民法典表见的构成要件范文篇1

关键词：民法典；方法论；体例

一、21世纪，法典化时代还是非法典化时代

（一）我们正处于什么样的世纪

1、民事单行法的异军突起。

“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶段某些价值评判被明文规定了下来”〔5〕。在民法典制定之后，仍然需要不断地制定法律法规，以因应社会的发展和复杂化，调整新生的社会关系。这些法律法规，皆以民事单行法作为其表现形式，构成了对民法典的补充和修正。民事单行法的层出不穷，不仅在条文数量上超过了民法典本身，而且在法律适用上也甚至取得了较民法典更为优越的地位。传统民法典的许多内容已经被单行法所肢解或替代，民法典几乎沦落到补充单行法之不足的地位，其存在的价值也因此不止一次地被置疑。

2、民法方法论的根本转向

3、大陆法系和英美法系的融合

曾几何时，大陆法系和英美法系法律渊源的差异为传统比较法学家津津乐道。一般认为，大陆法系和英美法系在法律渊源上的区别表现为，大陆法系为法典法，英美法系为判例法〔8〕。然而，谁都不能否认，一个多世纪以来，两大法系出现不断融合之势，在这一融合之势中，两大法系在法律渊源上的区别也日趋模糊，法典法不再是大陆法系独具的风景，判例法也并非英美法系的专利。最为关键的是，法典法对英美法系的渗透远不如判例法对大陆法系的吸引。历经了民法典“专制”的大陆法系，特别是深受由民法典崇拜所引发的概念法学造成的“阵痛”之后，人们对民法典的僵硬、保守与武断的性格越来越感到疲倦，对法与时宜的灵活性价值怀抱着憧憬与希冀。

（二）制定我国民法典的必要性

就我国而言，制定民法典更是意义重大，学者较一致地认为，民法典是依法治国，完善社会主义市场经济的法律前提。在笔者看来，学者们所论述的“必要性”，主要是完善民法的必要性，并不完全是民法典的必要性。也就是说，并没有深刻回答较民法完善更进一步的问题，即完善民法是否必须采取民法典形式以及为什么必须采取民法典形式？故此，笔者对“纯粹民法典意义”上的必要性，作如下分析：

1、只有制定民法典，才能实现民法的“形式理性”

民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果，因为自然法崇信理性的力量，认为凭此即可发现一个理想的法律体系，以系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们纳入到一部法典中去。在自然法学眼中，理性可以表现为相对确定的经验，并通过一定的逻辑规则和体系推导和计算。民法典不仅是这些相对确定的经验的包容者，也是这些逻辑规则和体系的包容者，故民法典的内容是理性的，负载内容的形式——法典也是理性的，除了民法典之外，自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现。笔者认为，自然法之理性是有其深刻含义的，但如果将理性“曲解”为“理智”、“妥当”或者“科学性”这些简单词汇，则称民法典为民法之“形式理性”再也恰当不过了。因为，民法作为波澜壮阔的社会现象，如果不对其集中规制，而完全采取单行法甚至判例法的形式，则法律之间重复必然比比皆是，冲突时时发生。反之，在民法典模式下，则能够最大限度地实现民法体系化、协调化、集约化。在民法典内部，经历了立法者的千锤百炼，所包容的制度有机整合；而在民法典外部，民法典依然发挥其对单行法或判例法的“龙头”作用，构成严谨的法律适用层次。民法典“提取公因式”，单行法或判例法代表社会生活的变动不拘，也有助于完成抽象性和具体化的统一、稳定性与灵活性的统一，而这，也正是现代法律的精神。在我国，民法典长期或缺，民法通则短少浅陋的条文不足以统领民事单行法〔9〕，民事单行立法各自为政，民事法制统一受到巨大威胁，制定民法典，一统市民社会法律已经成为万众呼声。

2、制定民法典能实质性地提升民法在我国的地位

3、民法典是法治文明程度的基本标志

上文论述民法地位时，笔者有意回避了民法与法治的关系。现代法治的基本价值在于其通过对权力的分配、规制和对权利的确认、保护，最终促进人类的自由、平等和社会的发展与进步。以自由、平等、公平、正义为精髓的民法与现代法治价值高度契合，现代法治原则、精神和价值的形成在某种程度上都是以民法为基础的。特别重要的是，法治社会需要抑制权力的专横，为达此目标，首先应当合理地配置权力资源，按分权原则对其进行权力内部的自我控制。但对权力的自我控制是有缺陷的，因为权力具有兼容性，可能“权力团结权力”而失去分权控制的效果。于是，需要对权力进行外部控制，控制手段为权利，因为权利与权力在某种意义上为此消彼长的反比关系。民法作为“一张写着人民权利的纸”正好通过赋予主体权利、不遗余力地保护权利的方式，构建了权力的外部控制体系，使法治免于权力滥用的危害。因此，民法是“法制改革的支点”〔18〕。然而，从民法为法治的基础这一前提，又如何能得出民法典为法治文明程度基本标志的结论。个中逻辑为，民法成熟程度影响着法治进程，而民法之成熟也往往表现为民法典的诞生（至少在大陆法系国家如此），于是，民法典就成为检验一国法治发展程度的标准。如果说这样的逻辑多少有些牵强附会的话，那么，大陆法系法律发展史即大陆法系法治文明史则可以作为证明这一结论的雄辩的事实。我们在阅读比较法以及法史学著作时，似乎对以下情况见惯不惊：比较法和法史学家（尽管他们未必都是民法学家）对法国民法典、德国民法典等盛赞不已，无论是在篇幅上或者热情上都远远超出了对其他法典的评价，即便是为法治确立框架的宪法也未能享受如此的殊荣。而同为民法内容的英美判例（不是判例传统，而是判例内容）更是从来没有在实质意义上引起比较法和法史学家们的兴趣。可见，民法典历来都被作为法治精神之集成，它使法治具备“形式理性”，成为法治最直观的代表者和最有力的支撑者，是现代法治的共同经验。

二、当前有无能力制定民法典

（一）我们应如何看待民法典的世纪性

（二）现在开始制定民法典，是否必然导致“恶法”

对当前制定民法典时机持悲观情绪的学者最大的担心是“如果因理论研究的欠缺而使我国未来民法典出现这样那样的错误规定，那么这些错误规定就会借助法典的权威性，将谬误变成真理而贻害无穷”，因为“恶法甚于无法”〔23〕。笔者认为，在思考我国“幼稚”的法学是否必然导致“恶法”时，我们应当首先明确“恶法”的判断标准。“恶法”之“恶”在质和量上都有体现。在“质”的方面，其背叛正义的要求，反于法治文明，表现为基本原则和理念的堕落；在量的方面，绝大部分法律条文、法律规范和法律制度都体现了前述“质”的特点。显然，法典存在缺点不等于该法典就构成“恶法”。即便是法国民法典、德国民法典，其夺目的光芒也不能掩盖其存在的瑕疵，不能消除后世对其喋喋不休的批评，谁又能因此认为这两部法典是“恶法”呢？其次，中国的法学虽然“幼稚”，中国虽然没有法国那样绵延700余年的民法文化准备〔24〕，但这并不意味着就为我国民法典埋下了“恶法”的祸根。因为，我们有国外先进的立法可以借鉴，有几十年的经验教训，有近20年的现代民法研究（指经济合同法颁布以后的研究），有一支民法的研究队伍（既有一批参加50年代立法的老专家，又有从各发达国家学成归国的新学者），单单这些条件还比不上50年代初进行民法典编纂的条件，还比不上南京国民政府制定民法典的条件〔25〕，还比不上80年代制定民法通则的条件？如果担心现在制定民法典要造就“恶法”，那么，比现在条件更差的80年代所制定的民法通则岂不是“十恶不赦”之法，而谁又能够对民法通则的深远意义和影响熟视无睹，即便主张现在制定民法典条件不成熟者不也认为民法通则有“历史性功绩”吗？最后，我们不能静止地看待民法典，即便现在制定一部有瑕疵（或者说得危言耸听一点，一部较“恶”）之法，也并不意味着我们将来面对瑕疵，无能为力。法律是处于不断发展中的，法国民法典和德国民法典要是没有法与时宜的调整和补充，其诞生时代的激情浪潮焉能波及今朝！尤其重要的是，我们不能只看到民法理论对法典的影响，我们更应看到法典对民法理论的推动，因为，民法理论的对象是民法，民法之集大成是民法典，理论研究是没有尽头的，理论彻底成熟是非可企及的，而制定民法典，形成法典与理论的良性互动却是现实的。

（三）为谁制定民法典

认为目前民法典的理论准备不充分，主要是从学者角度观察的结果。学者们害怕因自身的轻率导致民法典先天“营养不良”，如此的确表现了他们胸怀天下的人格魅力。但是我们也不得不承认，学者也多少有点为己考虑之“偏狭”。从我国民法学者的众多论述中，我们经常能够感受到他们对大陆法系杰出立法者（同时又是民法学家）肃然起敬的心情，他们也期待着能加入那些法学家的行列。所以，他们一直将民法典作为自身的事业，甚至仅仅是作为自身的事业。笔者认为，民法学者将民法典作为自身事业并为之努力奋斗未可厚非，但仅仅将民法典作为一己之事业也并非明智。因为，民法典不同于民法理论研究，相比之下，民法典更具有大众性和社会性，民法理论研究更具有个体性和“职业团体”性。实际上，民法典是民族的事业、国家的事业，人民的事业。止不过，民法学者基于其职业性，应当在这一全民的事业中多出力而已。有鉴于此，我国民法典应当定位为人民的民法典，而不是学者的民法典，制定民法典是为了满足人民日益增长的民法需求，而不是让民法学者通过法典而陶醉。制定纯粹“学者式”的民法典，距离我们的确比较遥远，而制定一部大众民法典则已经近在眼前。就前两部“世纪法典”来看，法国民法典是更倾向于法国人民的法典，作为“一部出色的法国文学著作”，其文风能“使普通农民在油灯下阅读”〔26〕，“其表述的生动明朗和浅显易懂，司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞，并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。”〔27〕与之不同，德国民法典凝结了德国法学家（特别是历史法学派）长期的理论研究成果，具有很高的学术水平和坚实的理论基础，被誉为“德国法律科学的集成”。作为典型的学者型法，“这部法典不是用之于普通公民，而是用之于法律专家；它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的作用，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定，而这类语言不仅对于门外汉甚至于常常对外国的法律专家也都必定不可理解，但是对于受过专门训练的专业人员来说，随着与这部法典交道日深，便不能不每每为其精确和思想上的严谨而赞美”〔28〕。为人民制定民法典，应当是法国式的民法典，而不是德国式的民法典〔29〕。既然要制定人民的法典，就应当从现实社会反映出的人民的要求出发，而不能从法学家的主观的、甚至是先验的设计出发。明白这一点后，民法学家们就再也不会陷入思维的误区：即先构造一个自己脑海中的民法典（这一民法典反映法学家的意志但不一定反映客观规律和社会需求），再以此“民法典”与现实社会相比较，结果吻合就谓制定民法典“条件成熟”，否则就得出“条件不成熟”的结论。这显然是因果倒置。有了为人民制定民法典的理念，法学家们就会先调查人民的法律需求，然后根据需求思考法律的供给，包括民法典的制定，如此，则制定民法典“条件不成熟”的感叹被为人民制定法典的迫切性所完全替代。

三、我国民法典的基本定位

民法典表见的构成要件范文篇2

内容提要:表见的构成，需要本人具有归责性。归责性的要件地位之确立，在价值实现和逻辑贯彻之外，尚有着重大的方法论意义。归责性具有程度之维，其要件地位的确立，使得一项比较权衡的框架得以建立，从而可通过本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡，来决定相应的法律构成和效果。从解释论的角度看，对于《合同法》第49条之规定，透过文义、历史、比较法等解释方法，可确立本人归责性的要件地位。

一、问题的提出

表见作为保护相对人合理信赖的制度，是否仅考察相对人信赖之合理性即可得出结论，对此，学界向有争论。理论上，单一要件说与双重要件说针锋相对，各执一词，似呈难分高下之势（详见史浩明：《论表见》，《法律科学》1995年第1期；奚晓明：《论表见》，《中外法学》1996年第4期；尹田：《我国新合同法中的表见制度评析》，《现代法学》2000年第5期；孙鹏：《表见构成要件新论》，《云南大学学报(法学版)》2004年第1期。）。由于对本人一方考虑因素之描述，有着诸如过错、过失、归责性等不同的表达，各项表达的内涵又多有不同的界定，致使形式上激烈的观点交锋，实际上常常只是“擦肩而过”，这使得细述上述争议的必要性有所降低。但是，需要回答的问题仍然存在那里：表见的构成、违背本人意思之约束的附加，是否应考虑本人方面的因素？保护合理信赖之要求，是否强大到可以完全忽视本人的安全利益？

《合同法》的公布，并没有能够平息此项争议，《合同法》第49条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”此条条文中没有出现本人过错、过失、归责性之类的字样，这是否意味着立法支持了单一要件说？对于上述问题，本文拟从方法论的角度，考察本人责任附加的妥当性基础，以及冲突利益弹性协调框架建立的可能性，从基本的法原理出发，论证本人归责性要件确立之必要，并立于解释论的立场，探讨我国现行法的解释论走向。

二、归责性与过错：讨论基础的确定

归责(zurechnung)系指确定责任之归属，即确定应由何人承担不利的法律后果。归责原则(zurech-nungsprinzip)则指进行归责活动的准则，即根据什么来确定责任的归属。而归责性或可归责性(zurech-enbarkeit)，是指主体已具备承担责任之基础与理由的状态，是否具有归责性，需要根据归责原则来确定。与此相关，归责事由则是指可确定责任归属的事由，系在一定的归责原则之下，使责任归属成立的原因。归责事由、归责性成为承担不利益的正当化基础。

归责原则是责任法的核心问题，近代民法确立了过错责任原则，而近代以降，随着危险责任的发达，逐渐形成了责任法的二元结构。责任法二元结构理论可追溯到1953年esser的论文，[1]在那之后，esser的理论很快成为了通说。[2]966我国学界虽有一元论、二元论和多元论之争，但通说持过错原则、无过错原则二元归责体系论。[3]26不同的归责原则之下，会有不同的归责事由，在一项归责原则之下属于归责事由的东西，在另一项归责原则之下可能并不属于归责事由，由此对当事人是否具有归责性的判断也会有所不同，而最终会形成不同的归责结果。

归责性从本意上，即应与归责原则相对应，归责原则决定着归责性之有无，具有归责性时，责任即可归责于该当事人。债法总论中，债的给付不能、不完全给付及给付迟延等，均考虑是否有可归责于当事人的事由（参见我国台湾地区“民法”第225、226、227、230条之规定。）。对此，有学者认为：何谓“可归责”？大多数的情形是指“故意或过失”而言，但不尽如此。于契约关系尚须视具体情形，就个案认定之。有时必须有重大过失，始论为可归责。有时纵无过失也论为可归责于债务人，例如陷于给付迟延中之债务人，就因不可抗力所发生之给付不能，也应论为可归责于债务人。[4]172-174而给付迟延中的可归责，通常虽指债务人就未于约定或法定期限为履行债务之给付有故意或过失的情形，但为何不直接规定为“故意或过失”，理由正在于，债务人在具体债务关系中应负之可归责事由不一定相同，规定为“可归责”，能适应各种情形之规范上的需要。[4]105另有学者认为，可归责仍以过失为中心向上向下移动而规定或酌定。[5]73

侵权行为法中，人们倾向于将可归责性问题等同于“过错”的认定，对于被告来说，如果认识到、和避免不当行为都是不可能的，他对其不当行为就不具有可归责性。[6]302-303另有学者认为：依传统的侵权行为理论，“过失”实即等于“归责”，换言之，即过失不仅意味着归责构成要素之内含的意义，同时代表归责界限的外延说明，在此意义下，过失责任主义一语，与归责原理，犹如同义词。[7]2

笔者认为，传统民法中对归责性的理解，多系以过错责任为语境，但却过度忽视了无过错责任之下的归责性问题，这与过错责任曾经的中心地位不无关系。而实际上，无过错责任之下，特定事由的存在，也可以确立归责性，并且，责任的分配也必然是以归责基础的存在为前提。从广义上来看，所有具备归责基础的当事人，均可被认为是具有可归责性。问题的关键在于，二元归责体系之下，过错责任之中仅以过错的存在作为确立归责性的必要条件，无过错责任之中又一般不考虑过错有无的问题，也不以判断归责性有无之思路来确立责任，归责性因而被割裂。这样的思路在侵权法中并没有形成严重的障碍（过错责任、无过错责任之间的界限并非泾渭分明，而且在过错责任内部，过度忽略过错的程度之维，本身就是一个错误。过错、无过错责任之中的归责性，可以形成一种无缝的归责性系列，呈现为绵延不断的上升状态。只是现在的二元归责体系，试图在其间划分出明确的界限而已。），但却忽略了责任法中有些领域的特殊性，许多场合下责任的成立，并非以单一归责原则为准据，现有的归责原则所确定的归责性之存在，均可确定责任的归属。故需要一种贯通性的思考，形成连续的归责性系列，无需以过失为界人为地切割归责性。前文学者所言的所谓“规定为‘可归责’，能适应各种情形之规范上的需要”，反应的正是特殊领域中归责性的此种特性。

表见领域，属于此种需要数归责原则并存的领域，对此，德国学者讨论了诱因原则(veranlassung-sprinzip)、过错原则(verschuldensprinzip)、风险原则(risikoprinzip)在信赖责任中的适用，[8]373-490而表见中的责任属于信赖责任范畴。这样，表见中的归责性，可以包括过错在内的几乎所有的归责因素，归责性包括但并不限于过错。一般意义上的归责性，可以将所有可作为归责基础的事由均涵盖进去，本文也是在此意义上使用“归责性”一词。

三、何以需要归责性：比较权衡框架的建立

(一)无归责性者不承担不利益之原则

责任为不利益之承担，责任的成立必然需要归责基础的存在，没有归责基础就不应该承担不利益，有归责基础，就有归责性。过错责任之中，归责基础为行为人的过错，有过错即有归责性；无过错责任中，并不以过错这样的归责性作为责任成立的必要条件，但责任的成立必然需要其他的归责基础。从逻辑层面来看，法律制度中的责任系依据一定的归责原则来确立，责任成立的逻辑前提便是，已具备特定的归责事由；从价值层面来看，法律根据一定的价值判断，将某些因素确立为分配不利益的准据，进而表达为不同的归责原则，并以归责原则的贯彻来保障责任分配的妥当性，具有归责性也因此成为价值实现的当然要求。可见，无论从价值层面还是从逻辑层面来看，责任的附加，必然以归责性的存在为前提。任何否定责任成立之归责性要求的主张，均是反逻辑和反价值的。

表见的构成，对本人而言，是一种不利益的附加，当然需要归责性的支持，只是，确定归责性的归责原理并不是单一的，这属于典型的有多数归责原则并存，并能形成连续的归责性序列的领域。在该领域中，过错是归责性的一种形式，但没有过错并不当然不具有归责性，也不能据此而否定表见的构成。学者指出，过错原则并非权利表象责任框架中的独一无二的归责标准。[8]478在商法中，以可归责于自己的方式引起的表见，可产生履行请求权；有时甚至不论个人有无过错，只要存在某种典型的可归责性，就可使这种责任成立。[9]734正如前文所述，表见领域中，需要的是融贯性的归责性思考，并不局限于单一的归责原则来确定归责基础的存在。基于本人正当利益维护的考虑，最低限度的归责性必然是需要的，归责性要件的彻底否定，将使得没有归责性的本人被不当地追加了责任，基本的安全遭到了破坏。过错可以成为本人归责的基础，但没有过错的情况下，还可以有其他的归责基础，只是该归责性基础系基于其他归责原则而确定的而已。已有学者恰当地指出：如果说现在本人有无过错已无关紧要的话，那么，仍然必要的是，本人造成了引起表见产生的表象，或该表象是在他的控制领域和风险范围内产生的，本人必须不“与表见毫不相关”。[10]341

(二)归责性的程度之维

归责性具有程度之维，此一维度长期以来被过度忽视。对此，传统理论在两个层面上存有错误。一是在不同归责原则的各自领域之内，无视归责性程度对责任的精细影响。过错责任中，过错程度仅在非常有限的空间内，影响责任的构成与数额（发生影响的情况主要是，法律个别地规定以故意或重大过失为责任构成要件的场合。除此之外，故意和过失都会被等同看待，更不用说去考虑过失的程度了。《德国民法典》的制定者主张，无需根据过错的类型和程度来确定损害赔偿的范围，损害赔偿就是要补偿实际损害，不多也不少。参见本文参考文献[11]第22页。）；[11]22而无过错责任中，对归责性程度的思考几乎是空白。二是在不同归责原则之间，割裂归责性程度的连续性，将其视为完全异质的归责事由，忽略归责原则之间的模糊区域，无视边缘地段上仅存在归责性程度微小变化的事实。实际上，具体归责事由折射出来的归责性，必然具有程度的不同，反应出不同程度的归责趋向，将责任向具有归责性的一方拉动，此种拉动必然是以一定的力量进行的，这种力量越大，将责任分配过来的合理性也越高。虽然，归责事由的具体形式千变万化，但法律上均可以将其评价为一定的拉动力度，通俗的表达便是归责性的程度。这里，可以看到价值判断的强大消化力，不管归责事由的形式是怎样地不同，都能将其评价“换算”为一定的能量。并且，在各个归责事由独立评价之外，还会将所有归责事由整合起来之后给出一个综合的评价，得出整体的归责性程度、拉动力度、或者能量值。

上述传统理论的错误，在侵权二元归责体系中，破坏了价值实现的精细程度，需要纠正。而如果将这样的错误扩展到表见领域，其破坏性程度将会更加严重。表见领域中，归责性的确定可以根据不同的归责原则来进行，归责原则之间的区隔已不复存在，归责性的程度序列将更加完整，从归责性为零到归责性程度的极端高度之间，所有量级的归责性程度均可能出现。这样，归责性程度的法律意义就应该得到更充分的关注。从价值判断的角度看，归责性程度是对责任拉动力度的法评价结果，故只有充分考虑归责性的程度，让具体的力度发挥相应的作用，才可能妥当实现法价值。

归责性程度的确定，不可能到达数学般的精确，因为其本质上是一种价值判断的问题。有学者认为，可归责性认定的基本思考方式是，考察真实权利人的行为是否对权利表象存在及延续具有原因力。[12]288这里的原因力考察，是诱因原则(veranlassungsprinz-ip)所要求的作业，即所谓的惹起主义的问题。在惹起的基础上，还可以有过错程度的考察，即在制造权外观或维持外观之外，本人对相对人信赖该外观而有所行为的预见程度，对无权人滥用外观的预见可能性，以及消除外观之负担等方面的考察。这里，过错是比较强大的归责事由。此外，制造外观的必要性程度，也影响本人归责性程度的确定，虽然其影响力较弱。值得注意的是，外观的制造本身必然是有意识地进行的，但这绝不能评价为故意，德国法将此类现象，归入“根据有意识地创造(wissentlicherschaffung)表象事实而发生的权利表象责任(rechtss-cheinhaftung)”。[8]28再有，风险分配因素也可以影响归责性程度的判断，当存在某种将风险分配给本人的基础时，本人归责性程度将会被提升。同时，不同的风险分配因素，对归责性程度的影响力也会不同。

本人归责性程度，可以低到为零。归责性为零的案型，可以伪造证书案型为例。在与本人无任何关系者伪造本人授权的证书，进而和相对人订立契约的场合，权外观非本人所创造，也不存在未消除此外观的问题，盖本人可能根本不知道该虚假外观的存在，这样，依诱因原则找不到归责的基础。同时，本人又无法预见、无法避免该无权的发生，故也无过错可言，依过错原则同样发现不了归责性。再从风险分配的角度看，已有学者指出，证书伪造风险原则上不应当由伪造证书的姓名持有人承担，因为其对此无法控制。[8]488实际上，证书伪造风险反倒是可以看作相对人面临的正常交易风险，所以，从风险原则的角度也找不到本人的归责性。

归责性程度从零开始向上的递升，由各归责原则确定的归责性程度叠加而成。一方面，各归责原则所确定的归责性本身即有不同的程度，另一方，在存在多个归责原则可发挥作用的案型中，随着归责事由的增加，归责性程度也不断提升。

(三)归责性程度与信赖合理性程度的比较权衡

前文已从价值实现和逻辑贯彻的角度，说明了归责性要件确立之必要，这里，将进一步从方法论的角度来探讨确立归责性要件的重大意义。长期以来，传统民法在许多场合，无视要件满足程度的不同，将要件理解为只存在具备和未具备两种可能性，从而只能机械地得出要件满足或不满足这样截然对立的结论。如此对要件属性的误认，和随之而来的方法论上的错误，必然会影响案件裁判的正义性，而其所追求的所谓确定性，只能是一种僵化和对价值实现的破坏。所以，直面要件满足的程度之维，在要件满足度的综合评价基础之上作出判决，已成为方法论上的必然选择。

表见领域中，除归责性具有程度之维之外，相对人信赖合理性同样也具有程度之维。信赖合理性之判断，不是或有或无的问题，而是程度的问题。个案中相对人信赖的合理性，必然是以一定的程度表现出来。对于信赖的评价，可以有合理性程度较高或较低的判断，但却不可以简单地得出信赖合理性或者具有或者不具有的结论，这样的简单处理方式，遮蔽了信赖合理性的程度之维，也必将破坏价值实现的妥当程度。事实上，信赖存在以不知权外观的虚假为前提，在此前提下，不同交易背景、不同的外观强度之下，呈现出来的一定是不同程度的信赖合理性。权外观的可疑之处越多，信赖的合理性越低，可疑之处的可疑程度，也影响着信赖合理性的程度（否定本人归责性的要件地位的观点中，有认为相对人信赖合理性判断中，可以将本人归责性状况考虑进去。日本法上所谓的综合判断说即认为，正当理由不应限于相对人的善意无过失，本人一侧的事情也应包括在内，正当理由被理解为：通过考虑双方的事情，综合判断是否应当保护相对人、将责任归属于本人的要件。(参见本文参考文献[13]第280页)这里，不可否认的是，本人归责性因素确实可能影响相对人信赖合理性的判断，但关键问题是，是否可以将本人归责性方面的因素均纳入信赖合理性判断之中？如果答案是肯定的，则单一要件说和双重要件说之间的区别仅在存在技术层面上。而实际上，归责性的因素并非均可以在信赖合理性判断中纳入考虑，本人行为的结果可以为相对人所察知，但动机、过错的程度等均不会有充分的外在体现，无法从相对人角度充分考虑本人归责事由以及归责性的程度。故还是将归责性之判断与信赖合理性之判断分开，各自相对独立进行更好一些。）。[13]280

这样，确立本人归责性要件，除了逻辑、价值基础之外，尚有着重大的方法论意义。信赖合理性有程度之维度，而该程度又非常适宜拿来和本人归责性程度进行比较权衡。归责性要件的确立，使得比较权衡框架的建立成为可能。个案中需要决定的本来就是，在本人和相对人之间到底要保护谁的问题，本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较，符合这里的问题属性。通过这样的比较权衡而得出的结论，显然要比仅仅考察相对人信赖合理性而得出的结论妥当许多。比较权衡框架之下，更多的个案重要因素将有渠道进入法官的视野，法官的价值判断也获得了妥适的作用空间。比较权衡框架所具有的妥当性，远非那种单边结构所可比拟，在这样的比较权衡框架中，法官分别对本人归责性程度和相对人信赖合理性程度作出判断，然后进行综合考量，在综合考量的基础上得出结论。归责性很大，而信赖合理性较弱时，或者归责性较小，而信赖合理性程度很高时，均可能构成表见。而归责性小甚至于没有，信赖合理性也较弱时，就不能构成表见。对此，已有学者指出，需要在本人应当警惕以避免表见和第三人应当警惕以查明事实真相之间进行比较，欧洲的法院得出非常相似的结论的原因在于，他们故意地或出于自觉地进行这种比较，根据结果决定是支持还是反对表见。[10]342

归责性要件的确定，真正的意义不在于增加一个要件，而是比较权衡框架的建立。在比较权衡框架之下完成比较权衡工作之后，需要得出是否应当保护相对人的结论。此时，对结论的正当化，需要透过要件是否满足的判断来完成，以本人归责性具备或不具备、相对人信赖具有或不具有合理性为形式上的理由，来论证结论的妥当性。这里，发现的过程与正当化的过程之间的划分清晰可见。

与此相关的另一个重大问题是，法律效果是否具有反应比较权衡状况的弹性空间。由于表见或构成或不能构成的二分选择，可能很难与个案中归责性程度和信赖合理性程度综合评价相契合，故实践中，很容易陷入肯定表见构成对本人过苛，而否定表见构成又对相对人过苛的两难境地。此时，法律效果的弹性化要求十分强烈。对此，德国学者主张，可依可归责性程度以及行为法伦理评价，根据诸如恶意、故意、过失或者某种风险归责形式的存在，确定不同的法律后果。[8]518而对于私自占有未交付的授权书案型，有学者认为，如果人违背发证人的意愿而占有授权书，那么并不相应地适用《德国民法典》第172条的规定，在这种情况下缺乏法律表象的可归责性。但是，由于颁发人颁发证书为人创造了使用权的条件，不管这是否是颁发人所希望的，那么颁发人起码应该类推适用《德国民法典》第122条的规定，对信赖该授权书的第三人的信赖损害予以赔偿，而且，即使他没有主观“过错”(如保管不严)也得如此。[14]890

在我国，解释论上是否有这样的可能性，值得探讨。当完全不保护相对人的信赖不妥，而判定表见构成又觉得保护过度时，也许，存在否定表见的构成，同时类推适用缔约过失责任之规则，判令本人赔偿相对人信赖利益损失的可能性。此时，价值判断上的基础仍然是归责性程度与信赖合理性程度的比较权衡。若如此，则于法律效果上就可以基本反应价值判断的需要，实现效果与评价结果的妥切对接，盖缔约过失责任制度所提供的保护力度，可以无限接近表见所提供的保护，信赖利益保护与期待利益保护之间，并非跳跃式的下降，而是平缓地衔接在一起的。

四、释法的方向：实证法上归责性要件的确立

在完成归责性要件设立之必要性论证之后，现将从解释论的角度讨论现行法中归责性要件的问题。《合同法》第49条的条文中没有出现“归责性”的字样，这是否意味着现行法否定了本人归责性的要件地位？对此，笔者持否定态度。下面拟从文义、历史、比较法等角度，论证我国现行法上本人归责性的要件地位。

(一)比较法上的考察

表见为大陆法系国家的通行制度，考察比较法上的立法表述及其解释框架，对我国法的解释应当有借鉴意义。这里，拟以德国法、日本法为例，考察表见构成上本人归责性的要件地位。首先，日本法上，表见经由三个条文确定了三个类型，分别是第109条授权表示型表见、第110条权限外行为的表见、第112条权消灭后的表见（《日本民法典》第109条规定：“对第三人表示已授予他人权的人，就该他人在其权范围内同第三人之间所为的行为，负其责任。但第三人明知或者因过失而不知该他人没有被授予权时，不在此限。”第110条规定：“尽管人所为属其权限外行为，但第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条正文的规定。”第112条规定：“权的消灭，不能对抗善意的第三人。但第三人因过失而不知其事实时，不在此限。”参见《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版。）。

相应的条文中均没有提及本人归责性问题，同时都明确规定了相对人的信赖合理性要件。但是，立法列举的类型之中已隐含了归责性的要求，解释论上，得到有力支持的学说也是认为，表见系由三个要素构成：外观的存在、对外观的正当信赖以及外观作出的归责性。[13]266

德国法上，《德国民法典》第170-173条的规定，为表见的制定法依据（《德国民法典》第170条规定：“意定权是以向第三人做出的表示授予的，意定权即对第三人保持有效，直到授权人将意定权的消灭通知第三人之时。”第171条规定：“(1)某人以对第三人的特别通知或者以公告发出授予他人以权的通知的，该他人即因该通知而在第一种情况下对该第三人，在第二种情况下对任何第三人有的权能。

2)权存续到通知被以发出通知的同样方式撤回之时。”第172条规定：“(1)授权人将授权书交付给人，并且人向第三人出示该授权书的，与授权人发出的授予权的特别通知相同。(2)权存续到授权书被返还给授权人或者被宣告为无效时为止。”第173条规定：“第三人在法律行为实施时知道或者应当知道权的消灭的，不适用第170条、第171条第2款和第172条第2款之规定。”参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版。），学者认为第170-173条为中的法定权利表象责任。[15]133判例则以《民法典》第170-173条以及《商法典》第56条为蓝本，发展出容忍权和表见权。[15]134从条文上看，这些规定并没有提及本人归责性要件，仅是在第173条明确提出第三人信赖合理性要求。但是，被人的未通知权之消灭、授权表示、以及未收回授权书或未宣告授权书无效之行为之中，显然已包含了归责性。本人的责任基础在于，以可归责的方式制造了权表象。[14]888并且，民法中对归责性程度的要求更高一些，在本人归责性较低时，会倾向于仅课以赔偿信赖利益之责任。而商法中对归责性程度的要求有所降低，学者指出，商法中，以可归责于自己的方式引起的表见，可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，就可以使责任成立。[9]733-734对于容忍权(duldungsvollmacht)，虽然其教义学基础，尤其是其与默示授权的关系，一直存在争议。[16]217但是，无论其体系归属如何，本人的归责性都是显而易见的。表见权(anscheinsvoll-macht)中，权表象(vollmachtsschein)之责任和表示(erklarung)之责任一样，其前提条件为：第三人信赖具有合理性，以及信赖保护的后果可归责于对方，即对方制造了信赖事实构成。[17]24(二)《合同法》第49条的解释

从对德国法、日本法的简要考察之中不难看出，尽管其各自的立法条文中并没有本人归责性的要求，但立法所限定的类型，基本上均是本人具有归责性的案型，判例发展出来的类型也均以本人归责性为必要。从解释论的角度看，其通说均是肯定了表见构成中本人归责性的要件地位（比较法上，《澳门民法典》是少有的于条文上明确规定本人归责性要件的立法例，其第261条规定：“一、无权之人以他人名义订立之法律行为，如未经该他人追认，不对该人产生效力。二、然而，如基于考虑有关具体情况而断定在客观上存在应予考虑之理由，以致善意第三人信任该无权之人具有作出上述法律行为之正当性，且被人曾有意识地促使此第三人对该无权之人产生信任，则由该无权之人作出之法律行为，不论是否经被人追认，均对被人产生效力。”）。

我国《合同法》第49条规定了表见制度，条文中未提及本人归责性要求，但是，由此径行否定归责性的要件地位，显然过于简单、鲁莽，结论的得出尚需从解释论的角度进行分析。比较法解释为法律解释的方法之一，[18]1我国表见制度系移植于德、日民法，属于德国法系。从取向于母法来解释的角度看，本人归责性的要件地位也当确立。尤其具有说服力的是，德、日民法相应条文中也均未提出归责性之要求，解释论上则均基本肯定归责性的要件地位。

比较法的角度之外，下面将从文义、历史的角度进一步论证归责性的要件地位。《合同法》第49条中列举了“行为人没有权、超越权或者权终止后”三种可能发生表见的类型，“超越权”和“权终止后”所指涉类型，确定且没有疑意，关键是“没有权”应指何种类型？从文义上看，“没有权”可以包括所有的没有权的类型，但是，若如此，“超越权”和“权终止后”也将包含在“没有权”之中，这样，将相互具有包含关系的概念并列，就会公然违反逻辑规则。为避免逻辑矛盾，或者说以条文中无逻辑矛盾为预设，则需对“没有权”作缩限解释。但如何缩限，需要从历史的角度加以考察。《合同法》制定之前，我国理论界对表见的理解，可以说是条文语词的语境。对此，佟柔教授主编的《中国民法》中，列举的发生表见的事由有：对第三人表示已将权授与他人，交付证明文件与他人，权授权不明、关系终止后未采取必要措施。[19]212张俊浩教授在《民法学原理》中，列举的表见的类型有：授权表示型、权限逾越型、权限延续型。[20]289-292马俊驹教授在《民法原论》中列举的表见类型有：由权限制所生的表见，由授权表示所生的表见，由权的撤销或消灭所生的表见。[21]306-307

历史解释中，思想史和信条史的上下文是重要的因素，酝酿和表达立法时所处的概念史和信条史的初始状态，具有重大意义。[22]341对单个规范命题的诠释，不仅仅从整套法律的语境出发，而且也从同时代社会之具体的占主导地位的前理解的视域出发。[23]485《合同法》制定前理论界对表见类型的把握，应直接影响了立法的选择，从这些著述中不难得出的解释结论是，“没有权”应缩限解释为授权表示型权欠缺。对此，《合同法》公布后的教科书中，也多持此种意见。[24]185-186[25]126在将“没有权”解释为授权表示型之后，表见将被限定于立法列举的三种类型，即授权表示型、权限逾越型、权限延续型，而这三种类型之中，本人均具有典型的归责性，至少是制造或未及时消除权外观。这样，在透过语义、历史解释确定表见类型之后，表见构成中归责性的要件地位也将得到肯定。与此相关的是，由于对“没有权”作了缩限的解释，故对表见制度的扩张适用，应通过类推适用《合同法》第49条之规定来进行，同时，在类推适用时，构成上同样应坚持本人归责性要件（虽然，将“没有权”解释为包括所有的权欠缺之情形，将无需使用“类推”技术就可以扩张表见制度，但是，一方面不可避免地会出现上文所述的逻辑矛盾；另一方面，也可能导致表见制度的过度扩张，尤其是在同时否定本人归责性的要件地位的情况之下，更是如此。）。

此外，历史的角度下可提供解释资源的还有，最高人民法院1987年通过的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法的若干问题的解答》中，就“单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书”这些权外观的效果，区分了所使用者所使用的信、章是借来的还是盗窃来的，而作出不同的安排，借用的，出借者需承担连带责任；盗用的，则被盗者不承担任何责任。该司法解释中所表达出来的价值判断清晰可辨，即盗用的场合下，被盗用者无归责事由，即使相对人无过失也不应让被盗用者承担不利益。这样的价值判断，在第49条没有明确作出新的选择的情况下，应当继续信守，以保持价值判断上的一致性，如此，在表见构成上的表达便是，本人归责性的要件地位之确立。王利明教授也是认为，在确定表见的构成要件时应当考虑权利外观的形成是否与本人具有一定的关系，如果不符合该要件则本人不应当承担表见的责任。[26]195

另有学者从体系的角度，论证本人过错的要件地位。认为《合同法》第48条规定“善意”相对人在被人追认之前享有撤销权，意味着相对人善意也不一定构成表见，而这“只能发生在被人对无权人的权外观形成无过错的情况，也就是说，从《合同法》第48、49两条联合推论，可以发现《合同法》认为表见应以被人有过错为构成要件。”[27]笔者以为，其论证是否成立，关键在于“善意”的内涵是否包含“无过失”，若不包含“无过失”，则其论证尚不能成立，盖表见可能是因善意相对人有过失而未能构成。那么，“善意”之中是否包含“无过失”呢？我国法上“善意”一词的使用，在《物权法》中计有10次，《合同法》中计有2次，《民法通则》中未曾使用过“善意”一词，最高院《关于贯彻执行<民法通则若干问题的意见》中使用了1次。《物权法》中涉及善意取得之规定中的“善意”，无疑应包含“无过失”，其他场合中的“善意”是否包含无过失，则需要具体讨论，《民通意见》中“善意”也应包含“无过失”在内。但是，《合同法》中效力待定合同中“善意”相对人之善意，宜解释为不包含“无过失”，过失而不知交易对方无权或行为能力有限制的，应不妨碍其享有在追认之前撤销合同的权利。德国、日本法中，无权之相对人撤销权的赋予，均只是将明知权缺乏者排除出去，并没有剥夺因过失而不知权欠缺者的撤销权（参见《德国民法典》第178条、《日本民法典》第115条之规定。）。

最后，从拉伦茨所言的“客观的目的论的标准”角度，简要论证本人归责性的要件化的妥当性。拉伦茨认为，存在两种客观目的论解释标准，其一涉及被规整事物的结构，另一类则是一些法伦理原则，其隐含于规整之中，只有借助这些原则才能够掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联；而前者的正当性则在于，法律应该以追求适合事理的规整为目标。[28]236与表见相关的客观目的论意义上的法原则是，课以责任需以归责性为基础之原则，唯有在本人归责性的基础上，方才可能正当化本人不利益之附加。此项解释标准的预设为，立法者不会制定出违反法伦理原则之规则。与拉伦茨所言的客观目的论标准相关的解释取向是所谓解释结果的妥当性指引，在不同的可能解释结果之间，应选择具有妥当性的解释结论，这也是在文义、历史、体系等解释方法之后，可供援引的一项解释标准。在此，解释论与立法论取得了融通的渠道，本文第三部分的理由也因此引入作为解释的因素加以考虑。

五、结论

表见的构成，本人将受到其意思之外的约束，意味着本人不利益的附加，当然需要本人一侧的归责事由的支持。表见领域中，数项归责原理所确立的归责事由，均可以令本人之责任正当化。由此可以形成本人归责性的程度序列，个案中，归责性程度或强或弱，但必然表现为某一确定的程度。相对人信赖合理性也具有程度之维，这样，确立本人归责性的要件地位，将使得归责性程度与信赖合理性程度的比较权衡成为可能，而这样的比较权衡正是表见领域中决定法律效果的真正基础。可见，归责性要件的确定，在实现价值、贯彻逻辑之外，尚有重大的方法论意义。

《合同法》第49条之中虽没有提及本人归责性，但从文义、历史、比较法的角度展开的解释论，均可以确定本人归责性的要件地位。第49条之中的“行为人没有权”需缩限解释为授权表示型的权欠缺，这样，第49条确定的表见类型为：授权表示型、权限逾越型、权限延续型，这三种类型之中均隐含了本人的归责性。表见制度透过类推技术进行扩张适用时，当然也应坚持本人具有归责性之要求。此外，从解释结论妥当性要求，或者所谓客观目的论标准来看，也应坚持表见构成需要本人具有归责性之解释。

注释:

[1]josefesser，diezweispurigkeitunsershaftepflichtrechts，jz1953.

[2]nilsjansen，tagespolitike，wertungswandelundrechtsdogmatik，jz2002.

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[10][德]海因•克茨.欧洲合同法[m].周忠海，李居迁，宫立云，译.北京：法律出版社，2001.

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[12]吴国喆.权利表象及其私法处置规则[m].北京：商务印书馆，2007.

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[15]reinerschulze(hrsg.)，bgbhandkommentar，nomosverlagsgesellschaftbaden-baden，3.auflage2003，s.133.

[16]frankpeters，zurgeltungsgrundlagederanscheinsvollmacht，acp179(1979.

[17]gtzv.craushaar，diebedeutungderrechtsgeschaftslehrefürdieproblematikderscheinvollmacht，acp174(1974).

[18]王泽鉴.民法学说与判例研究(2)[m].北京：中国政法大学出版社，1998.

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[22][德]伯恩•魏德士.法理学[m].丁小春，吴越，译.北京：法律出版社，2003.

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[25]隋彭生.合同法要义[m].北京：中国政法大学出版社，2003.

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[27]孙鹏.表见构成要件新论[j].云南大学学报(法学版)，2004，(1).

民法典表见的构成要件范文篇3

「关键词表见，构成要件，合同法

我国新合同法第49条对表见作了规定。此规定宣告了新合同法制订过程中就这一制度有关问题之激烈争论的结束。但是，结束的当然仅是立法的选择而非理论的探讨。为此，特对之作如下评析，以使新合同法上这一制度的实施能够符合立法者的初衷。

一、立法根据：表见制度的法律价值

在我国新合同法颁布以前的民事立法中，并无表见的明确规定。虽然早在80年代中期，理论界便有人提出了在我国建立表见制度的主张，但这一问题并未引起足够的重视。直至近几年，表见制度方渐成研究热点。并作为颇具代表性的新制度写入新合同法草案第一稿（学者建议稿），并最终为新合同法所确定。

表见制度重新“崛起”的根本原因，在于我国合同立法保护交易安全之价值取向的进一步确立。

合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价，否则，交易活动便会因其过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。实质上，交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益，而此种保护，则通常以牺牲某种个人利益为代价。而表见制度，则是以牺牲本人（无权之“被人”）利益为代价，通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。

历史上，表见制度肇始于1900年德国民法典。崇尚理性的德国人在抽象出人之三方关系的同时，以极其严谨的逻辑演绎确定了制度的基本法则：首先，权之存在，得产生本人与人之间的关系；其次，权之行使，得产生人与第三人之间的关系；第三，权之实现，得使行为法律效果归属于本人。很显然，在关系的结构中，权的存在，是本人承受行为后果的基本原因，亦即一般而言，权的存在是关系成立的绝对要件。然而，在交易过程中，第三人对于人之有无权及权限范围的判断，却不能不受客观情势的制约（因人是否被授予权及被授予何种性质、何种范围的权，毕竟纯属本人与人之内部关系），如果将一切无权行为均作为单纯的违法行为对待，即无权行为均属无效，则当第三人确信无权人有权，并对这一确信无过失时，第三人的利益难免受到不当损害，同时，也使第三人同人所进行的民事活动处于极不安定的状态。因此，为维护制度的信用与稳定，法律有必要在一定条件下“牺牲”本人的某些利益，借以确保交易的安全。为此，德国民法典在一般准则之外，将表见规定为其适用上的例外，确认在特定情况下，无权得发生与有权之同样效果。此种做法，后来为大陆法系一些国家或地区的民事立法所不同程度地采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则。

民法传统理论对于表见的适用进行过充分的研究。台湾学者戴修瓒认为：所谓表见，系“无权人而有相当理由，足令人信为有权时，法律即使本人负授权人之责任也”。〔1〕李宜琛则具体指出，表见的发生原因不外三种：其一，因本人的明示或默示（即本人的行为显然会让第三人认为人享有权，虽然事实上本人并未与之授权。例如，本人向第三人表示，将以他人为自己的人，但事后并未向人授权）；其二，因人的越权（本人对权的限制有时不为第三人所知悉。因此，在人超越授权范围实施活动时，如无相反通知，人所表现出来的权限，则有可能被第三人认为是其拥有的权限，从而与之为法律行为）；其三，因权的终止（人之权已被本人撤回或因其他原因终止，但为第三人所不知，从而信其仍有权而与之为法律行为）。[2]由此，表见便具备与一般无权所不同的三个基本特征：一是第三人误认为人有权；二是第三人产生误解的原因是由于客观上存在使其误信人具有权的情形；三是第三人对误解的发生无过错。而表见与其他无权的根本区别，乃在于表见中人所为行为，能够引起与合法的行为相同的法律效果，即表见人与三人实施的法律行为有效，且行为的全部效果必须由本人直接承受。

如果说，上述表见的理论和立法在我国民事立法的初创阶段（80年代到90年代初）尚不能够为我们所完全理解和重视的话，那么，随着我国经济体制改革的不断深入，商品交易日益发达，关系逐渐复杂多样，由此导致的民事纠纷也日趋增多，对于活动中交易安全及善意第三人利益保护的问题，便不能不显示其重要。为此，在新合同法中明确规定表见制度，自然获得理论界和立法者的一致赞同。

但是，对于如何规定表见制度，却发生了一场相当激烈的争论。

二、立法选择：表见构成要件的论争

争论的焦点在于表见的构成要件。在此，形成两种主要的观点：

（一）“单一要件说”（或称相对人无过失说），即“表见的成立，不以被人主观上具有过失为必要条件。即使被人没有过失，只要客观上有使相对人对于权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见。”[3]亦即相对人对无权的发生无过错是构成表见的唯一特别要件，其具体表现有二：一是客观上具有使相对人相信无权人具有权的情况；二是相对人为善意且无过错。

上述由一些学者于80年代后期提出的观点自称承袭“传统理论”，并以大陆法系各国民法中的表见有关规定为范例，故其在新合同法起草过程中得到很多学者的支持，以至为新合同法第一稿（学者建议稿）所完全采用，其在第39条规定“在无权的情况下，如果善意相对人有理由相信以他人名义与之订立合同的人有权，其依合同取得的权利，受法律保护。”（第1款）“在人超越权和权终止的情况下，善意相对人的保护，适用前款规定。”（第2款）[4]

（二）“双重要件说”（或称被人有过错而相对人无过错说）。在国内，这一学说首先由笔者于1988年提出，[5]后来获得一些学者的支持。其基本观点是，表见的成立必须同时具备两个条件：

1.须本人以自己的过失行为使第三人确信人有权。

本人的过失是指本人应当预见自己的行为会使第三人误信人有权，但未能预见；或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。本人的过失行为可以表现为“疏于通知”，如本人用通知或广告的方式告之特定或不特定的第三人将以某人为其人，虽事后并未向人授权，或授予人的权范围有所改变，但未将之以相应的方式通知第三人。又如本人撤回权后，未及时收回证书并通知第三人等。也可以表见为“沉默”，如本人明知他人以其名义进行无权，但不作或不及时向第三人作否认表示的。但如系无权人以自己的行为使第三人误信其有权且为本人所不知者，不构成表见。例如，行为人盗用他人署名的空白委托书及印章，或伪造、篡改介绍信（证书）等进行的无权，虽第三人为善意，但本人无过失，故不成立表见。

2.第三人不知也不应知人无权。

第三人须为善意，即有充分理由相信人有权。如果第三人与人为民事行为时，明知人的行为是无权，或在当时情况下，应对人的身份及其权限予以必要审查，但由于疏忽大意或过于自信而确信其有权，则不构成表见。

与“单一要件说”不同，上述表见的成立并非单纯以第三人与无权的发生无过失为条件，而是以本人的无过失与第三人的无过失为必要条件，二者缺一不可。也就是说，对于无权的发生，如果本人无过失，或虽然本人有过失，但第三人也有过失的，均不能成立表见。笔者所持理由是：

（1）当对“单一要件说”进行具体分析时，不难发现，这一理论的缺陷在于单纯地、绝对地强调保护活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。按照这种理论，即使本人对无权的发生毫无过错，只要存在某种“客观原因”而使第三人误信无权人有权，则无权人的行为也要对其发生法律约束力。同时，本人所承担的责任（对无权人的故意或过失所承担的责任），并不仅仅是就无权人的活动而为第三人造成的损失的赔偿责任，且本人还须履行无权人所订立的合同（因为表见发生与有权同样的法律效果）。这种作法，无论于民法对交易安全保护之本旨而言，或就民事责任承担之根据而言，均有不符：近代民法对交易安全之侧重保护，其主要价值在于维护财产流转之动的安全，以避免善意相对方遭不测事件之损害。但交易安全的维护，不得损及公平之根本原则。依“单一要件说”，即使本人与无权人之间毫无关系，也须为之承担责任，此举令纯然无辜之本人为他人不法行为负责，于情于理皆有不合。与此同时，如果无权人与本人毫无关系而相对人仅依表面现象信任其有权，则相对人轻率或轻信之过失当可成立，对其利益的偏重保护而慨然“牺牲”本人之利益，显然不足为取。

（2）“单一要件说”自称承袭“传统理论”，并以德、日等国民法为其范例，其与事实并不完全相符。

就理论而言，我国学者所称之“传统理论”，主要来自1949年以前中国国内民法学者以及此后台湾学者的著作。但检查前述传统理论，有关学者在论及表见定义及要件时，莫不将“本人与无权人之间有一定关系”作为基本条件（如依李宜琛先生言，表见系因无权人与本人间“有一定关系之存在”而成立；[6]依戴修瓒先生言，表见之要件有二，即无权人及无权人与本人之间必须有一定关系；[7]又依杨与龄先生言，表见须“本人与人间有一定事实关系存在”。[8]此处之“一定关系”或“一定事实关系”，前述学者多依据台湾民法典予以解释，即包括两种情形：一是由自己之行为表示以权授与他人者；二是知他人表示为其人而不为反对之表示者（台湾民法典第169条）。倘作仔细分析，所谓本人与无权人间之“一定关系”，实质上不过是对本人于无权发生所存之过错的推定而已，即倘无本人之故意或过失，相对人就不至相信无权人有权而与之为法律行为，无权即不会发生。对此，戴修瓒先生所言极是：“……但自本人方面言之，全无关系之他人，苟自称人，仅因表面上足信为有权，自己即应负责，亦未免过刻。故须与自己之间，有一定关系，始负责任也。”[9]

再就德、日等国立法例而言，其虽未明文将本人之过失规定为表见的成立条件，但其所列构成表见之各事项，莫不以本人之过失作为基础。如《德国民法典》关于表见的第170条至第173条之规定中，本人对无权人行为承担责任，均以本人已为的授权行为继续有效为条件；又如依《日本民法典》之规定，表见的成立，或因本人对第三人表示授与他人以权（第109条），或因人越权而相对人“有正当理由”相信其有此权限（第110条），或权消灭而相对人非因过失而不知（第112条）。上述事由中，本人对第三人表示授与权而后并未授与，但其未及时通报第三人，致无权发生，其过失毋庸置疑；而人越权时，如本人于权限制上清晰明白，足使第三人知晓人之起初权限，则除非第三人为恶意，无权亦不致发生。反之，第三人相信越权人的行为并未越权之“正当理由”，通常应表现为本人对人授权不明或对权未加足够明晰之限制，如此，本人之过失自不待言；至于权终止后发生的表见，则实质系以本人在权终止后未对第三人作必要告之为条件。

总之，无论大陆法国家或英美国家，为强化制度之信用，保障商品交易之安全，对表见的运用都十分重视。但无论这一制度的适用范围如何扩大，对于纯然无辜之本人，法律不可能违背其意思而对其施加以不利益乃至经济制裁。质言之，所谓“交易安全”，理应包括“动”的安全与“静”的安全。所谓“静”的安全，如郑玉波先生所言，“乃对于吾人本来享有之利益，法律上加以保护，不使他人任意夺取，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之享有，故亦称‘享有的安全’或‘所有的安全’”。[10]从整体而言，本人亦为交易者，其“静”的安全亦应受法律保护。因此，强调本人之过失对表见成立的作用，有其重要价值。故在前述两种观点中，“双重要件说”似乎更为合理。

然而，我国新合同法规定的表见最终采用的是前述“单一要件说”。

三、立法评价：表见成立法定要件缺陷之弥补

新合同法第49条以极其简洁的文字对表见作了规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”应当说，这一规定侧重保护无权行为中善意第三人利益之意图昭然若揭。

如依前述“双重要件说”，新合同法之规定的缺陷当属明显：其一，依其规定，无权本人之利益似乎纯然不为法律所虑及，即使“祸从天降”，仍无法直接从法律上获得必要救济：诉讼中，本人完全不得基于其自身所处情势提出任何抗辩，只能被动地攻击主张表见的第三人所持“理由”之正当性；其二，依其规定，表见只须具备一个条件即可成立，即“第三人有理由相信无权人有权”。而第三人之“有理由”，分明为一模糊用语，其可被理解为第三人主观上之“善意”，也可被理解为仅指第三人所处之某种客观情势，这样就使第三人在主张表见时拥有极其宽阔的选择余地，明显置本人于不利。

然而，倘作冷静反思，新合同法所作此等立法选择又并非毫无道理：首先，“双重要件说”自身存在理论上的不足及操作上的困难，立法上难以完全采用。

如前所述，“双重要件说”正确之处在于指出了本人基于表见而承担不利后果的某种本质原因。在多数情形，本人之于表见的发生也总是存在某种过失。但是，“本人之过失”实际上并不能完全适当地描绘本人于表见发生时所处的特定情势。例如，由于本人与无权人之间的合伙关系、夫妻关系而发生的表见，就很难认定本人之存在何种严格意义上的“过错”；与此同时，本人之过错为其主观心理状态，多表现为消极的不作为（如撤销人的权未及时告知被人等），司法操作上判断此种过错多有困难。诚如日本学者四宫和夫所言：“实际上本人责任归属要素、基本权限与越权行为之关联性等，往往成为（第三人）‘正当理由’判断所考虑之对象。至于证明责任，大概而言与‘正当理由’方面，应由第三人举证。而恶意（即本人之过失-笔者注）方面，则存在于本人方面，但从（正当理由）之现实机能考虑，似不应深究严格意义上之举证责任。”[11]质言之，如采“双重要件说”，无疑将导致确认表见的双重标准，即既要确认第三人之无过错，又要确认本人之过错，从而导致司法操作上的不便。

其次，新合同法规定的表见的认定标准，扩张了司法解释空间，迎合了法官裁量权扩大之立法潮流。

表面观之，新合同法似乎完全采用了“单一要件说”，但仔细考虑，却大有斟酌之必要：对于表见的成立要件，新合同法并未确定为第三人之“无过错”，而为第三人相信无权人有权之“有理由”。而第三人“有理由”之概括性与模糊性，无疑为对此可作之立法解释及司法解释提供了广阔的空间。由此辨之，新合同法的立法本意，并非纯然不考虑本人之利益，亦并非如前述“单一要件说”之理论阐述“，完全以第三人有否过失（而完全不考虑本人之于无权发生所处之特定情势）为判断表见能否成立的唯一条件。倘结合新合同法诸多规则有意扩张司法裁量权的做法，则有关表见成立条件之简略、概括乃至模糊的规定之用意，不言自明。

总而言之，新合同法未仿德、日等国民法典列举规定成立表见的诸种法定事由，而对之设定富有弹性的原则规定，此种立法选择利弊共存：其利在便于法官依个案之具体情势灵活作出裁判；其弊则在于立法上此种弹性规定的适用效果，不得不取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握，适用上难免导致偏差。因此，对新合同法规定的表见成立条件作出某些法律适用上的限制性解释，当属必要：

（一）对第三人“有理由”的判断，司法上应借鉴其他各国立法所列举规定的成立表见之各种典型情形，从审判观念上形成判断表见能否成立之具体标准。而“本人于无权发生具有过失”及“本人与无权人之间存在某种特殊关系”，则应当成为认定第三人“有理由”相信无权人有权的基本事实依据。

（二）对第三人“有理由”的判断，司法上应采客观抽象之一般标准。具体而言，如第三人“有理由”相信无权人有权，则该第三人当然为“无过错”。但从诉讼操作效果看，“有理由”非完全等同于“无过错”：第三人有无过错为特定当事人之主观心理状态；其有无理由则为具备一定条件之客观事实。诉讼中，法官认定之指向不应为第三人是否“知道”或“应当知道”人无权，而应为其相信无权人有权有无“理由”及理由是否充分。亦即对第三人有无理由之判断，并不依据特定第三人本人所具有之特定条件，如其判断能力、判断手段等（此系个别标准），而应依具备通常判断能力及判断手段的当事人之一般标准。例如，与本人无任何关系之无权人，利用伪造的印章、合同书等与第三人订立合同，其伪造的文件达到天衣无疑的程度。如依个别标准，第三人完全有可能根本无法判断证书之真伪，其得构成“不知”或“不应知”人无权之善意；但如依一般标准，则第三人在与无权人之间原来并不存在任何信赖关系的情况下，未对虚假的证书作必要的审查（在通讯工具十分发达的现代社会，此实属轻而易举），便与之订立合同，其既不符合交易习惯，亦未尽到谨慎交易之必要注意，故其仅凭“不可能辩别证书之真伪”之单纯事实，当不能构成相信无权人有权之充分理由。

「注释

[1][7][9]戴修瓒。民法债编总论[M].90。

[2]李宜琛。民法总则[M].台湾正中书局，1977.323-326。

[3]章戈。表见及其适用[J].法学研究，1987（6）。

[4]梁慧星。民商法论丛，第四卷[M].北京：法律出版社，1996。

[5]尹田。论表见[J].政治与法律，1988（6）。

[6]李宜琛。民法总则[M].台湾正中书局，1977.321。

[8]杨与龄。民法概要[M].1992.76。

[10]郑玉波。民商法问题研究，（一）。台湾三民书局，1980.10。