了贯彻落实胡锦涛总书记在中央政治局第31次集体学习时的重要讲话精神，按照司法部党组《关于加快建设高素质知识产权人才队伍工作的实施意见》，中华全国律师协会决定于2009年6月15日—18日在安徽黄山召开“全国知识产权法律服务行业发展高层峰会”暨中华全国律师协会知识产权专业委员会2009年年会。

峰会的召开得到了司法部、最高人民法院、中共安徽省委、安徽省人民政府、安徽省人大、中华全国律师协会、国家知识产权局、国家商标局、国家版权局、安徽省司法厅、安徽省律师协会、北京市律师协会和安徽省高级人民法院领导及专家的重视和大力支持。

（一）中国知识产权保护的现状与发展

2009年6月16日上午，最高人民法院研究室副主任，原知识产权庭副庭长罗东川法官，发表了“中国知识产权保护的现状与发展”主题演讲。该部分演讲由本专业委员会执委庞正中律师主持。罗东川法官的演讲主要分三个方面：一是，对于知识产权法律服务工作以及形成法官、律师职业共同体的一些看法；二是，在国际大背景下，探讨我国的国家知识产权战略问题；三是，关于知识产权保护的一些最新进展。

1.律师在知识产权工作中的作用

对于律师在知识产权工作中的作用，罗法官给予了高度的肯定。并且认为在知识产权法律服务中，律师仍大有所为，律师不但应该介入知识产权的纠纷，更应该介入整个知识产权保护战略的始终。当然，现在的律师队伍中，高素质的、有国际背景的律师还是非常欠缺，因此大家应该通过每一个个案扎实提高自己的专业水平。在这个前提下，立法司法机关应该通过相关的法律和法律适用保障律师的基本权利。同时，法官和律师之间应该形成一种平等的职业共同体的观念，通过律师协会这个平台，进行交流。律师站在法律适用的最前线，因此在制定司法解释的时候，也特别应该听取律师的意见。只有相关的法官和律师都共同努力，知识产权保护的事业才能获得进步。

2.知识产权的发展与国家核心竞争力

在当今的国际竞争中，知识产权的发展已经成为了衡量国家核心竞争力的标志之一。因此制定国家知识产权战略必须要以增加国家的实力和竞争力作为首要前提，贯彻于战略的每个方面。一方面要明确知识产权不仅仅是一种私权，更关系到国家的发展和社会的管理，对于整个国家的gdp增长有极大的影响，确立知识产权工作关系国家利益的观念；另一方面则需要以全球的视角来看待知识产权，了解国际标准。对此，我国近年来主要取得了这几点经验和教训。第一，知识产权保护的法律体系建立，知识产权得到国家领导和全社会的重视；第二，知识产权保护需要将国内法与加入的一些国际条约相统一；第三，知识产权保护实行的“双轨制”富有成效，但也是政府的负担；第四，执法标准的统一尚需要制度完善和各方面协调。

3.国家知识产权战略与知识产权保护的发展

最后，关于国家知识产权战略的内容以及知识产权保护的最新进展，罗法官主要谈到了以下几个方面：第一，完善知识产权的法律与政策体系；第二，建立高效的知识产权工作及执法体系，注意各部门的配合；第三，企业要学会运用知识产权制度参与市场竞争；第四，提高全社会的知识产权意识，培养专门的知识产权人才；第四，对于知识产权纠纷，建立多元化纠纷解决机制；第五，建立知识产权案件的数据库；第六，加大知识产权执法力度，通过证据交换、依法合理确定赔偿额度等制度和方法，切实保障权利人的权利；第七，探索建立知识产权上诉法院，以及在现有情况下完善再审制度；第八，加强知识产权的刑法保护；第九，民事、行政、刑事三大诉讼制度以及法院的不同业务庭对于知识产权管辖权的协调；第十，知识产权领域的不正当竞争以及恶意诉讼的判定及解决。

在演讲结束后，罗法官又就统一商标、著作、专利等的行政管理，商标、专利人参与知识产权诉讼，专利侵权案件司法解释的出台等问题，回答了与会律师的提问。

（二）深入展开对专利法律业务的研究与讨论

按照会议的议程2009年6月16日下午，原北京高级人民法院知识产权庭副庭长程永顺做了专利法律业务的讲座。该部分内容非常丰富主要涉及十几个方面。

1.专利案件诉讼管辖问题

在专利案件诉讼管辖部分，程法官做了总结。专利、商标、行政案件在XX年专利法修改后对管辖问题，法院做的重新划分，由民五庭和行政庭共同管辖。专利在去年（XX）《专利法》修改的时候，其中最突出的问题是两个庭审理同类案件的时候标准不一样。

2.实用新型检索报告问题

在XX年7月1日实行的专利法当中，第57条第二款讲到涉及实用新型专利的，法院可以要求专利权人出具检索报告。这个规定是XX年《专利法》在第二次修改时重要的变化。现在第三次修改专利法提出来进一步要搞外观设计的检索报告，在最高法院理解这条规定的时候，曾经把“可以”两个字，改成“应当”，就是可以出具检索报告，改成应当出具检索报告，很多法院立案的时候，如果实用新型专利，没有检索报告根本不立案等实例案件的介绍。

3.反诉专利权无效侵权诉讼中止的问题

在专利诉讼当中案件多涉及到关于反诉专利权无效，侵权诉讼中止问题，85年、92年和XX年三个司法解释，针对中止不中止这个问题。程法官把解释分了三个阶段，基本上第一个阶段，在讲中止不中止。第一阶段是一律中止。到第二个阶段不中止的多，第三个阶段是回归了法律的原样。共6页,当前第1页1

4.确认不侵犯专利权与允诺销售问题

程法官介绍了关于请求确认不侵犯专利权关于请求确认不侵犯专利权案件。就请求确认不侵犯专利权的争议问题做了总结。就1985年专利法当中第62条的规定（现在是63条）中不视为侵犯专利权的五种情况，应当如何理解作了分析，特别是对“不知道使用或者销售不知道的侵权产品的不视为侵权”的规定发表了意见。关于许诺销售，在司法实践当中到底应该怎么样来理解许诺销售，律师在案件的时候应该怎么衡量，以及是不是形成了许诺销售等问题，表达了自己的观点，给律师实务增添了许多经验。

5.专利间接侵权与诉前禁令的问题

关于间接侵权我们国家专利法到现在为止没有间接侵权的明确规定，在有关最高法院的文件当中提到过间接侵权。比如，一些总结和一些讲话当中提到过这些概念。程法官指出，其范围比较宽泛。目前，社会上看到学理上的解释，谈到间接侵权的问题，说法很多。在实务中，北京法院有一个侵权判决，也谈到了间接侵权，明确表示对产品而言怎么样、对方法怎么样。他希望能够进一步的完善这个问题。关于诉前禁令问题，他认为：专利法61条规定了诉前禁令，从立法本意上并不是我国提出来的，我国目前的状况是不应该同意或者允许这个条款写进来。关于诉前禁令的适用，他认为必须提交担保，必须是如果不及时制止，会使其合法权益受到难以弥补的损害。

6.在先权利与侵权赔偿问题

程法官介绍了专利法修改涉及到在先权利的问题。专利法XX年修改了第23条，增加了防止外观设计与在先权冲突的规定，应当说理论上是一个进步。最高法院发了一个司法解释，把什么叫在先权，在先权包括什么做了一个规定。并就冲突的相关处理办法与大家做了沟通。关于侵权赔偿的问题，他认为在民法通则没有改的情况下，没有间接的赔偿，也没有惩罚性的赔偿。所以，目前从国内的情况看，权利人普遍认为赔偿太低，尤其是外国的权利人认为我们的赔偿太低。

7.诉讼时效、专利权溯及力与重复授权

就诉讼时效、专利权溯及力与重复授权等，如何适用最高法院新的规定，如何理解专利法规定的诉讼时效两年，以及在实践当中如何适用等问题，程法官的发言，使与会的代表受益良多。他还提醒大家注意专利法47条的溯及力条款。这个条在1985年的法条当中是没有的。1985年的专利法第50条宣告无效的专利权视为自始不存在。演讲后，程永顺法官对各位律师提出的问题关一一做出了精彩的回答。

（三）与法官就商标诉讼业务进行了多方位的沟通

原北京第一中级人民法院知识产权庭庭长张广良，应本专业委员会的邀请于2009年6月16日下午就商标诉讼业务和与会的代表作了全方面的沟通。涉及的内容丰富，主要包括：商标确权、商标侵权判定当中的几个具体问题、商标侵权抗辩、商标侵权救济问题和确认不侵权著作、商标权之诉等。

在沟通的过程中，张庭长介绍了注册商标的一些实质性条件，比如可视性、显著性和合法性等具体的案例。在商标侵权行为的问题上，从对相同商标的理解、商品用途、功能到对解释什么是类似商品，进行了逐一的分析解释并对实际案例进行了剖析。就承揽加工者侵权责任、商标更换、平行进口等问题结合案例进行了分析；还就注册商标是否会侵犯另外一个注册商标的权利等问题，发表了意见。关于误认的问题，他指出从商标法基本原理看，商标权所要制止的主要行为就是混淆行为，并根据具体的案例对这一观点阐述。

张庭长简单介绍了商标侵权的抗辩事由。他总结审判实务的经验，商标侵权最重要的抗辩事由是正当使用和商标实施条例第49条的规定。在侵权救济问题上，介绍了停止侵权、赔偿等方面的争议问题，就赔偿的原则、方式、法定赔偿的适用和能否超出50万元等，逐一进行了详细地解读。就确认不侵权之诉的理解与适用做了讲解。

（四）反不正当竞争司法审判中的若干问题

最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培就最近颁行的《反不正当竞争司法解释》做了详细的介绍，并就相关条款的理解与适用，与出席会议的代表做了沟通并回答了相关的问题。蒋庭长的演讲在2009年6月17日上午进行。他介绍详细地介绍了该解释起草的背景和基本精神。

蒋庭长就仿冒行为的演讲内容主要包括：（1）知名商品的认定；（2）保护知名商品特有名称、包装、装潢以及地域范围；（3）知名商品的包装、装潢；（4）装潢的外延；（5）混淆误认；（6）知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法；（7）禁用，禁用标志等。他指出了三个要点：第一，是立足于保护企业名称，立足于反仿冒；第二，国内的企业名称和国外的企业名称这两类；第三，是关于使用的界定等。第三个问题介绍了关于引人误解虚假宣传的行为。除此以外，还就商业价值与赔偿的关系，举证责任的分配、不正当竞争行为的民事责任，不正当竞争案件的级别管辖等问题与大家做了深入的分析与沟通。

（五）分享网络知识产权法律服务的策略与技巧

2009年6月17日上午，全国律协知产委执行委员会主席李德成律师就网络知识产权法律服务的策略与技巧与大家做了分享。其主要的内容包括：网络知识产权法律服务市场的开拓，网络知识产权法律服务的业务操作，网络知识产权法律服务的风险控制以及网络知识产权法律服务的创新模式与品牌建设等。共6页,当前第2页2

.李律师主张要将目前的业务点连成链，并以出版业为例阐述这一观点。他认为可以以自己和本所的核心业务为中心先整合，分别延伸至该业务的上游和下游，然后把本所业务和关联业务连成链，以合作为主，形成共赢的局面。他指出知识产权法律产品应当多元化，并以金融创新电子商务业务为例进行了分析。他把新的律师业务点总结为：金融产品标识商标化、金融产品商标的流程化、金融创新的反模仿设计、金融新产品模仿的风险控制、金融创新电子商务业务的风险控制、电子商务金融产品的信息披露规则、主营业务与新产品的品牌建设等。

他强调核心业务要不断地创新并精心呵护，并以文化创意与信息网络的交叉为例，指出该业务的交叉领域可以作为律师业务研发的主要点。李律师形象地比喻高新技术的发展像栽树、文化产业的发展像种蘑菇；网络知识产权的核心业务像栽树，与核心业务相关联的业务像种蘑菇。在实务中，他建议大家要关注引起本业务领域行业重视的技术，要看整合不同技术和行业资源的故事，要关注具有吸引力和说服力的经营模式，要注意可期待利益不稳定性，要注意安插和应用知识产权成果，要强调知识产权法律服务的延续性。

李律师建议律师同行要熟悉信息网络电子商务的行业模式，在法律的适用与案由的确定问题上要跳出技术之外。善于从各地法院收集并总结判决，针对同类案件进行分析有利于规则的归纳，并应用于指导客户业务，要特别关注可期待利益不牢靠业务模式的风险控制。

在网络知识产权法律服务的创新模式与品牌建设问题上，他就如下问题与律师同行们分享了他的经验与策略：信息网络高新技术风险投资的知识产权安排，网络融合和网吧数字娱乐应用的新型法律需求，版权在线交易平台与娱乐产品在线发行，高新技术知识产权融资方案设计。

（六）加大知识产权刑事保护研究和业务开拓

2009年6月17日下午，最高人民法院知识产权庭原副庭长罗东川在本次年会上作了关于知识产权刑事保护的演讲。演讲主要分为两部分，第一部分介绍了目前知识产权刑事保护基本内容，第二部分就知识产权刑事保护两个司法解释理解与适用问题做了讲解。

1.中国知识产权刑事保护的基本内容

中国在1979年的刑法中就已规定了假冒注册商标为刑事违法行为，但当时我国并没有相关的知识产权法律，保护知识产权的观念也比较淡泊。XX年，我国加入世界贸易组织的报告中把知识产权的刑事保护作为重要的问题，一些工作组成员对于我国的刑事程序不能够有效的用于打击盗版和假冒行为表示关注，特别提出刑事诉讼的现行追诉标准非常高，当时我国承诺降低刑事救济的追诉标准。加入世贸组织之后，我国主要致力于《专利法》、《商标法》、《版权法》的修改，并没有相应的部门来关注《刑法》的修改。

XX年，中美的知识产权磋商开始密切，美方对我国的刑法中有关知识产权的追诉标准提出了很多要求。在外在压力和我国自身市场经济发展需要相结合的情况下，促成了知识产权刑法保护在近年来得到重视和加强。在XX年，我国出台了降低知识产权刑事保护追诉标准的司法解释。但是，我国的刑事保护、民事保护、行政保护有整体协调的作用，每一种保护都有自己的范围，民事保护和刑事保护有明确的界限和分工，刑法不可能深入到生活的每个角落。知识产权刑事保护的指导思想不是为了打击犯罪而打击，而是要围绕保护知识产权的大局，保证知识产权在建设创新社会中的作用，保障创新能力能发挥作用。

关于信息公开方面，罗主任还提到每年最高法院都会选取社会影响比较大的侵犯知识产权案件公布。在中国知识产权裁判文书网，可以查询刑事、民事等各种裁判文书。保护知识产权办公室还通过新闻会、网络及时相关的信息。

2.关于知识产权刑事保护的两个司法解释

知识产权刑事保护的两个司法解释，都是我国加入世贸组织之后，为了履行入世的承诺，并且结合实践中的具体情况而采取的重要措施。XX年的司法解释中主要降低了追诉标准并对刑法知识产权条文中一些术语的规定做出了界定，包括相同商标、使用、明知、假冒他人专利、以盈利为目的、未经他人许可复制发行等概念，解决了实践中由于理解和操作不一致引起的一些分歧。第二个司法解释中加大了刑罚的适用力度，界定了复制发行的概念，并规定了四种不适用缓刑的情况。演讲后，罗主任对各位律师提出的关于非法经营罪的追诉标准、复制发行概念的立法缘由、互联网复制拷贝行为如何界定、最高人民法院对于个案答复的函的效力等问题一一作答。

（七）进一步了解著作权司法审判信息与行政执法状况

就著作权的司法审判决和著作权的行政执法问题，本次年会邀请了北京市高级人民法院知是产权庭副庭长陈锦川和国家版权局版权司副司长许超分别就上述问题做了精彩的演讲。

1.著作权司法审判的信息对律师业务水平的提高大有助益

2009年6月17日下午，陈庭长先就著作权侵权诉讼举证责任分配问题在总结相关经验的基础上和与会的律师代表做了分享。他还特别就侵权构成和民事责任的承担问题谈到：民法跟我们版权法的关系；最高法院司法解释对民法通则的原则和原理的重视；过错承担民事赔偿责任的条件；即发侵权的构成与法律适用；赔礼道歉、消除影响、停止侵权问题以及赔偿等民事责任的适用等。陈庭长还结合了一些具体案例，就版权和外观、商标、不正当竞争等交叉的案件进行了分析。这些典型案件的分析对律师实务水平的提高有着非常重要的积极意义。共6页,当前第3页3

2.著作权行政保护与著作权行政执法的相关法律实务

国家版权局版权司副司长许超首先就与会代表关心我国对实用艺术作品的保护的法律适用问题回答了提问。他谈到，虽然我国的著作权法在XX年修改以后，仍然没有实用艺术作品这个概念，但是从著作权法实施条例对美术作品的解释来看，包含了实用艺术作品，有独创性构成艺术品就给予保护。著作权法保护的美术作品和专利法保护的工业品外观设计是两个独立的保护范围，保护的客体是分离的，但有其相交叉的部分。

许司长介绍了涉外版权的新动向，中美商贸联委会上中美商谈的一些内容，包括已进行的全国政府部门的软件正版化工作、以及美方所关心的提高行政处罚执法透明度的问题。关于正在进行的中美战略经济对话，美国方面关心的两高修改司法解释的相关情况以及网络盗版的问题。针对网络盗版，美国提出了几个要求，包括通知移除制度的扩大化；冻结专门进行盗版软件活动的银行账户以及要求网络服务商提供终端客户的信息。我国一一予以回应，表示在现阶段不可能做到以上几点。

关于正在进行的wto诉讼，是与会律师们比较关心的话题，许司长对此简单地做了介绍。美国认为必须经被侵权商标权人同意才可以拍卖被中国海关没收的侵犯商标权的假冒物品，而中国缺少向侵权商标权人征求意见这一步骤，这违反了trips协议。还有关于我国著作权法第4条规定法律禁止出版传播的作品不受本法保护，美国认为这条法令有违trips协议。许司长最后总结，美国目的在于打开中国市场，而不是真正关心盗版问题。

许司长的演讲中还介绍如下几个方面引起国内外重视的问题：（1）XX年年底全国人大常委会已经予以批准加入《国际互联网条约》，XX年年3月份外交部向产权组织递交了加入书，6月9日这条约已经正式生效。（2）关于apec论坛峰会中，中美双方关于政府网站保证不被用来提供非法文件的探讨。美方的真正用意在于，要求政府来承担约束终端客户的责任。最后中美双方妥协，约定apec各经济体在国际条约和国内法有规定的情况下保证政府网站保证不被用来提供非法文件。（3）最新的几个规定，包括去年公安部、国家版权局的关于打击侵犯著作权违反犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定，以及信息产业部、商务部、版权局关于计算机预装正版操作系统软件的规定。这些规定促进了形成计算机硬件生产厂商公平的竞争环境，减少了盗版系统软件的使用，获得国内外各方好评。（4）XX年的《行政投诉指南》以及国家版权局开展的一些普法教育，比如“版权进入中学课堂”活动，以及与世界知识产权组合作出版的一些版权相关产业经济贡献的书籍。

演讲后，许司长对各位律师提出的关于服装设计的著作权保护、信息网络传播权的保护、知识产权的行政保护程序、出版物印数备案、网络服务供应商的责任承担、艺术作品的署名、演绎作品的权利范围等问题一一作出了解答。

（八）评选10大案例、10佳论文、出版2部图书和19张会议光盘

本次年会评选出的十大案例有（1）迪比特诉摩托罗拉侵犯其印刷线路版著作权；（2）“星巴克”商标侵权及不正当竞争纠纷案；（3）五教授公益请求宣告飞利浦一项dvd专利权无效案件；（4）罗氏药品有限公司药品独占权利之司法保护；（5）北大方正诉高术天力公司、高术公司侵犯其计算机软件著作权案；（6）华纳唱片有限公司诉各地ktv侵犯著作权案件；（8）环球等七大唱片公司起诉百度搜索引擎侵犯其网络信息传播权案；（9）九牧王驰名商标行政诉讼案；（9）gap商标行政诉讼案；（10）西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案等。

本次年会出版的两本图书分别为：《商标业务指南》（32万字）和《知识产权法律服务与律师业务》（55字）。经过充分讨论评选出十篇优秀的论文，并以中华全国律师协会名义颁发了“优秀论文奖”。

为了更好地利用本次年会的成果，还制作了十九张光盘。作为全国律师协会赠送给各地律师协会的礼物，展示了会议成果。本次会议还在召开专业委员会工作会议，增选了名委员，现有委员人，研讨员人，扩大了本专业委员会影响力。

二、召开“《专利法（修改草案送审稿）》征求意见专题讨论会”

2009年3月10日、11日，中华全国律师协会知识产权专业委员会（“全国律协知产委”）在全国律协召开“《中华人民共和国专利法（修改草案送审稿）》征求意见专题讨论会”。本次会议就专利法的修改问题形成专题报告，呈送国务院法制办。所涉及主要内容包括如下方面：

1.行政权力扩张不符合专利法的私法属性

专利法的性质为私法，大范畴属于民法范围，其中涉及到的专利授权、确权虽然有行政程序的内容，但是并不能改变专利法的基本性质。但专利法修订草案对于专利行政机关的权力规定过多，而专利权主体的民事权利的空间以及司法审判权的空间却过小，这在立法思想上出现了偏差。因此，建议在专利权的保护中，加强司法的力量，偏重从司法审判权的角度进行规定，而不是过分强化行政的准司法权，以避免在保护上的多程序性。

2.缺少加快专利审查的制度设计

专利法的基本功能之一是鼓励发明创造，但一直以来，我国专利申请审批时间过长，严重影响了部分发明人的积极性。虽然国家知识产权局也为加快审查做了大量工作，但在现有的专利审查制度下，仍然难以解决这一问题。因此，在修订专利法时，建议考虑设计更为合理有效的专利审查机制，在保证专利审查质量的前提下加快审查流程，形成一个高效运行的专利体制。共6页,当前第4页4

3.在提高专利权稳定性上应有所侧重

目前，实用新型、外观设计专利涉诉较多，专利权经常处于不稳定的状态，“垃圾专利”的现象屡见不鲜。因此，建议完善专利授权制度，提高专利的稳定性，突出对发明专利的鼓励和保护；同时通过激励措施，鼓励企业和科研单位提高发明创造的水平，不断增强其自主创新能力，以实现专利法的目的。

4.应合理限制专利权的滥用

专利保护的水平不应脱离社会经济的发展水平，近年来，一些专利权人，特别是跨国公司，有滥用专利权打压民族企业的倾向。因此，建议明确滥用专利权的主要类型、构成要件及法律责任，对滥用专利权的行为进行合理规制，既能引导专利权人正确行使权利，也能维护正常的市场秩序。

5.具体法条的修改意见

专利法的第五条、第六条、第十条、第十一条、第十二条、第a1条、第十四条、第十五条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第a2条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第三十四条、第四十六条、第五十七条、第a4条、第a5条、第a6条、第a7条、第a10条、第a11条、第六十条、第a12条和第a13条分别提出了修改意见，并陈述了修改意见的理由。

三、出席第七届中国律师论坛大会主办分论坛

本专业委员会共同主办了新业务论坛，本专业委员会执委庞正中律师主持、执委主席李德成律师发表了“金融创新中的品牌建设与知识产权保护”的精彩演讲。

四、XX年中国知识产权刑事保护论坛在深圳举办

2009年7月24-25日，应公安部的邀请本专业委员会指派李德成执委出席了在深圳麒麟山庄举办的“XX年中国知识产权刑事保护论坛”的会议。并于25日上午发表了主题为《有原则地加大知识产权刑事保护的力度》的演讲，得到了与会领导及专家的响应和高度评价。李德成执委发表的意见主要内容如下：

1.围绕大局、打击犯罪、保障创新

打击知识产权刑事犯罪，已经成为国际、国内和社会各界关注的焦点，更为本次论坛的核心和亮点，看到这么多的成果、成就、经验和业绩，我发自内心的为此而高兴，并向为知识产权刑事保护曾经和现在做出重大贡献的各位表示由衷地敬意！既然做的这么多，这么好，为什么我们还会受到那么多的指责、甚至非难？这是值得我们深思的问题！打击知识刑事犯罪本身不是目的，评价知识产权刑事保护的成效，不能仅以抓了多少人，判了多少年为标准。况且，因为知识产权犯罪而有几百人被判刑，这个数字也是惊心的！应当把知识产权的刑事保护，是否在知识产权保护的大局中起到应有的积极作用，作为评判的科学依据。所以也就有了下面这段话：围绕保护知识产权的大局，有效打击知识产权刑事犯罪，保障知识产权在建设创新型国家中的作用，促进创新能力的积极发挥。虽然说没有什么惊人之处，但是确有利于我们理性地思考，知识产权刑事保护的战略部署和打击策略。

打击知识产权犯罪的目的是为了保护知识产权，但是并不等于说抓的人多了，知识产权的保护水平就一定上去了。知识产权刑事保护是知识产权保护制度的重要组成部分。这是要反复强调的问题，要放在这个大局中来考察、分析并慎重决策！如果把知识产权保护制度，看作是一盘下不完的棋的话，知识产权的刑事保护，可以是车、可以是马、可以是炮，当然还可能是车、马、炮的集合，但是我们应当清醒地看到，在弥漫的销烟下还要有粮草的供应和兵、士的供给！更何况知识产权保护制度还包括法律制度和非法律制度等多元化的内容组成。既然我们不能过度夸大知识产权刑事保护的作用，当然也就不能用不切合实际的标准，对中国的知识产权刑事保护提出过分的要求。说到过分，知识产权刑事犯罪的“零门槛制度”就是其一！这就所说讲的要有原则的加大知识产权刑事保护的力度。

2.总结问题、完善制度、有力有节

知识产权保护制度建设系统而复杂，认真对待客观存在的问题，充分利用各种资源，积极完善知识产权刑事保护机制方面的不足。知识产权刑事保护策略要有力有节，在尊重并保证刑法制度的自足性和社会政策充分性的前提下，积极有效地发挥刑罚的保障功能，以实现知识产权保护水平的整体提高。相关司法解释大大降低了知识产权刑事保护的门槛，在非法经营额、违法所得、盈利目的、蓄意和商业规模等问题的分歧上，有了很大程度的厘清，并大大减少了争议。对于刑法和著作权法的规定存在不一致的地方，也在通过司法解释最大限度地加以完善，但是我们不能把所有的希望都寄托在知识产权的刑事保护制度上。这是两码事。

刑事保护制度与所有的制度一样都存在着局限性，我们要有清晰的头脑认清这样一个问题，法律不能解决所有问题，法律只能解决法律问题，如果用法律去处理非法律问题，就会引发更多严重的问题。知识产权保护制度建设是一个复杂的社会工程，并非一朝一夕之功。比如，街头卖光盘和卖西瓜，对于抱着孩子的妇女和老公来讲，可能并没有什么多大的区别。这个问题的解决有一个过程。在目前这种情况下，规定什么样的行为是犯罪，要特别地慎重。规定犯罪并处以刑罚应当遵循“谦抑原则”。知识产权的刑事保护要以充分的社会政策为基础。知识产权的保护应当尊重并保证刑法制度的自足性。所以说，“零门槛”的知识产权刑事保护制度不可行。共6页,当前第5页5

3.抓住重点，形成合力、理性调整

打击知识产权刑事犯罪的手段可以多元化，但是知识产权刑事保护制度建设的重点还是要放在“源头上”。各职能部门在工作的配合与工作成果的总结等方面要尽快地形成合力，善于调动各方面的资源充分地利用现有的制度设计，理性地加以调整积极地发挥作用。知识产权刑事保护制度建设的重点应该放在源头上，即便这样做很难，但是有利于“长治久安”！这是因为知识产权保护制度作为一个整体，其本身有自愈的功能。这就好比一个人的身体，一般而言是要出现自身的免疫力不足以抵御病毒的情况下，才考虑借用药物，以维护人体功能的正常。如果不尊重自身的免疫系统的自愈性，就有可能出现抗生素滥用的现象。虽然这个例子不是很恰当，但是有利于我们理解“知识产权保护的多元化和制度的一致性。”

对知识产权保护的看法范文

关键词：宪法知识产权

知识产权属于私权是国际条约明确规定的，TRIPs明确要求全体成员“承认知识产权为私权”．虽然现在知识产权的私法性已经得到了大多数人的认同，但是从知识产权保护的角度来看，私产入宪不仅能强化公民各种有形财产的保护，而且能加大作为无形财产的知识产权的保护力度。知识产权是获得财产的方式，是一种财产权知识产权是一种民事权利，包括财产权益和精神权益．知识产权作为获得财产的新方式、作为影响和支配现实财产关系和人身关系的法律权利，已获得法律的承认并纳入财产范畴而受到认可和法律的保护，成为民事权利的重要组成部分。我国法律涉及知识产权保护的主要有《民法通则》、《物权法》、《刑法》、《科技进步法》，其中《宪法》关于著作权和专利权条款的规定具有较大的代表性。我过《宪法》有关知识产权方面的条款有3条，分别是：

第二十二条国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。

第四十七条中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。

但是，作为私权中的无形资产的知识产权并未明确、直接体现在修改前的宪法中。2004年宪法修正案明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，则将“财产权”代替了“所有权”，私有财产的内涵从消费财产延伸到生产资料．从有形财产扩大到无形财产．知识产权等于有了直接的宪法依据。

对知识产权保护的看法范文篇8

保护知识产权是中国自身发展的需要，不是因为有什么外来的压力，或者我们要给外界作出什么样子才要保护知识产权的，因为我们了解知识产权对于中国未来的发展是至关重要的。不久前，主席提出，在未来15年中国应该建设成为创新型的国家。也就是说，创新、保护知识产权已经成为我们国家的基本国策。

因为我们了解，只有在中国形成有效的保护知识产权的体系，才能切实体现尊重知识、尊重人才，才能激发我们民族的创新能力。因此，保护知识产权和创新型国家是紧紧连在一起的，是互为因果的。即使我们的外国朋友对中国在IPR（知识产权）的问题上不说任何话，我们也会全力以赴地来推进这方面的工作。

事实上，中国现在已经成为一个知识产权大国，去年中国受理的专利申请已经超过了47万件，去年一年中国出版的书籍64亿册，电影260部，电视剧13000集，这是很大的一笔知识产权的财富。去年，中国出口的7600多亿美元的商品中，高新科技产品已经占到28％，机电产品超过了56％，里边也包含着大量的知识产权。

保护知识产权的工作，中国政府正在从三个方面积极、全力地推进：第一是打击犯罪；第二是教育广大公众，增强保护知识产权的意识；第三是通过立法来编织起一个保护知识产权的法律的体系。

从打击犯罪角度看，从2000―2005年，全国公安机关共破获了侵犯知识产权的犯罪案件8800多起，涉案总金额达到48亿元，抓获犯罪嫌疑人13000多人；各级检察机关批准逮捕侵犯知识产权案件的嫌疑人3370多人，提起公诉3530多人。中国各级政府都非常重视IPR的保护，而且调集了大量的人力、物力资源来从事这个方面的工作。据我所知，专门从事这项工作的执法人员和相关的人员就有30多万人。

对知识产权保护的看法范文1篇9

作者简介：范超（1973-），女，辽宁锦州人，讲师，博士研究生，主要从事国际贸易问题研究。E-mail：

摘要：TRIPS实施后，知识产权贸易摩擦可诉诸到WTO争端解决机制中，为知识产权贸易摩擦研究提供技术支持。WTO内知识产权争端格局分析表明，知识产权争端数目发展稳定，是国际贸易摩擦的潜在因素；发达成员间专利、地理标志、版权及邻接权争端是主要内容；发展中成员与发达成员间药品专利争端尖锐，并兴起版权执法争端；争端诉因丰富化，重点转向执法程序；争端解决以协商为主，更符合发达国家利益。厘清WTO内知识产权贸易争端的特点，有助于理性认识和解决中外知识产权贸易摩擦。

关键词：WTO；知识产权争端成案；贸易摩擦

中图分类号：F752.67文献标识码：A文章编号：1000-176X（2011）06-0101-10

WTO成立前，由于国际裁判机构相对封闭，技术和传统观念的限制无法或不愿公开知识产权贸易争端资料，争端案件研究存在信息不足的困难［1］。WTO成立后，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）正式实施，各成员方的知识产权保护成为衡量全面履行WTO规则和义务的一个重要指标；一些知识产权保护引发的国际贸易摩擦诉诸到WTO争端解决机制中，争端各方、争端诉求、解决流程、专家组报告、裁决结果及时，从技术上揭开了知识产权争端的神秘面纱。研究WTO内知识产权争端的发展，有助于深入厘清知识产权贸易摩擦的多变格局，发挥先例作用，分析预测国际贸易摩擦的发展动态，指导中国对外贸易实践。

一、WTO内知识产权贸易争端成案概述

WTO内知识产权争端成案是指WTO成员方未履行或未全面履行TRIPS义务，使其他成员方在TRIPS下直接或间接获得的利益丧失或减损，或TRIPS任何目标的实现受到阻碍，从而向其提出交涉请求而产生的争端［2］。根据TRIPS协议规定，发达成员、发展中成员和最不发达成员分别有1年、5年和11年的实施过渡期［3］，因此与TRIPS协议有关的争端记录始于TRIPS协议对发达成员适用后。1996年年初，美国针对日本录音制品的知识产权保护措施提出磋商请求，是WTO内知识产权贸易争端的首例案件。从1995年1月1日到2011年3月28日，在向WTO通知要求进行磋商的423件争端案件中，知识产权贸易争端共有29件（见表1所示），约占WTO争端总数的7%。

表1WTO内知识产权争端案件一览表（1996-01-01―2011-03-28）

资料来源：根据WTO网站数据编辑整理，访问日期2011年3月28日，docsonline.省略

二、WTO内知识产权贸易争端格局分析

（一）争端领域

1.知识产权类型

WTO内知识产权争端主要标的涉及专利、商标和地理标志、版权及其邻接权等传统知识产权，集成电路布图设计、未公开信息、计算机软件及数据汇编等新型知识产权几乎没有成案（WT/DS196美国阿根廷专利及测试数据保护措施案只部分涉及了测试数据）。其中，专利保护贸易争端数额最多，涉案13起，占近1/2，这与专利权在知识产权国际保护中占有最重要地位是相符的；5起商标和地理标志争端案件中，地理标志保护案占4例，说明地理标志保护在商标权保护中逐渐受到重视；版权及邻接权保护争端有7起，占1/4多，其中5起案件仅涉及版权保护，其它2起案件同时诉及版权及邻接权。

知识产权争端成案不仅涉及上述实体问题，有3起案件还直接指向知识产权保护执法，即WT/DS124、WT/DS125、WT/DS362分别针对欧盟、土耳其的电影和电视节目版权保护措施和中国影响知识产权保护的措施。TRIPS规定各成员应提供保护知识产权的法律程序和救济措施，而且要求有效性［4］。

还有的知识产权争端成案标的是综合性的，如WT/DS186关于美国关税法337条款及其修正案中，涉及专利、商标、版权及邻接权以及国民待遇原则、知识产权保护的实施等各种实体和实施要求以及知识产权国内立法和国际保护，这种复杂性使此案尚未得到解决。

2.产业分布

与专利有关的13起案件中，有9件涉及药品和农用化学制品，占争端成案总数的31%；与版权及邻接权有关的7起案件中，4件涉及电影、电视节目、录音制品等行业的知识产权保护执法，占争端成案的14%，是比较重要的知识产权贸易争端领域。

（二）争端主体

WTO内知识产权贸易争端主要发生在美国、日本、巴基斯坦、葡萄牙、欧盟、印度、爱尔兰、丹麦、瑞典、加拿大、阿根廷、巴西、澳大利亚、中国、墨西哥、荷兰等16个国家或地区之间，其中10个是发达成员方、6个是发展中成员方。当事方以外，作为与争端有实质利益的第三方参加的，除上述国家或地区外还有瑞士、中国台北、哥伦比亚、危地马拉、新西兰、土耳其、韩国、秘鲁8个成员方，共同组成了知识产权的争端主体，见表1所示。

1.申诉方与被诉方格局

从成员类型看，申诉方与被诉方均为发达成员的有18起，占知识产权争端总数的62%，其中美国与欧盟两个发达成员间的知识产权争端共7起，占发达成员间知识产权争端的39%；申诉方为发达成员而被投诉方为发展中成员的案件也为7起，与美欧间知识产权争端持平，占知识产权争端案件总数的24.1%；发展中成员作为申诉方对发达成员提起磋商请求的有4起，占知识产权争端总数的13.9%；发展中成员之间尚未提出知识产权争端诉求，见表2所示。

表2WTO内知识产权争端的成员类型格局

资料来源：根据WTO网站数据编辑整理，访问日期2011年3月28日，docsonline.省略

从国别情况看，美国涉案最多，共22起，占争端总数的75.8%；其中以申诉方身份参与案件16起，占争端总数的55.1%，其余6起处于被诉方地位，占争端总数的20.7%。欧盟〖ZW（DY〗WTO文献多使用“欧共体”一词指代欧盟，统计上欧盟一成员就自身利益提出争端解决不计欧盟争端中。涉案数目14起，占争端总数的48.2%，其中1/2都是同美国的知识产权争端；作为申诉方的有6件，占争端总数的20.7%，其余8起处于被诉方地位，占争端总数的27.6%。其他发达国家涉案比重则较低，加拿大涉案4起，占争端总数的13.8%，申诉方和被诉方地位案件各2起，各占争端总数的6.9%；日本2起涉案都是作为被诉方，占争端总数的6.9%；澳大利亚提起申诉案件1起，葡萄牙、爱尔兰、丹麦、瑞典、荷兰以被诉方地位涉案各1起。涉案发展中成员集中在巴基斯坦、印度、阿根廷、巴西、中国和墨西哥等6国，其中印度、巴西涉案均为3起；印度2起作为被诉方、1起处于申诉方地位，巴西则相反；阿根廷涉案2起；巴基斯坦和中国各1起涉案都是作为被诉方；墨西哥惟一一起涉案是主动申诉。

2.第三方格局

WTO内知识产权争端解决机制具有多边形，当一项争端被提起后，允许涉及实质贸易利益的第三方加入申诉方和被诉方的磋商及争端解决程序［2］，无论当事双方是否同意。根据第三方介入阶段不同，理论上可以分为磋商程序中请求加入磋商、参与专家组程序和参与上诉程序三种模式，其中由于磋商阶段未进入司法程序、上诉阶段第三方无上诉权等原因，第三方在专家组程序中的参与相对更为复杂和重要。

WTO内知识产权贸易争端案件中，具有实质贸易利益的第三方加入磋商的有13起案件（包括WT/DS28、WT/DS36、WT/DS42、WT/DS153、WT/DS171、WT/DS174、WT/DS196、WT/DS199、WT/DS224、WT/DS290、WT/DS362、WT/DS384、WT/DS386）；第三方介入专家组程序的有10起案件（包括WT/DS50、WT/DS79、WT/DS114、WT/DS160、WT/DS174、WT/DS176、WT/DS186、WT/DS199、WT/DS290、WT/DS362）；只有8起未有第三方参与。

从国别情况看，欧盟以第三方身份涉案8起，巴西7起，澳大利亚、加拿大、印度6起，美国、阿根廷5起，中国、日本、墨西哥4起。还有一些成员从未在知识产权争端中以申诉或被诉方出现、而仅以第三方身份涉案，包括瑞士、新西兰、韩国、中国台北、斯里兰卡、泰国、土耳其、哥伦比亚、危地马拉、秘鲁、以色列、波兰、捷克、塞浦路斯、匈牙利、保加利亚、马耳他、斯洛文尼亚、斯洛伐克、罗马尼亚等。

（三）争端诉因

WTO内知识产权争端诉求范围主要依据TRIPS文本，涉及总则和基本原则、知识产权可获得性及范围和标准、知识产权执法措施及效果、知识产权获得维持及有关当事人间的程序、过渡安排WTO内知识产权争端关于第65条过渡安排的案件也较多，包括WT/DS28、WT/DS36、WT/DS37、WT/DS50、WT/DS79、WT/DS82、WT/DS83、WT/DS86、WT/DS115、WT/DS170、WT/DS171、WT/DS174、WT/DS196、WT/DS290这14个案件，但由于过渡期安排已无现实意义，本文在此不做分析。和机构安排等方面。争端诉求内容与成员方加入WTO承诺义务、过渡期间特别履行义务、过渡期后条约义务直接关联。争端诉因表现为成员方知识产权保护法律空白或与TRIPS及相关多边协定不一致，以及知识产权保护措施未有效实施或违反TRIPS及相关多边协定的规定。当然，知识产权争端成案中，只有极少数案件的被投诉内容是单一的不符合TRIPS法律规定，大多数案件都因多种范围不符合TRIPS规定而被投诉，明确争端诉因类别有助于掌握看似形式复杂的知识产权争端内容的共性问题。

1.基本原则和总则

TRIPS基本原则体现了与贸易有关的知识产权保护的基本法理和价值取向，包括国民待遇原则、最惠国待遇原则和透明度原则。

WTO内知识产权争端成案诉及国民待遇的有6件，最著名的是WT/DS174、WT/DS290美国、澳大利亚诉欧盟农产品和食品的商标和地理标志权保护案，认为经修订的欧盟条例2081/92及实施和执行措施未对外国地理标志提供国民待遇，专家组也认为欧盟条例限制了外国人使用欧盟条例提供的地理标志制度［1］。WT/DS186案中，欧盟诉美国关税法337条款的重要部分违反进口产品享有国民待遇。WT/DS176欧盟诉美国1998年综合拨款法第211节案中，认为“若持有人因其企业或财产已依据《反古巴法》被没收而放弃的商标，将不允许美国注册或续展”、“美国法院此类权利的任何主张不予承认和执行”的规定违反国民待遇［1］。WT/DS28美国诉日本录音制品案及WT/DS362美国诉中国影响知识产权保护和实施措施案中也涉及国民待遇问题。WT/DS28、WT/DS174、WT/DS176和WT/DS290同时还诉及最惠国待遇。

WTO内知识产权争端成案中，有7起与透明度原则有关，即WT/DS50美国诉印度药品和农用化学品专利保护案、WT/DS83、WT/DS86美国诉丹麦、瑞典影响知识产权实施措施案、WT/DS82、WT/DS115美国诉爱尔兰、欧盟影响版权及邻接权授予措施案、WT/DS174和WT/DS290欧盟农产品和食品的商标和地理标志权保护案。WT/DS50的透明度问题争议比较复杂，专家组认定印度未能履行TRIPS第63条第1、2款透明度义务，上诉机构对专家组报告进行了修正，但并不是关于印度是否违背透明度义务的，而是认为透明度问题不在专家组职权范围内［5］。

TRIPS总则体现了与贸易有关的知识产权保护的价值取向，基于知识产权保护与行使应有助于促进技术革新、转让与传播，增进社会和经济福利，促进权利和义务平衡，第7、8条赋予各成员可从公共利益出发采取必要措施保障公众健康和营养。知识产权争端的新近发展WT/DS408、409印度、巴西诉欧盟和荷兰以侵犯专利权为由扣押在途药品两案，就是这一总则精神在实践运用中的矛盾反映。

2.知识产权保护实体标准

知识产权保护实体标准是知识产权争端的核心内容，除5个案件外都涉及这一问题。有的诉及成员方法律不符合TRIPS相关条款（如WT/DS37、WT/DS153、WT/DS160、WT/DS170、WT/DS171、WT/DS176、WT/DS186、WT/DS199、WT/DS224、WT/DS362、WT/DS408和409）；有的诉及成员方没有相应法律规定提供保护，如WT/DS82、WT/DS115美国诉爱尔兰、欧盟没有在过渡期后制定相关授予版权和邻接权的立法。从知识产权类型看，版权方面主要涉及TRIPS第9、14条，商标方面主要援引第16条，地理标志主要援引第22、24条，专利权主要援引第27、28、33条，工业设计和集成电路布图只在WT/DS170中分别涉及第26条和第36、37、38.1条，未公开信息保护只在WT/DS196中被援引第39条，对合同许可证中限制竞争行为的控制还未被诉及，其中援引频率最高的是TRIPS第27、28、9、14条，见表3所示。

表3知识产权争端实体问题主要诉及条款

资料来源：根据WTO网站数据编辑整理，访问日期2011年3月28日，docsonline.省略

3.知识产权执法

TRIPS对成员方的有效执法约束是知识产权争端的另一项核心内容，涉及15起案件（WT/DS28、WT/DS82、WT/DS83、WT/DS86、WT/DS115、WT/DS124、WT/DS125、WT/DS174、WT/DS176、WT/DS186、WT/DS196、WT/DS290、WT/DS362、WT/DS408、WT/DS409），其中WT/DS124和WT/DS125是专门针对知识产权执法而提起的。从与TRIPS承诺义务的法律关系上，知识产权执法争端主要援引第41、42、46、50、61条款，表现为被诉方被指责贸易设置或未实施符合TRIPS相关规定的措施。如WT/DS83美国诉丹麦未在民事诉讼中提供临时措施，WT/DS125美国诉希腊对电视台未经版权人授权而经常播放受版权保护的电影和电视节目等侵权行为，没有提供有效救济措施，WT/DS362美国诉中国刑法、海关措施不符合TRIPS相关规定等。

（四）争端解决

WTO内知识产权贸易争端是在WTO争端解决机制中进行解决的，它规定了磋商、仲裁斡旋、专家组审议、上诉机构复审、执行监督等司法程序。磋商阶段是所有争端解决的开始，当事方可自愿采取调解、调停程序，若未能通过斡旋解决争端，则可请求设立专家组继续进行争端解决［6］，结果是不同磋商案件进入到不同争端解决程序中结案或搁置（见表4所示）。

表4WTO内知识产权贸易争端成案解决程序

资料来源：根据WTO网站数据编辑整理，访问日期2011年3月28日，docsonline.省略

1.磋商结案

WTO内申请磋商的知识产权争端案件中，13起案件通过斡旋达成和解协议，磋商时间几乎都超过争端解决机制的规定期限，有的甚至跨度数年、频繁磋商。如DS196美国诉阿根廷专利及测试数据保护措施案，从2000年到2002年历经9次磋商才达成和解。有的在提交专家组程序中还在继续磋商，如DS36美国诉巴基斯坦药品和农业化学品专利保护案，1996年7月提出建立专家组的请求，1997年3月双方达成互谅解决；DS82及DS115美国分别诉爱尔兰、欧盟影响版权及邻接权的授予措施案中，1998年1月各方请求设立专家组，近3年后，2000年11月仍以磋商结案；DS199美国诉巴西专利保护案中，2001年2月请求启动专家组程序，5个月后于2001年7月达成和解。

2.专家组结案

WTO内知识产权争端成案中，9起案件进入专家组程序并结案，对于专家组和争端双方来说，这是贸易争端解决中最为艰难的程序。其中7起案件（WT/DS79、WT/DS140、WT/DS160、WT/DS170、WT/DS174、WT/DS290、WT/DS362）都推迟了设立专家组的请求，在请求方再次要求后又都批准设立专家组，负责案件审理并撰写专家组报告。专家组报告由争端解决机构审议通过，具有法律约束力，有6起完成专家组程序后即结案。另有3起则在专家组报告公布后提出上诉，上诉机构复核审议修正专家组报告后获得通过。从执行情况看，9起案件中有7起已被执行，还有2起（WT/DS160、WT/DS176）尚在执行之中。

3.尚未结案

知识产权争端成案中，有7起案件仍处于践商过程中，其中WT/DS153、WT/DS186、WT/DS224、WT/DS408、WT/DS409案件当事方还处在磋商解决阶段；WT/DS384、WT/DS386则进入专家组程序，但当事方暂时搁置争端，尚未撤销争端，也没有达成一致解决方案，说明还有一些悬而未决的问题。

三、WTO内知识产权贸易争端特点分析

上述WTO内知识产权争端综述反映了单个指标的静态结果，若把各指标综合汇总并置于国际贸易争端的整体格局中，再加上时间轴反映纵向变化的话，WTO内知识产权争端分析能更明确地反映出其发展特征和趋势。

（一）知识产权争端地位

目前，在WTO不同协议下争端总量中，知识产权贸易争端所占比重并不大（见表5所示），仅占争端总数的7%。但从发展时序看，与GATT时期只有一个案件间接与知识产权有关相比，TRIPS实施的最初几年，知识产权争端立即密集起来，1996―1999年平均每年5起。2000年因摩擦形式由国际争端解决机构转移到发达国家国内相关机构（美国337调查数量增长）而有明显下降［7］，2001年仅有的巴西诉美国专利法典案实际是对2000年美国诉巴西的报复；2003年欧盟商标和地理标志保护案和1999年WT/DS174案是同一个问题，此后连续3年未有向WTO递交关于知识产权保护问题的磋商案件，这一阶段可视为知识产权争端的“静默期”［1］。2007年后随着国际金融危机对发达国家的经济压力，以及发展中国家在TRIPS谈判中维护自身利益获得的一些成效，WTO内知识产权争端小幅增加，至今平均每年1―2例。

表5WTO内不同协议下贸易争端数目

资料来源：根据WTO网站数据编辑整理，访问日期2011年3月28日，docsonline.省略

从WTO争端总体结构看，知识产权争端在各年份发生的比例相对稳定，说明知识产权保护问题是国际贸易的一个持续、潜在威胁。从知识产权争端数目时序变动看，国际贸易中的知识产权变动取决于国际经济、社会形势的变化，2007年后WTO内知识产权争端的复苏能否预示新一轮争端浪潮，取决于各种力量对比间的矛盾和解决途径。随着知识产权贸易在全球范围内迅速扩展，知识产权意识在全球范围内加强，知识产权贸易摩擦可能会从当前潜在威胁地位发展成贸易摩擦的热点。

（二）知识产权争端关系

1.发达国家间知识产权争端是主体内容

成员类型分析表明，发达国家无论作为申诉方、被诉方还是第三方，在知识产权争端参与程度上都占有绝对多数。尤其在申诉方地位上，绝大多数都是由发达国家发起，充分说明发达国家在知识产权争端中占有绝对主导地位，其中美国是名副其实的“第一用户”［6］；WT/DS50案中的第三方地位随后转为WT/DS79案件独立的投诉方，为争端解决程序中第三方权利扩大和深化开创了先例。发达国家运用知识产权国际保护机制的状态如此活跃，进一步说明知识产权对其重要性，证明了发达国家尤其是美国为什么在TRIPS谈判过程中那么坚持不懈、不惜代价，也反映了美国为切实发挥TRIPS协议作用、避免成为一个空壳而持续对其他成员的知识产权保护制度施加压力的实践主张［8］。

2.发展中国家在知识产权争端中开始绝地反击

由于能力建设限制，利用知识产权争端解决机制维护自身利益缺乏必备的技术和制度基础，发展中国家在知识产权争端中处于劣势或次要地位。迄今为止，只有巴西、墨西哥、印度在4起案件中主动申诉。但动态上看，2007年WTO内知识产权争端复苏主要源于发展中国家的参与，亚洲、南美、东欧的一些发展中成员以第三方身份介入知识产权争端，维护其实质利益；知识产权争端的最新发起也多是由发展中国家主动申诉，说明部分发展中国家在知识产权保护问题上主导意识增强。

3.利益集团推动的发达与发展中成员间药品专利争端是新焦点

美国、欧盟等发达成员的制药利益集团利用各种途径单边推动药品专利保护，维护制药企业的既得利益［9］，这与人口众多、负有较重公共利益义务、具有药品生产能力的发展中成员发生尖锐矛盾。值得注意的是，随着发展中成员在TRIPS药品专利谈判中取得一些维护自身利益的成果，巴西、印度等发展中大国开始就药品专利保护问题主动申诉美国、欧盟。两类经济体在WTO内的知识产权争端与TRIPS谈判中发达与发展中成员的争斗和矛盾如出一辙，说明发达与发展中成员在知识产权保护的关键问题上的分歧长期存在，始终是知识产权贸易摩擦的焦点。

4.版权执法是发达国家申诉的关键

版权执法成为关键问题，缘于版权争端主要由美国、欧盟提起申诉，美欧在国内立法和国际保护别强调版权保护的执法效果，从而成为版权争端的核心内容。版权争端被诉对象主要也是发达成员，不过从时序看，主要发生在1999年前知识产权争端频发阶段；2007年知识产权争端再次集中爆发后，WT/DS362美国诉中国版权保护案开启了对发展中国家版权执法问题的关注。发展中成员版权保护尤其是执法状况普遍不乐观，是一个需要关注的现实隐患。

5.争端解决更符合发达国家利益

大多数知识产权争端案件几乎都以申诉方全部或部分赢得诉讼而告终。值得注意的是，发达成员是知识产权争端的主要申诉方，尤其是美国和欧盟，众多知识产权争端都由它们发起；但相对于发达成员申诉胜利一边倒的结局，发展中成员对发达成员的申诉（WT/DS224、WT/DS386、WT/DS408、WT/DS409）却全部处于悬而未决的结果。显然，知识产权争端解决更符合发达成员利益，申诉方大获全胜的局面从某种程度上是发达成员利用知识产权国际保护制约其他成员的合法化武器；被诉方尤其是发展中成员面对发达成员成熟的证据收集和申诉事实几乎难以反驳，只有承认并切实强化国内立法和执法。因此，有学者将之视为“美国和欧盟为代表的发达国家和地区与发展中国家关于知识产权保护的尖锐冲突从规则制定阶段向执行过程的延伸”［10］。

6.国际经济一体化组织内部也存在知识产权争端

WT/DS170美国诉加拿大专利保护期案，WT/DS384、386加拿大、墨西哥诉美国特定国家原产地标志要求案，WT/DS114美国以第三者身份参与欧盟诉加拿大药品专利保护案，反映了国际经济一体化内部在知识产权保护的焦点问题上也呈竞争格局。这是知识产权贸易争端主体关系的特殊问题，是知识产权全球争端的区域性表现。如药品专利方面，加拿大因研制力量稍逊，同发展中国家一样主张“合理使用”，美国对此绝不因更紧密的经贸联系而姑息，说明各国在知识产权保护焦点问题上是寸土必争的。

（三）知识产权争端诉因的时序变化

1.争端诉因丰富化

药品专利保护和版权执法保护一直是知识产权争端的焦点，但从时序发展看，WTO内知识产权争端诉因日渐丰富化。首先，关于知识产权保护原则和总则的案件明显增多，表明知识产权争端不仅包括各国知识产权保护的实体标准和执法规范，还包含更宏观的知识产权保护价值理念问题；其次，包括原产地名称在内的地理标志保护争端增多，主要问题是欧盟、美国在确保涉及自身利益的农产品和食品地理标志保护时，歧视性地要求制约其他成员的相应权利。这种争端不仅存在于发达成员间，也引起了地理标志资源丰富的广大发展中国家围攻，或以申诉方地位直接控诉，如墨西哥诉美国原产地标志规定，或作为第三方参加；最后，争端诉因综合化特征加强，涉及被诉方各类型知识产权立法及执法，甚至是TBT、GATT1994、WIPO等多边国际条约，知识产权争端案件复杂化。

2.争端重点从实体规则转向程序规则

TRIPS过渡期后，知识产权争端首先集中于各成员知识产权保护实体标准设立和与TRIPS是否一致的问题，以及过渡期内成员方保护标准的一致性问题，如美国诉加拿大专利保护期案。2007年后，以WT/DS362美国诉中国知识产权保护和实施措施案为标志，知识产权执法争端首次进入到专家组程序，标志着知识产权执法争端时代已到来。它需要专家组妥善界定被诉方未履行执法义务的程度，具有制度规范模糊和操作困难的问题，对申诉方、被诉方及专家组都提出了更高的证据收集和分析的要求。

（四）知识产权争端解决方式

WTO内知识产权争端解决方式多以协商和解为主，有的历经几年磋商，有的提交专家组后又协商解决，而且所有提交专家组的请求都被推迟，只有少数案件上诉。表明各成员方从经济角度希望避免漫长的司法程序、专家组也愿意通过磋商和解方式解决贸易争端的姿态。总体来说，知识产权争端解决相对是有效率的。

四、启示

第一，WTO内知识产权贸易争端的稳定发展表明知识产权贸易摩擦是一种常态，是经济全球化和贸易自由化进入知识经济时代利益格局冲突的结果。中外贸易中的知识产权保护问题不断升级，是与知识产权贸易摩擦的全球发展趋势一致的，是中国深度融入经济全球化和贸易自由化进程的伴生物。

第二，WTO内知识产权争端关系和争端诉因的时序变化体现着全球化贸易摩擦发展的新动向，是理性分析包括知识产权争端在内的中外贸易摩擦性质和内容的基础。首先，争端诉求内容具有较强的专业性，需要相关领域的专业知识和能力。专业性使贸易摩擦更有针对性，如药品专利、电影电视节目和录音制品行业的版权保护、葡萄酒地理标志保护争端，不像反倾销可遍及所有货物贸易领域。专业性带来较高的诉讼成本，动用WTO争端解决机制需要强大的法律服务力量。专业性还增加了争端解决的实施难度，不像只征收高额关税那样相对简单。其次，争端各方强调社会责任感，具有名义上的非经济性特征，这容易导致合理性界限模糊的问题。各方可从不同角度对同一知识产权保护问题有不同的评判标准，如药品研制力量强的国家要求以专利形式保护高额收益，维护研制新药品的热情，而发展中国家从公民生存权和健康权等角度强调药品专利的合理使用。欧盟强调葡萄酒、烈酒的地理标志保护，而发展中国家则从物质文化遗产保护角度提出要求传统产品也应纳入其中，协调难度增大，易引发长期争端。此外，争端诉求领域广泛，内容更复杂，知识产权国际冲突已不仅是法律范畴的问题，而是事关科技发展、国际贸易、国际投资、经济增长等经济领域，并继续深入到政治、军事、文化等领域，共同执导了维护国家综合利益和复合竞争力的贸易争端，其实质是争端主体间关于发展机遇和发展空间的争夺战。

第三，灵活的知识产权争端解决实践为利用全球化治理模式解决中外贸易摩擦提供借鉴。首先，灵活化的磋商机制有助于争端解决。WTO内知识产权争端磋商中，各方可自主决定磋商时间、地点、内容、希望达成的解决方法，形式保密，不会损害各成员方的利益，即使进入专家组程序，仍可进行磋商解决，磋商结果也比较灵活，可以超越知识产权争端范围来达成和解，如WT/DS199案中美国承诺在与艾滋病毒携带及艾滋病感染中与巴西进行合作。其次，专家组对相关条款的解释事实上也是司法解释。TRIPS一些条款规定不明确，争端双方争议较大，WTO争端解决机制要求专家组根据国际公法的习惯解释负责澄清，事实上具有先例遵从效力，值得认真研究和分析。如WT/DS362中国知识产权保护和实施措施案中，专家组对“商业”、“规模”、“简单”、“有权”等词语进行了细致分析和论证，对TRIPS第三部分关于知识产权保护执行问题做出有益的尝试。再次，可要求灵活安排审议程序，创造先例。如WT/DS36案中，即使争端解决机构会议上没有出现一致不同意设立专家组的局面，在巴基斯坦反对下最终也没有成立专家组；WT/DS174和WT/DS290两案由于基本事实相同，首开并案审议的先河；WT/DS115案中美国所涉内容同WT/DS82诉爱尔兰完全相同，但也同时受理了美国向欧盟的诉讼，提升到欧盟违反义务的程度，意在提高诉讼效率；WT/DS79案中欧盟由WT/DS50案中的第三方转换成独立投诉方，开启了知识产权争端主体的变革。

当然，WTO内知识产权争端判决虽然大多比较有效率，但争端判决和争端有效解决是两个不同的概念，争端中诉及的法律政策相关各方接受约束并作出有效修正才是真正解决的结果，是评价争端解决机制有效性的标尺。虽然WTO争端解决机制特别强调争端解决的执行与监督，但有些知识产权争端中的败诉方凭借处理中控辩等各种机会拖延执行或拒绝履行［11］。如WT/DS176美国综合拨款法第211条案本身并不复杂，但执行建议时间一拖再拖，专家组报告作出后，仅合理执行期限就修改了4次，直至2009年10月美国提交的执行状况报告中依然未指出确切的执行期限，从而成为程序最复杂的案件，WT/DS160美国版权法第110节第5条案的执行也如出一辙，这种迹象表明WTO内知识产权争端解决还存在执行力不足的问题。

参考文献：

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［11］杨艳红.国际贸易摩擦的新格局［M］.北京:中国社会科学出版社,2009.64.

DevelopmentandGuidanceofIntellectual

PropertyRightsDisputesinWTO

FANChao

（CollegeofInternationalEconomics&Trade,DongbeiUniversityofFinanceandEconomics,

DalianLiaoning116025,China）

对知识产权保护的看法范文

论文关键词：中药知识产权保护；中药现代化；核心战略

1中药现代化与中药知识产权保护

1．1中药现代化的内涵

中药现代化就是把当代最新科技、手段、方法、设备融人中药研究、生产、应用，从而发展完善中医药的一个过程。本质上，中药现代化就是一个将中草药以符合西药标准的治疗用制剂而不是食品或膳食补充剂的身份向国际市场推广的过程。因此，中药现代化对于中药事业的发展尤为重要，我国要实现中药现代化就要把当代最新科技、手段、方法、设备融人中药研究、生产、应用，从而发展完善中医药。

1．2我国中药知识产权保护的现状

20世纪80年代以来，中药知识产权的保护范围不断扩大，专利保护几乎延伸到所有的技术领域。比如商标专用权不仅适用于商品商标，而且适用于服务商标；作品著作权的表现形式扩大到新的高科技媒介；商业秘密被确认为知识产权的主题，保护未公开信息的竞争也与知识产权制度融为一体。虽然中医药知识产权的保护工作己经开始纳入规范化、法制化的轨道，但是并未形成成熟的知识产权法，因此在多数人看来，并没有知识产权保护的概念。从另一方面来说，由于中药复方是由多味中药材制成的产品，按照君、臣、佐、使划分，各味药的作用并不相同，但组成在一起以后却可起综合作用。也就是说，增加或减少一味中药就有可能影响其总体药效，而增减药味又不侵权，所以现行的知识产权制度实际上保护不了中药复方。与此同时，相关从业人员的知识产权保护意识淡薄，职务发明的科技含量偏低，保护力度不够，审批的标准及关键技术不过关，因此获批的数量和效率不高，大量自主知识产权还在流失。

1．3加强中药知识产权保护的意义

中医药是我们国家的国粹，是2l世纪最受人们关注的研究领域之一，也是被公认的产生中国知识产权的优势领域。经过20多年的努力，我国知识产权保护机制基本形成，并逐渐完善。但在中药知识产权保护制度的建立和不断完善过程中，所反映或暴露出的一些问题，如创新发明少、申请国际专利少等，应该引起人们的思考。因此，做好中药领域的知识产权保护工作，加强中药知识产权保护，是实现中药现代化的重要举措，对推动我国中药科技进步，提高我国中药的国际地位，均有着极其重要的意义。

2我国中药知识产权保护的特点和重要性

2．1我国中药知识产权保护的特点

2．1．1中药专利保护

中药专利申请以产品和方法类型为主，而在方法中绝大部分为常规生产方法。从申请专利药物的治病种类来看，虽然疑难病和多发病的治疗药物专利申请比较多，但大部分是常规的复方，疗效显著的不多。特别值得注意的是，一些没有固定治疗病种并且效果不确切的保健品专利申请占中药专利申请的大多数，这些申请在组方上多为常规保健品的堆砌，形成了中药专利的低水平状态。另外，剂型以酒剂居多，其次是口服液和丸剂，制剂水平落后。

2．1．2中药行政保护

在有一定知识产权保护法规制约的情况下，仍然存在着有法不依的问题，法制观念淡薄；缺乏相关的中医药知识产权保护组织与机构，这使知识产权保护的研究始终处于民间散发的状态，难以形成更广的共识和对国家有关政策的制定发挥更大的参考作用；行政保护存在一定的局限性，中药品种保护是行政保护的主要手段，但其所保护的仅仅是中药品种。

2．1．3中药商标保护

一是中药商标意识淡漠。一些医药企业商标意识淡漠，导致商标权自然散失；二是中药商标与通用名混淆。药品有通用名称(药品名)和商品名称(商标名)。商标法规定，商标不得使用本商品的通用名称，不得使用直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字、图形作为商标；三是中药商标的独特性差。中药商标应具有特指性，通过宣传使消费者了解到商标与某种治疗功能相关，以便于识别和推广；四是中药商标的竞争性弱。商标只是企业名称的缩写，当地有河则用河名，有山则用山名。这种简单化的商标不具备商标自身所要求的显著性，不会给人留下深刻的印象；五是中药材的注册商标少。韩国将“高丽参”作为国家的一个特殊产品，列为国家专卖品。我国的中药材优于韩国，特产的著名药材如“天麻”、“冬虫夏草”、“长白山人参”等却没有注册商标。

2．1．4中药商业秘密保护

中药及天然药物的易仿制性，使得中药产品的知识产权保护难于实施，中药企业的新药缺乏创新研究，存在低水平重复现象。在市场经济浪潮的冲击下，由于我们知识产权保护意识的淡漠，时常发生泄密情况，自觉不自觉地或在有意无意之中，将本该严格保护的中医药科研成果和重要数据、核心技术泄露了出去。

2．2中药知识产权保护的重要性

21世纪是技术市场不断发展、国内外市场进一步融合的世纪，保护无形资产已成为企业界的大事。忽视知识产权的存在，其实质就是对人的创造性的扼杀，侵犯知识产权就是对知识经济运行的釜底抽薪。而拥有自主知识产权的数量和质量决定着一个国家的综合国力和国际竞争力以及一个民族未来的发展空间。中药产业是我们能够拥有完全知识产权的领域，有着5000年的知识积累和储备，进入国际市场后，中药更能进发出巨大的生命力。尤其对于那些主导产品是用来治疗西医西药缺乏肯定疗效的疑难病、慢性病、新生疾病的我国医药公司而言是一个很大的机会，因此，加强中药知识产权保护对于我国中药事业的发展显得尤为重要。

3我国目前中药知识产权保护存在的问题

自我国加人世界知识产权组织以来，随着人们对知识产权的认识愈加重视，在申请知识产权保护方面显示出较好的态势，中药知识产权已在国内逐步形成了专利、商标、新药、中药品种保护等多种保护形式。但由于我国知识产权制度起步较晚，对中药知识产权的保护经验不足。一方面，国内中药发明专利申请以配方为主，专利法对中药配方以组合物的形式进行保护。这种以天然植物为组分的简单组合，一旦将配方和组分比例公开，极易被侵权，且这种侵权很难找到证据。另一方面，现有的知识产权政策(包括专利法)，还不能有效地保护中药知识产权。在中药参与国际知识产权竞争的同时，同样面临知识产权大量流失的风险。特别是一些国际公司大肆搜集我国成方、秘方、验方以及我国申请的中药专利，并在此基础上加以改进，抢注中药专利。特别是目前我国的中药发明实施受多种原因(如原料、消费市场、药政管理等)限制，要走人国际市场非常艰难。存在的问题主要包括以下几个方面。

3．1我国知识产权保护意识薄弱

目前中药知识产权在国内的保护主要还依靠行政保护，保护的力度较小，范围较窄。而许多单位和企业根本不重视专利，没有把技术创新纳入单位战略发展计划重要一环去考虑。即使是有一些发明专利申请，也是被动地作为装饰或指标，以侥幸心理勉强提出专利申请，实际上对专利是否实施并不在意。知识产权意识淡薄是国内企业的一种普遍现象，而在中药行业里，这种现象表现得尤其明显。这主要体现在下列三个方面：首先，中药研究成果得不到应有的保护，任意仿制和重复生产的情况非常严重；其次，在中药行业里，知识产权尚未纳人企业管理范畴；第三，职务发明可以用来衡量企业应用法律手段保护自身科研成果的意识，但从统计数据来看我国中医药的非职务发明申请量高于职务发明申请，而且两者之间的差距还在扩大。在中国中医药发明专利中，就国外来看，职务发明申请量通常要高于非职务发明申请量，例如从日本来我国所申请的专利来看，90％以上是职务发明申请，这就从另一方面说明，我国中药企业在应用知识产权法律保护中药产品与技术方面的意识仍然还很淡薄。

3．2中药知识产权保护的形式单一，缺乏现代知识产权保护专业知识

中药知识产权保护的方式主要包括如下几种：第一，法律保护，包括专利、商标、著作权等几种主要形式；第二，行政保护，主要包括中药品种保护、新药保护等；第三，传统的秘密保护。国外发达国家较早实行药品专利，拥有丰富的经验，但由于知识产权法律保护的历史较短，并且专利保护具有进入门槛高、维持费用高等问题，当前我国中药领域知识产权保护与现行的国际知识产权制度脱节，保护能力不强。目前，我国中药知识产权保护体系还是以行政保护为主，国内大约90％以上的中药都没有申请专利。

3．3各种中药知识产权保护法律法规间存在明显冲突

当前，我国中药知识产权的保护主要采取法律和行政法规并行保护的方式，这种局面的出现有其历史的合理性。由于1985年的《专利法》不对药品进行专利保护，因而在1987年的《新药保护及技术转让规定》中规定对包括中药在内的新药实行分类保护；1993年开始实施《药品行政保护》，对涉外专利药品(西药)实行行政保护，与此同时也开始实施《中药品种保护条例》以平衡对中药的保护力度，由此而形成了当前对中药的法律和行政并行保护的格局。

4完善我国中药知识产权保护的措施

4．1提高中医药行业的知识产权保护意识

针对当前中药行业的实际情况，以及中药现代化、国际化的强劲走势，加强对中药行业从业人员的知识产权的普遍培训，以明确知识产权是一种无形资产和竞争的武器，是对中药发明创造的保护，是科技和经济的竞争，是素质、水平、能力的标志，并将其作为履行职责的考核内容。对中药的研究、开发、生产部门的从业人员普遍进行知识产权的宣传、教育，应列为从业人员岗前培训的必修内容之一。提高全行业的知识产权保护意识，还要使其能够从企事业单位科学研究、经营策略和发展战略的高度上重视和看待知识产权问题。

大力提高中药企业知识产权保护意识，加强和完善企业知识产权管理体系建设。一是加强知识产权宣传培训工作力度。大力宣传普及《专利法》、《商标法》以及《国家知识产权战略》等知识产权法律、法规，增强中药企业的知识产权保护意识；二要建章立制，协助企业建立知识产权管理和保护方面的相关规章制度，确保企业知识产权工作有章可循；三要把知识产权管理纳入企业科技管理过程中，设立企业知识产权管理部门，安排专人负责知识产权工作；四是通过开展“企业知识产权试点”、示范工作和“知识产权优势企业培育工程”等工作，带动和促进企业知识产权工作持续、健康、快速发展；五是进行管理创新和体制创新，建立行之有效的激励机制，把知识产权工作作为评价科研人员业绩的重要指标。

4．2加强中药国际化的专利战略研究，开展知识产权保护理论研究

首先，应加强中医药国际化的专利战略研究。要组织力量对西方国家、wto成员国及与我国建立多边贸易关系的国家进行专利文献的调查研究，系统分析其专利体系的法律状态和技术状态，对其在中药、草药及天然药物领域专利申请方面已获得专利权的项目进行研究和系统分析，提出我国中药及天然药物研究开发的主攻方向和重点发展领域。行业主管部门应组织力量，收集、研究、掌握国际有关中药专利信息和动态，指导行业内的中药专利技术发展方向，提高专利技术水平。

其次，要在国内开展中药专利战略研究、保持中药优势地位。我国中药的科研、产品及市场具有明显的优势，中药的技术和产品理应具有我国的自主知识产权。目前外国在华申请的中药发明专利虽然为数不多，但这些申请在授权专利中占有相当比例，因此如何保持我国中药的优势地位，不断提高中药技术和产品的竞争力，这一问题不容忽视。我们有必要开展中药领域专利战略研究，针对中药自身发展需要，结合中药行业整体发展目标，确定相关的发展战略。

4．3健全有关法律法规和机构，并加强人才培养

4．3．1法律法规

首先应对我国现行的《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权法规进行修订和完善，以尽快建立一个与国际规则接轨的、公平竞争的法律环境。在此过程中，应特别注意多学科、多部门的合作，尤其应邀请中医药专家参与其中，使能够体现我国技术优势的中药领域的知识产权得到充分有效的保护。

4．3．2人才培养

为普及中医药知识产权保护内容，宜在普通中医药院校开设知识产权课程，使学生较早受到知识产权的普及教育，初步树立知识产权意识。同时对于中医药行业的从业人员，也要开展知识产权的宣传和学习，以提高全行业知识产权意识。具体措施：(1)重视中医临床人员保密和反窃取安全教育，将其提高到国家经济发展和国家安全的认识水平来要求，尤其要加强学术带头人、项目负责人、参加涉外学术交流会议及网上资料技术人员的防范意识。采取不同形式进行不同内容与案例的安全防范培训，同时在培训教育课程中强调国家安全保密的法制意识。(2)临床研究应成立和完善由相关领导、专业技术人员组成的技术保密审查和管理机构，进行科研项目的密级鉴定和确认管理，对相关技术领域加强监管力度，加强技术专利的申请与保护。(3)对外合作与交流的过程中，大力宣传保护中药知识产权以提高企业、单位和个人保护中医方知识产权的意识。

综上所述，在加强我国知识产权保护的过程中，总的原则应该是：一是能促进中药科技创新；二是保护我国传统品牌中药知识产权不流失；三是干预中药创新的技术垄断；四是进一步加强对传统中药知识产权的保护力度。

5结语

随着我国中药逐步走向世界，对中药进行知识产权的保护尤显重要。中药知识产权通常可分为3类：

对知识产权保护的看法范文篇11

关键词：知识产权法民法国际法归属

我国为了在竞争日趋激烈的高科技领域中占据一席之地，并在全球化的经济发展中处于有利地位，实行了知识产权强国战略。一个国家的知识产权战略能否成功，最为关键的就是建立一个合理完善的知识产权制度，并通过知识产权保护形成一个公平合理的技术创新环境，一个富有效率、井然有序的创新秩序。因此，加强知识产权制度建设，加强知识产权立法与执法工作，明确知识产权法的部门归属，就有着十分重要的意义。

一、现有观点

有些学者认为知识产权法属经济法部门，特别是知识产权法中的工业产权法。其重要依据是知识产权纠纷原来由人民法院经济审判庭审理。

有些学者将知识产权法划入科技法部门，其依据是知识产权法与科技关系密切。且知识产权法中的专利制度、专有技术制度等与科技活动密切相关。

知识产权法是民法的分支。许多民法学者持有这种观点，其主要依据是：我国《民法通则》第五章第三节和第六章第三节把知识产权纳入了其调整范围。知识产权是一种与物权、债权并列的独立的民事权利。而且民法中基本原则与基本制度也普通适用于知识产权法。

知识产权法是独立的法律部门。有的学者认为，顺应部门法适应社会关系调整需要而逐步分解细化的趋势，将知识产权独立成了一个法律部门。

二、对现有观点的分析

笔者认为，就经济法与知识产权法的关系而言，经济法是调整经济关系的总称，既不是公法，也不是私法，是一种社会法。经济法保护的不是私法意义上的私人利益，因为那种私人利益是一种特殊性的、利己性的私人利益。经济法所保护的是社会公法规范，而经济法规范比较适中的调整，有利于社会私权利与国家公权力的合理使用，经济法规范是一种弹性规范，尤其有利于国家公权力根据具体情况审时度势地自由裁量。因此将知识产权划入经济法是不合适的。

就科技法与知识产权法的关系而言，科技法所调整的是科技社会关系，其内容主要包括：

(1)科技基本法；(2)科技主体法（由科技管理机构法、科技机构法、科研人员法等主要法律构成）；(3)科技行为法。主要包括：①科技投入法；②科技研究开发法；③科技成果法；④科研奖励法；⑤科技情报、档案管理及科技保密法；⑥科技国际协作法；⑦处理科技纠纷程序法等主要法律。知识产权法与科技关系有一定的联系，科技成果往往由专利法、商业秘密法等法律调整。知识产权法和科技法关系密切，但知识产权法中的商标法、商号法、原产地名称法却与科技法风马牛不相及。所以，知识产权法尽管保护科技成果，但不属于科技法。

笔者认为，就知识产权的性质看，知识产权属私法。“私权”是属于具体的、特定主体的权利。这就决定了它的“专有权”，即决定了它的专有性。未经权利人许可使用，一般构成侵权。从本质上看，知识产权与其他民事权利并无本质区别。因此，由民法调整并无不当。且从内容上看，知识产权法所调整的最为核心的关系是民事关系。且作为普通民事权利所具有的平等性、自愿性、私利性、对抗性等特征知识产权也全部具有，并且知识产权的一般制度、一般原则也能够解决知识产权的大多数问题。

尽管知识产权有一些区别于其他民事权利的特征：无形性、专有性、时间性、地域性等，但这些特点本身就是相对于其他的民事权利而言的，正是民事权利多样化的一种反映。因此，从知识产权的性质上看，知识产权法属于民法是顺理成章的。但是，仅仅指出知识产权法是民法的分支是不够的，还应当认识到知识产权法客观存在的特殊性导致了它不同于民法的一般分支，是民法特别法。即在适用知识产权法，处理案件时，在知识产权法有具体规定的情况下，优先适用其规定，在知识产权法无具体规定的情况下，适用民法的相关原则与规定。

除此之外，在知识产权法全球化的今天，知识产权的国际保护显得极为重要。从19世纪末至今，知识产权的国际保护主要通过国际双边与多边条约实现。保护工业产权的巴黎公约、世界贸易组织的知识产权协议等重要的公约，均属于国际法的范围，成为知识产权国际保护的重要制度。

三、结论

知识产权的权利属性决定了知识产权法属于民法的分支。知识产权本身的特征也是相对于其他的民事权利而言的，笔者认为，主要是相对于物权而言，知识产权的特征表现也是民事权利多样化的具体表现。而且，民法的基本原则大多也适用于知识产权法并为我国目前立法所确认。因此，将知识产权法作为民法的分支

是顺理成章的。同时我们也应该看到，由于知识产权的特殊性导致了知识产权法与民法的一般分支（如物权法、债权法）有所区别。因此，知识产权法是民法的一个特殊的分支，是民法特别法。

从理论上看，在研究知识产权法时可以准确地找出其在整个法律体系中的定位、研究每一个知识产权制度时都将有一个准确的出发点。在订立或修改知识产权法时不仅要考虑知识产权法自身的制度建设，还应考虑是否符合民法基本原则以及与其他相关民事法律制度的衔接。这样不仅可以找准知识产权法在民法中的定位，而且对于发展与丰富民法体系也有着非常重要的作用。

从实践上看，明确了知识产权法是民法的分支在适用知识产权法时有着非常重要的作用，在处理知识产权案件中，如果知识产权法有相关规定应首先适用其规定，如果知识产权法没有相关规定，则适用民法的一般规定及原则。并且根据我国《民法通则》第142条的规定，我国缔结或者加入的国际公约，除声明保留的以外均将成为我国知识产权法的组成部分。这样，不仅节省了立法成本而且能够很好地完善我国的知识产权法律体系。

因此，笔者认为，就知识产权法的国内法规范看，属民法；就其国际规范看，属于国际法。

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对知识产权保护的看法范文篇12

2011年4月26日是第11个世界知识产权日。每年的知识产权日有不同的主题，2011年的主题是“设计未来(DesigningtheFuture)”。保护知识产权是全球的共识，而对于设计和知识产权的联系更是倍受关注的议题。在当代中国，设计行业快速发展，知识产权和设计立法的问题亟待解决。

任何行业的发展都必须有一个良好的外部环境，设计行业亦不例外。设计的核心是创造力，设计与知识产权密切联系，这表现在设计的发展要求和知识产权制度的完善，而好的知识产权制度能有效地保护设计成果。设计产业要发展，知识产权的保护是一个必须通过立法来解决的问题。与此同时，立法在规范行业行为、建立设计伦理规范、树立设计行业公信力等方面也能对设计市场起到保驾护航的积极作用。。我们需要明确的一点，也是常常被忽略的一点；知识产权制度既是对知识、文化的保护也应成为促动知识更新文化推广的利器。仅仅把知识产权看作是限制或是保护都不能真正发挥知识产权制度的作用。而立法能够使知识产权的作用最大程度地发挥，这就是设计行业需要法制建设的重要原因。

二、中国设计行业的知识产权保护状况和趋势

从现实情况来看，我国设计行业的知识产权保护力度往往不够。据调查，80％的设计师都曾被侵权，而几乎所有的设计师也都可能成为被告。此外，无论是企业设计机构还是专业设计公司，都存在着设计成果被侵权的现象，虽然不缺乏好的原创设计，但市场上亦充斥着各种仿冒产品，不尊重原创，模仿、抄袭屡禁不止。

究其原因，从立法上看，我国现有的知识产权法律法规，包括著作权法、专利法、商标法等，基本涵盖了知识产权保护的每个方面，但也存在着不足，这就给权利的保护带来了一定的困难。与发达国家相比，我国的专利申请时间过长，依照现行的法律规定，从专利的申请到审查授权，这个过程大致需要1到3年，至少也得半年左右。这往往造成一款产品在专利还未申请下来，模仿设计就大量出现于市场的情形。另外，维权成本过高、对侵权行为的处罚力度较轻也是一些重要的原因。此外，从认识上看，多数企业对工业设计缺乏认识，不重视知识产权，这就影响了企业自身韵发展，同时也影响了设计行业的发展。

如同很多国家的设计发展历程一样，这是必经的阶段。问题的出现促使我们通过行动来解决，法制建设是其中一个重要的方面。我们看到，中国在这方面已有所行动。2010年7月22日，由工业和信息化部等十一部门联合印发的《关于促进工业设计发展的若干指导意见》正式公布，体现了政府发展工业设计的决心；2011年4月26日，”首届中国工业设计知识产权高峰论坛”在北京举办；与此同时，一些设计发达的地区也在进行着探索和尝试，深圳作为中国的“设计之都”，在设计行业的知识产权保护，以及设计行业立法方面走在了全国的前面。

这样的例子很多，都是我国在知识产权保护方面积极行动的标志。所有的努力和尝试。相信在不久的将来，我国在设计行业的知识产权保护方面将会有所作为。

三、对中国设计行业法制建设的建议

很多发达国家在设计立法上都有一系列的设计立法。比如日本有《图案设计专利法》、《实用新设计法》等法律法规，除此之外，对于设计师的知识产权保护也可谓细致入微。此外，英国、德国等国也都有自己的外观设计法(DesignLaw)，欧盟也有自己的外观设计保护条例，对于设计的保护十分详尽。借鉴发达国家的经验，结合中国的具体情况，笔者对设计行业的法制建设提出以下几点建议：

首先，改进现有的知识产权法律法规。如完善专利制度，缩短专利申请周期、延长保护时间；加强知识产权侵权的处罚力度。这样才能有效保护工业设计的知识产权、打击侵权行为。从而鼓励创新、推动工业设计行业的发展。这只是一些建议，设计的发展需要更加细化的知识产权立法，如何进行完善还需要我们的进一步思考。这是一个长期的过程，随着设计行业的发展，设计行业的法制建设也将日趋完善。也许在不久的将来，中国也将有一部自己的“DesignLaw”，那是我们最希望看到的。

其次，制定和实施相关的行业规范、行政法规。以政策带动法律的制定是一个很好的尝试。一些发达国家把“设计立国”当成国策，全社会都把设计放在一个很高的位置上，在设计的世界版图上提升自己的设计地位。在这样的基础上完善知识产权制度，进行相应的立法，会更大程度地提升设计行业的地位，促进设计行业的发展。另外，行业协会对于立法的推动作用也是值得注意的。北京聚集着中国设计产业协会、中国工业设计协会等组织机构，它们都在尝试着制定产业政策，宣传相关法律法规，从中寻找可以制度化的设计保护方式。

值得一提的是深圳。作为“设计之都”，深圳近年来制定了一些相关的行政法规和行业规范，如2008年颁布的《深圳市平面设计作品版权保护办法》，以及2010年中国设计之窗制定的《中国创意设计行业规范》等等，下一步深圳还计划出台与工业设计相关的行政法规。2010年1月15日，深圳成立了深圳市创意设计知识产权促进会，这是国内首个创意设计知识产权协会组织。笔者认为，这是一个趋势，深圳的做法可以作为一个标杆，也是可以供城市和地区借鉴的一个模式，相信在不久的将来，这些法规将日渐成熟并为其他城市和地区采纳，从而规范整个设计行业使其健康发展。

四、结语

亚里士多德曾说过：“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”

设计行业需要通过法制建设来制定一个“秩序”，在这样的秩序下，设计行业才能得到更好发展。对于中国的设计行业而言，虽然还有很多的问题，但发展的时机正在眼前，这样的时候我们需要好的法律制度，很多研究者、政策制定者和从业者都在努力，相信不久的将来，我们会建立起适合中国设计行业的法律法规体系，从而推动中国设计行业的发展，为从“中国制造”到“中国创造”的转变贡献力量。

注释：

1.祝帅.中国当代设计产业定位的三个层面[C].设计学论坛.南京大学出版社.2010-11.P44.