财产保全担保的范围范文

所谓混合担保，指对于同一债权，既有人的担保（即保证），又有物的担保（即抵押、质押）的情形。简单来说，就是人保和物保共存的状况。《担保法》第28条第1款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的保证以外的债权承担保证责任。从这条规定可以看出，对于同一个债权，完全可以设立两种以上的担保方式，混合担保是不受禁止的，这反映了立法对于债权保护的充分性。

对于人保、物的担保混合在一起的担保，应该注意不同担保之间的关系和特性。在混合担保的情况下，银行应该使不同担保方式之间相互协调，并利用担保法来保护自己的利益。而如何协调两者的关系，最大限度地实现债权则是一个值得的问题。本文试图对这个问题进行适当梳理，以对银行贷款担保方案设定有所启示。

一、对物保优于人保的再认识

《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的保证以外的债权承担保证责任。”这被认为是物保优于人保的明文法律规定。“同一债权在有保证人作担保之外，如果还有抵押权、质权、留置权等物权担保方式作担保的，无论物权担保是担保主债权的全部还是部分，在主债务履行期间届满主债权未受清偿时，都要首先实现物权担保来满足债权。如果担保物权实现的结果满足了全部债权，那么保证人也就不再承担保证责任了。如果担保物权实现的结果只满足了部分债权，那么保证人就只对担保物权未满足的那部分债权承担保证责任”。

无论是在法学界还是在司法实践中，这种观念都得到了赞同和认可。最高人民法院的多数案例也是根据这个原理作出的。有学者物的担保和人保的关系为：优先性、排斥性和补充性。

一般认为，所谓物保优于人保，来源于民法上的物权优先于债权原则。物权作为一个法律范畴，是指由法律所确认的主体对财产依法享有的支配权利。物权具有债权所不具有的追及效力和优先效力。物权的优先效力包括：当物权与债权并存时，物权优于债权。因为物的担保如抵押权、质押权是一种物权，保证则属于债权，物权优先于债权，因此应该首先以抵（质）押物实现对于债权的清偿。

有学者认为，担保法作出这样的规定，原因在于抵（质）押物是死的，抵押权人可以通过占有物，或者通过登记公示抵押的存在，而在一定程度上控制抵押物，一旦债权不能实现，可以迅速处理抵押物。而人是活的，抵押权人没有办法通过占有或登记的办法控制保证人。同时，抵押物是特定的，保证人的财产是不特定的，当然应该先针对特定的物清偿债权。

根据该条规定，如果在实现物的担保后，因为抵（质）押物的价值不足以使债权得到完全清偿，这部分的清偿责任则归于保证人。那么，债权人是否可以要求不以抵押物受偿而直接要求保证人承担保证责任呢？《担保法》第28条第二款规定，“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”有学者认为，这条规定应当理解为债权人首先以抵押物受偿，既是一种权利，又是一种责任。否则可视为债权人抛弃担保物权。最高院《关于审理合同纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第15条中亦规定：“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任，但保证人同意继续承担保证责任的除外”。如果债权人绕过抵押而要求担保受偿，则视为债权人放弃抵押债权。因此，在债权人没有放弃物的担保的情况下，是不能要求由保证人来承担清偿责任的。可见债权人应首先以抵押物受偿，再向保证人求偿，否则将导致部分债权难以受偿。

笔者认为，上述观点是值得商榷的，在人保和物的担保共存时做以上简单的论断，对保护银行等债权人的利益极为不利，导致法院的判决对银行资产的保全力度不够，实践中很多担保人也利用这种立法上的不合理之处逃脱担保责任。在出现混合担保情形时，我们应该区分以下几种情形进行，以体现法律规定的公平性和合理性。

（一）债务人提供的物的担保与第三人设定的一般保证共存时。所谓一般保证，指保证人和债权人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担保证责任。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

当物的担保为债务人自己提供时，要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，再由保证人来承担剩余部分的清偿责任，这是合理的。因为，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，是一种替代责任。从实务来看，保证人只是一种补充还款来源，他承担的义务是一种或有义务。如果债务人能够清偿债务，保证人的责任就可以解除了。在保证人承担了责任后，仍然对债务人享有求偿权。因此，在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免以后的求偿权诉讼，简化债务清偿程序。

因而，当债务人提供的物的担保与第三人设定的一般保证共存时，债权人应当要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，在物的担保不能清偿全部债权时，由保证人承担剩余部分的清偿责任。此时，物保优于人保是可以适用的，先行使物的担保是债权人的一种义务。如果债权人直接要求保证人承担保证责任，保证人对债权人可以行使先诉抗辩权。债权人的这种行为也很可能被法院视为抛弃担保物权，从而被保证人当成免除一部分担保责任的理由。

（二）债务人本人设定的物的担保与第三人提供的连带保证共存时。所谓连带责任保证，指债务人在主合同规定的履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证人没有先诉抗辩权。此时，保证人和债务人在承担不利后果方面并无先后顺序之分。在承担责任的顺位上，应该认为他们处于同一顺位。

有学者认为，由于担保权是一种具有追及效力的权利，债权人实行抵押权的方便程度大于要求保证人承担保证债务，并且保证债务本身对主债具有从属性，抵押和保证所担保的是债务人的合同义务，所以，债务人不履行债务时，债权人也应当先行使抵押权。……此时，先行使抵押权是债权人的一种义务。如果抵押权人直接要求保证人承担保证责任，保证人对抵押权人亦有先诉的抗辩权。

笔者对此意见不能苟同。诚然，如果债权人先行使物的担保，如果物的担保足以满足债权，保证人的责任也就归于消灭，这有利于简化债务清偿程序，降低保证人行使追偿权的风险。但把先行使物的担保定为债权人的一种义务，则失去了债权人设定连带责任保证的初衷。连带责任保证优越于一般保证责任的地方就在于债权人可以直接追索保证人，而不必一定要先行追索债务人。并且，如果债权人不先行使担保物权，则很可能被法院视为抛弃担保物权，从而被保证人当成免除一部分担保责任的理由。这样看来，所谓连带责任保证也就与一般保证没有多大区别。

因此，在该种情形下，物保优于人保的原则可以限制适用。如果当事人没有特别约定，可以认为此处适用该原则，债权人有义务先行使担保物权。但是，如果当事人在担保合同中另有明文约定，给予债权人一种选择权，应该认为这种约定优先于该原则。在法律没有明文禁止的领域，都属于当事人意思自治的范围。只要当事人协商同意，并不违反公共秩序或损害公共利益，就应该认可该种约定的法律效力。

（三）第三人设定的物的担保与第三人提供的保证共存时。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国担保法若干问题的解释》第38条规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

对于同一债权，既有担保物权存在，也有保证存在时，如果仍然适用物权优于债权的原则，在实践操作中是不合理的。债权人为了保障自己的债权能够得以充分实现而设定了双重担保，那么，在债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以采用对自己有利的方式，决定是先行使担保物权，还是先行使保证。司法解释考虑了实践中的合理性，更为。这被认为是对《担保法》作出了突破性的解释。

此时，物的担保和保证处于同一地位上，两者之间不再存在着位序关系，他们对债权人的义务是同样的，债权人可以选择任意义务人履行义务。在这种情形下，物保优于人保的原则就完全不能适用了。应该说，债权人在这种情形下才真正体会到了混合担保的好处或优势，在实际追索中也更加自由了。

二、物保与人保的关系

应该认为，在物保优于人保的原则适用的情形下，物保具有对人保的优先性，人保对物保具有一种补充性，即保证补充物的担保的不足，保证人在物的担保实现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。这些在实践中都是可以加以灵活运用的。

同时，这种关系在司法实践中也变得更加完善了。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国担保法若干的解释》第38条同时规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”这样，担保法体系对物的担保合同无效、被撤销或者担保物灭失时保证人的责任、债权人放弃担保物权时保证人的责任都作出了明确的规定。

笔者认为，这也体现了法律承认当事人约定的效力。当事人可以对保证担保的范围和物的担保的范围作出明确约定，在有明确约定时，按照其约定的范围各自承担相应的担保责任；在当事人没有明确约定或者约定不明时，债权人享有选择权。同时，法律也承认了担保效力的相互独立性，即物的担保和保证的效力互不依赖，其中之一构成无效、撤销或者灭失，并不妨碍担保责任的承担。

三、银行在利用混合担保时的原则

在中长期贷款实践中，由于贷款金额大、时间长，单一的方式常常不能满足银行对担保的需要。在浮动抵押（noatingcharse）尚未被法律认可、财团抵押尚存争议、难以操作的情形下，混合担保不失为一种较好的担保方式。笔者认为，银行在运用混合担保时，应注意以下几个方面：

（一）充分认识人保和物保的特点。保证担保具有以下法律特征：（1）保证担保是主合同债权人和债务人以外的第三人的行为，保证所担保的担保物是不特定的。所谓“不特定的财产”是指保证人只是以其一般财产作为担保而不划定担保物的范围，债权人只能就保证人的一般财产请求债权清偿，无优先受偿权。债权人可以要求保证人承担保证责任，但是不能直接处分保证人的财产，只能通过法院或仲裁机关来实现债权。（2）保证人所担保的财产责任，只能等于或小于被保证人所承担的在借款合同中允定的财产责任范围。保证人的保证责任，也可能会因未征得保证人同意，债权人与债务人私下就借款合同的变更，如商定延期还款，变更保证范围、用途或期限，债务的转让以及保证担保纠纷时效等因素导致保证人免责。正如英国有位著名银行学家早在本世纪初就向银行界发出的善意警告：“保证担保并不是一种特别安全的担保形式，在很多情况下，保证人会从其承诺的保证书下解除保证责任”。（3）保证具有补充性。保证是为增强债务的偿还能力而附设的担保，是为补充债务人的偿债能力而设定的，具有补充债务的性质。

物的担保有抵押和质押，抵押的法律特征有：（1）抵押必须设定在特定的物上。在大陆法系中，抵押物必须是不动产，至少必须是被视为不动产的特殊财产（如航空器、船舶和机动车等）。（2）抵押物必须是抵押人享有所有权或经营管理权的财产，而且只能是法律规定允许流通和依法可以强制执行的财产。缺少其中任何一个条件的财产都不能充当抵押物。（3）抵押物不转移占有，抵押物的所有权不变，仍归属于抵押人。财产抵押后，抵押人对抵押物仍享有转让的权利。（4）抵押权人对抵押物享有优先受偿权。在抵押人破产时，享有别除权。

质押的法律特征有：（1）质押移转担保财产的占有；（2）质押的财产为动产和权利；（3）质押的生效条件一般为交付。但根据有关规定，有些收费权质押以登记为生效要件。

（二）担保范围或比例的约定。在担保实践中，当事人可以对保证担保的范围和物的担保的范围作出明确约定，在有明确约定时，按照其约定的范围各自承担相应的担保责任。同时，我们也该注意，《担保法》第35条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国担保法若干问题的解释》第51条对其作出了修订性的解释，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。这种解释被认为对银行来说更为有利，不至于因为抵押物的重复或者超额抵押而被法院判定整个抵押合同无效。

在银行担保实践中，通常对抵（质）押物的抵（质）押率有一个规定，如70％。这对于防止抵（质）押物因为折旧等原因价值下降，防范信贷风险是必要的。但实践中，确定该抵（质）押物的价值是比较困难的。有些抵（质）押物比如土地使用权，一般来说是保持升值的，抵押率超过100％也未尝不可。因此，在实践中，我们不妨在担保合同中把物的担保范围写为担保全部债权（主合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的费用等）。如果抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分至多不具有优先受偿的效力，还可以由保证来补充。如果能征得保证人同意，也可以把保证的担保范围写为担保全部债权。

（三）担保执行顺序的约定。如上所述，在债务人提供的物的担保与第三人设定的一般保证共存时，物保优于人保；在第三人提供的物的担保与第三人设定的保证共存时，债权人有选择权。但在债务人本人设定的物的担保和连带责任保证共存时，债权认是否有选择权存在争议。笔者认为，在法律没有明文禁止的领域，都属于当事人意思自治的范围。我们不妨在保证合同、抵押／质押合同中先行约定，让银行拥有一种选择权。这种约定对公共利益无损，对其他债权人也没有多大，法律应当认可其效力。

财产保全担保的范围范文篇2

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。

关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。

我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法[1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。

关键词：民事诉讼；财产保全

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.

一财产保全的种类

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）、涉外财产保全

涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：

1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。

2诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院，涉外诉前保全措施采取后，申请人提讼的期限为30日，而不是15日。

3对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。

在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。

涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”

（二）、国内财产保全

在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。

1．诉前财产保全

诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢?根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：

第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。

第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。

申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，可以向对案件有管辖权的法院，也可以向采取财产保全的法院。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。

2、诉讼财产保全

诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。

当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：

第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。

第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。

第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。

第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。

当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。

3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：

（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；

（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于时，或后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于前提起；

（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。

可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。

二、财产保全的管辖及申请

无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。

（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。

（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。

（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。

（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。

如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。

还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。

三、保全财产的监督及费用负担

人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。

四、财产保全的范围

无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。[1]”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物”,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[2]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[3]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[4]）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

五、财产保全的措施

对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。

在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得。

六、财产保全的解除及救济

财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。[5]”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全：

1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末的；

2、被申请人向法院提供担保的；

3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的

4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的；

5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义；

另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。

七、申请保全错误的责任

申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。

从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。

总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

参考文献资料：

1]“法律图书馆”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。

[3]柴[发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页

财产保全担保的范围范文

《交强险条例》第22条评析

(一)实践中对《交强险条例》第22条的不同理解

关于《交强险条例》第22条规定的醉酒驾驶等四种肇事情形下保险公司如何承担责任问题，实践中存在多种看法。保险公司普遍认为，他们只须承担抢救费用的垫付责任，对人身伤亡和财产损失均不承担赔偿责任和垫付责任。各地法院在审理该类案件时也存在不同理解。第一种观点认为，根据《道路交通安全法》第76条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。无论被保险人是否有过失，保险公司都应当承担赔偿责任，而不是垫付责任。《交强险条例》第22条违背了其上位法《道路交通安全法》第76条的规定，属于无效规定，故判决保险公司对人身伤亡和财产损失均承担赔偿责任。第二种观点认为，保险公司对人身伤亡应当承担赔偿责任，对抢救费用承担垫付责任，对财产损失不承担赔偿责任。第三种观点认为，保险公司仅仅对抢救费用承担垫付责任，对其他损失均不承担任何责任。可以看出，在对《交强险条例》第22条的理解上，主要分歧在于：在该条所列四种肇事情形下保险公司是否应当对人身伤亡和财产损失承担责任以及承担垫付责任还是赔偿责任。

(二)对《交强险条例》第22条存在不同理解的原因

实践中人们对于《交强险条例》第22条的理解发生如此大的分歧，根本原因不在于保险公司及法院误读了现行交强险制度，而在于《道路交通安全法》和《交强险条例》的规定存在严重冲突以及《交强险条例》第22条对保险责任的规定本身不周延。首先，《道路交通安全法》第76条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。该条确立了保险公司的无过错责任原则，即不问事故当事人有无过错以及过错程度如何，保险公司均应在责任限额内承担赔偿责任。但该条并没有规定责任限额内的侵权责任。可见，该条所确定的强制保险模式已经脱离了责任保险的轨道。而《交强险条例》则按照责任保险原理规定强制保险制度，区分了被保险人在道路交通事故中有责任与无责任时的责任限额，明确了被保险人的过错对于保险公司的责任的影响。正是由于这两个规定在原则上存在严重冲突，导致在理解和适用《交强险条例》第22条时不统一。其次，《交强险条例》第22条对保险责任的规定并不周延。该条第一款规定无证驾驶等四种肇事情形下保险公司须在交强险责任限额内垫付抢救费用，并可对致害人进行追偿，第二款规定保险公司对上述四种肇事行为所致被害人的财产损失不承担赔偿责任。但是，仅仅抢救费用和财产损失两部分并不能涵盖交强险保险责任全部范畴，因此可以认为该条遗漏了对人身伤亡保险责任的明确规定［2］。这就为人们在理解《交强险条例》第22条时留下了无尽的解释空间，导致法律适用的不统一。

(三)《交强险条例》第22条的正确理解

首先，从交强险的性质和立法宗旨看，《交强险条例》第22条第一款规定保险公司垫付抢救费用后有权向致害人追偿，第二款规定保险公司对财产损失不承担赔偿责任，不能因此推定理解为保险公司垫付抢救费用外，对于人身伤亡和财产损失不承担任何责任。根据《交强险条例》第3条规定，交强险是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。它是一国或地区基于公共政策的需要，为了维护社会大众利益，以法律法规的形式强制推行的保险，具有强制性和公益性属性。基于交强险的强制性和公益性特征，《交强险条例》第21条规定，发生道路交通事故造成受害人人身伤亡、财产损失时，只要不是受害人故意制造道路交通事故，无论机动车方是否有过错以及过错程度如何，保险公司均应在交强险责任限额内赔偿受害人的人身伤亡和财产损失。这一规定体现了《交强险条例》保障受害人依法得到赔偿的立法宗旨，体现了以人为本的立法理念。由此可见，《交强险条例》第22条不能理解为驾驶人无证驾驶或醉酒、车辆被盗抢期间肇事、被保险人故意制造事故四种肇事情形下，保险公司无须对受害人的人身伤亡、财产损失承担赔偿责任。如果将上述情形理解为保险公司不向受害人赔偿，那么将会出现逻辑上的矛盾：机动车方在一般过失甚至无过失的情形下发生交通事故，受害人可以基于法律的规定直接从保险公司获得赔偿，而机动车方在存在严重过错造成受害人的损失，受害人反而不能从保险公司获得赔偿，这种理解显然有违《交强险条例》保护受害人的立法本意［3］。对于交通事故受害人而言，机动车驾驶人是否具有驾驶资格、是否醉酒根本无法预见和防范，受害人对此亦无责任，由此带来的风险不应由受害人承担，否则将造成受害人差别待遇的不公平局面。在驾驶人有重大过错的情形下，保险公司更应对受害人人身伤亡和财产损失予以赔付，方符合交强险对社会公众利益的保护原则。

其次，从垫付责任的性质看，《交强险条例》第22条规定的保险公司所承担的责任应是垫付责任，而不是终局赔偿责任。垫付责任在性质上不同于赔偿责任，是一种法定的代为偿付责任。赔偿责任是一种合同责任，是按照保险合同的约定由保险人承担的合同责任。这种责任源于保险人和投保人之间的合同，即投保人按照保险合同的规定交纳保险费，保险人在发生保险事故时在一定范围内承担赔偿责任。而垫付责任是一种法定责任，它是在法律规定的特定情况下，保险人先行对受害人进行救助，然后有权向真正的侵权责任人进行追偿。简言之，赔偿责任是保险人的约定责任，不能进行追偿；而垫付责任是保险人的法定的代为偿付责任，可以进行追偿，承担垫付责任者虽然与案件有一定的联系，但不是责任的最终承担者。如果在上述四种肇事情形下完全由保险公司承担赔偿责任，免除致害人的侵权责任，会使道路交通参与人降低注意程度，不利于控制醉酒驾驶、无证驾驶等肇事行为，有悖于《交强险条例》维护道路交通安全的立法宗旨。因此，保险公司向受害人承担赔偿责任后，可以向致害人追偿。也就是说，保险公司并非终局责任承担人，他们只是代致害人先行向受害人承担赔偿责任，然后再向致害人追偿。这样，既保障了受害人依法获得赔偿的权利，同时也没有免除被保险人应该承担的法律责任，符合《交强险条例》“保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿，促进道路交通安全”的立法宗旨。综上所述，笔者以为，《交强险条例》第22条的正确理解应当是：有列举的四种肇事情形之一的，保险公司在交强险责任限额内承担垫付责任，并有权在垫付金额范围内向侵害人追偿。

交强险中保险公司垫付制度的完善

(一)重新厘定垫付责任的范围

《交强险条例》第22条关于在四种肇事情形下保险公司垫付抢救费的规定并不周延，有悖于交强险的立法宗旨，应当在立法中重新厘定保险公司承担垫付责任的范围。根据《交强险条例》第3条和第21条规定，我国交强险的保障范围包括受害人的人身伤亡和财产损失。将受害人的人身伤亡作为交强险的保障范围体现了对受害人的人文关怀，有利于维护道路通行者的人身安全。但是，将财产损失纳入交强险的保障范围，既不符合我国国情，也不符合国外通行的做法。交强险设置的目的在于为机动车交通事故的受害人提供基本的保障，其中以对人身伤亡进行强制保障最为迫切。在我国当前交通事故频繁发生而保险基金有限的情况下，如果还对财产损失进行赔偿，必然会削弱对受害人的人身损害的保障程度，不利于有效保护受害人的生命健康权。此外，将财产损失纳入保障范围会加重投保人的保费负担，不利于强制保险制度的推行。世界上大部分国家的交强险立法基本上都将交强险的保障范围限制在人身损害。我国交强险制度也应顺应形势，不断完善，将财产损害排除在交强险的保障范围之外。但是，由于我国《道路交通安全法》将财产损失纳入交强险的保障范围，在《道路交通安全法》修订之前，《条例》只能在其划定的范围内适度调整。首先，在赔偿顺序上，遵循人身损害优先赔偿原则。在同一事故中同时造成受害人人身伤亡和财产损失时，保险公司应当在强制保险责任限额内优先对人身伤亡进行赔偿，然后再考虑对财产损失进行赔偿。其次，限制财产损失的赔偿范围和数额。保险公司仅仅赔偿直接财产损失，对间接财产损失不赔。同时对财产损害设定免赔额。所谓免赔额是指当保险事故发生后，保险人只赔偿一定数额以上的损失［4］。由于小额损失的理赔费用可能会超过实际补偿金额，对财产损害设定免赔额可以减少小额损失的补偿，从而有效降低赔付率和理赔费用，进而降低保险费率。另外，有关部门还可以通过调节免赔额幅度控制违章，减少事故的发生。保障受害人得到及时赔偿是交强险的首要立法宗旨，“没有理由让受害人从承保人处获取的权利取决于被保险人的行为是故意还是过失”［5］。即使损失是由于被保险人无证驾驶、醉酒驾驶等重大过错情形导致，受害人也应当获得与被保险人无过错情形下相同的保障范围。被保险人的过错与否以及过错大小不影响受害人的权利的实现，只对保险人是承担赔偿责任还是垫付责任有影响。因此，在醉酒驾驶、无证驾驶、被保险机动车被盗抢期间肇事、被保险人故意制造道路交通事故等肇事情形下，保险公司对于受害人所遭受的人身伤亡和财产损失承担垫付责任，并可以在垫付金额范围内向致害人追偿。

(二)将“驾驶人肇事逃逸但能确定被保险车辆