民法典代位权行使的条件篇1

内容提要:历史传统和现实国情决定民法法典化是我国民事立法的必然趋势，但《德国民法典》代表的“总则——分则”编纂模式、以民法典总则编统帅财产法和身份法的潘德克吞体系，并非最好的选择。相反，由于财产法和身份法立法原则的不同——物权法和债法是按照法律效果类似原则构建的，亲属法是依据生活事实类似原则构建的，民法典总则编基本不适用亲属法。由于财产关系本质上是作为的、便宜的、目的的结合，是因偶然的动机而结合，而身份关系是自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会关系。财产关系和身份关系的主体、客体、内容以及引起财产关系和身份关系的主要法律事实——财产行为和身份行为，都存在着显著的差异，由此导致在财产法和身份法之间难以建立“共同的规定（总则）”。既然民法典总则实际上是一个财产法总则，基本不能适用于身份法，而身份法又是近现代民法的重要组成部分。因此，不设立总则、改设序编，在分则中设立财产法总则，或许是摆脱潘德克吞体系固有矛盾的有效途径。

发表护理论文

目录：

一、导论我国民法典的存废问题

二、《德国民法典》总则编——民法的总则抑或财产法的总则？

三、《德国民法典》总则编与亲属编——普遍适用还是基本不适用？

四、亲属法的基本属性——财产法还是身份法？

五、财产法与身份法——共性大于个性还是个性大于共性？

六、亲属法纳入民法典——历史的误会抑或科学的选择？

一、导论我国民法典的存废问题

自清末至今，百年以来，制定一部先进的民法典，一直是中国历届政府和众多的法律人士热烈追求的理想。新中国建立以后，立法机关就开始了制定民法典的努力。但由于政治大环境的影响以及经济体制的原因几起几落，终被搁置。但是，经过20余年的改革开放，尤其是社会主义市场经济的初步建立，社会经济发展的现实迫切要求作为市场经济基本法的民法体系早日健全。民法典的制定再次成为政府和学界关注的热点。结合我国的基本国情，适当吸收和引进外国民法立法的先进经验和最新成果，尽快制定一部民法典的呼声日益高涨。

发表护理论文

然而，面对民法学界众多学者对制定民法典的极大兴趣和关注，我们不得不思考这样一个问题：民法典作为一种立法形式，代表某一法律领域的完整规范，究竟是不是最好的选择？事实上，由于立法技术上的困难，民法典值不值得当成一个目标去追求，在二十世纪中期之后，已经在盛产法典的欧洲引起越来越多的怀疑：德国研究近代私法史的大师FranzWieacker，很早就看出民法典在资本主义后期法典将由盛而衰的危机。意大利学者Irti在1979年发表的书中则提出“去法典化”的主张。[1]这些持反法典化的学者认为，威权时代孕育的法典必然不适合民主开放、不断进行利益调和的多元社会。民法典意味的“和谐”价值秩序，不仅和多元社会的性质不合，其环环相扣和整套规范体系，也妨碍了规范的与时俱进，而与多变的现代社会格格不如。另外，新世纪资讯革命也让法典的光环褪色不少。因为民法典的一个重要好处就是便于查询，但随着时代演进而大量出现的单行法逐渐侵蚀着法典，使它的这一有点不再突出，反而因为当今互联网技术和其他信息技术的勃兴，人们可以利用这些手段来查找所需的法律规范文件。因而，至少对于法律适用者而言法典已经像古董一样中看不中用了。[2]

鉴于民法法典化在现代社会上述难以克服的缺点，有学者建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商事通则的“中国民商法律总纲”；另一方面完善现有的民商事单行法律，使之相互协调，形成民商单行法的系列。从而建立起一个在“中国民商法律总纲”统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系。[3]

本文认为，尽管民法法典化在现代社会有了上述不利的因素，导致民法典的统一私法、汇集资讯的功能基本丧失。但是，断言民法典已经成为历史，显然为时过早。据学者统计，在二战以后，就出现至少五十部民法典。尤其是上世纪九十年代开始了第三次民法典编纂的热潮，[4]先后产生了荷兰民法典，俄罗斯联邦民法典、蒙古民法典、越南民法典、哈萨克斯坦民法典以及魁北克民法典等。值得注意的是，1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。以至于有学者认为，这是一个法典理念复兴的时代。[5]

就我国而言，历史发展的进程和现实的国情决定了民法法典化是我们必然的选择。从历史的角度看，自战果时期李悝制定中国第一部系统的成文法典《法经》开始，历代统治者都十分重视法典的编纂。尽管这些法典主要是刑法规范，对涉及的民事法律关系如户、婚、钱债、赔偿等亦采取刑罚的手段予以调整，而一般的民事关系主要依靠习惯法调整。但不可否认，法典编纂在我国具有悠久的历史，是中华法系的一个重要特征。正是由于这一原因，清末法制变革，面对大陆法系的法典法和英美法系的判例法，诸位修律大臣深感英美判例法繁芜众多，难以继受，而大陆法系的法典法，适合我国人情政俗。更重要的是，近邻日本学习欧陆法律成典编纂，明治维新的成功，为国人所推崇。[6]1910年完成的《大清民律草案》，虽未正是颁行，但通过这一民法典草案，大陆法系的法典化思想以及相关的概念体系被引入中国，决定了中国近现代民法的基本走向。我国现在进行的民法典立法，实际上是百年以来法制改革，试图制定中国民法典的延续。

从我国立法和司法的实践这一国情的角度，民法法典化亦是唯一的选择。在我国现阶段，各种民事单行法律、法规繁多庞杂，难以协调。不仅如此，限于我国目前的立法技术水平，这些法律法规以及相关的司法解释，自相矛盾和叠床架屋之处不在少数。为了克服上述弊端以实现法律适用的统一，民法法典化是唯一的选择。制定“中国民商法律总纲”的思路不赞成逻辑性和体系性，实际上是江平教授等人“松散式、联邦式”起草思路的一个变体。这一反法典化的思路无法克服民事单行法各行其是的弊端。而且，试图区分民事主体和商事主体、民事法律行为和商行为是难以做到的，也将使我国目前已经实施的、实行民商合一的合同法难以找到归宿。发表护理论文

因此，民法法典化是我们必然的选择，也是我们崇高的理想。但这决不意味着，由于前人在100年前已经为我们选择了继受德国法的方向，引进诸多德国法的概念、原则和体系，就只能奉德国民法为圭臬、在德国法的框架中编纂我们今天的民法典。当前民法典编纂的一个重大争议问题是民法的体系，即民法的编纂体例问题。学者的焦点主要集中在人格权是否独立成编、是否取消债权总则以及侵权行为法是否独立成编的问题。对于民法典总则，多数学者主张按照德国民法典的编制体例，设立总则编，具体规定民法基本原则、民事主体、客体、民事法律行为、、诉讼时效及期间、期日制度等。[7]

然而，民法典总则作为德国潘德克吞体系的产物，一个不争的事实是，世界范围内仅仅日本、葡萄牙、韩国、俄罗斯以及我国台湾地区等少数国家或地区的民法典规定总则编。除此之外，其他国家或地区的民法典都未设立总则编，而是以序编冠于民法典之首。换言之，民法典总则编的设立，在大陆法系国家或地区，远未达到普遍适用性。即使是在德国国内，学者对抽象出来的“总则”也持怀疑态度，[8]认为对总则编的内容难以作出积极的评价，[9]或者认为民法典的总则即使不是有害的，至少也是多余的。[10]我国作为继受法国家，借鉴主要国家民法典的精华以吸取更多的营养无疑是一个重要的经验。但时，努力避免别国民法典的缺点也是民法典编纂过程中不可或缺的。

对于民法典总则的设立的意义，既然德国学者都在进行反思，我们更没有理由不考虑这一体系的合理性了。我们不揣浅陋，试图从民法典总则与亲属法之间关系的角度，探讨民法典总则存在抑或废除的意义和合理性。希望引起学界对民法典总则的存废更加深入的思考，以使未来民法典的体系更臻完善。

二、《德国民法典》总则编——民法的总则抑或财产法的总则？

按照民法规范的法律关系的性质，民法可以分为财产法和身份法。前者规范商品秩序，后者规范人伦秩序。依据民法理论，债法、物权法、继承法属于财产法，亲属法属于身份法。[11]传统民法理论认为，与债权、物权、继承权和身份权这些外在的、获得的权利相比，人格权是内在于人格的权利，附随于人而与人格不可分离，故近代法、德、瑞等国民法典人格权都不予单独成编，要么由于历史原因不予规定，要么置于民事主体制度之中予以规定。[12]因此财产法和身份法这一划分，能够涵盖民法的所有规范。本文的财产法和身份法，正是在这个意义上使用的。

发表护理论文

民法典总则的设置，由1863年《萨克森民法典》首创。《萨克森民法典》采用了在开头设立总则的“潘德克吞体例”，以至于有学者夸张的评价它“完全是用模型浇铸出来的潘德克吞法学教科书”。这部民法典对1900年的《德国民法典》的编纂产生论文重大影响。[13]德国民法典总则编的设立，被认为是德国民法的一大特色以及最引人注意的部分之一，其后如日本民法典、旧中国民法典、泰国民法典的总则编莫不以德国民法典总则编为蓝本而设立，甚至民法典总则成为德国法系的一个标志之一。因而，研究民法典总则编，有必要探讨德国民法典总则编的理论起源和制定背景。实际上，德国民法典总则的设计是潘德克吞体系的产物，是18世纪自然法学的方法论和德国潘德克吞学派长期不懈努力共同作用的结果。[14]

文艺复兴伊始，以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的近代自然法法典编纂运动在资本主义世界蓬勃兴起。值得一提的是，自然科学的进化特别是数学和几何学向法学的入侵，对当时欧洲占统治的自然法学产生了重要的影响。依据理性主义的方法论，自然法学认为按照逻辑推理的方式，可以从最一般的规则得到最具体的法律规范。因而，法律规范可以根据从一般到具体、从种到属这一形式逻辑推演为一个严密的逻辑体系。[15]作为德国自然法学的先驱，普芬道夫仿效数学的逻辑推理方式，第一次勾勒出一个关于法的一般理论的学说体系，直接在方法论上为后来的《德国民法典》总则奠定了历史基础。普芬道夫的继承者沃尔夫进一步发展了他的自然法体系，将自然法体系扩展道法律规范的最细节的层次，并在其体系中大量借助实在法的规范，从而展示了对实体法规范进行体系化处理的可能。沃尔夫对德国实体法的方法论产生了重大的影响，他的学说开始催发德国民法体系化的过程。[16]这样，在自然法学所引入的方法论的影响之下，对《学说汇纂》进行体系化的处理就被提到历史课题上来。

最早揭示这一体系的是海赛。1807年，海赛出版了《为了潘德克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书，它被认为是德国潘德克吞体系形成过程中的关键著作。就结构而言，海赛的体系分为6个部分。第一部分是总则，其余部分为分则，依次是物权、债权、家庭、继承和关于如何解除和撤销无效法律关系。在总则中，海赛严格贯彻体系化的思想，将总则的功能从哲理上的要求变为体系化的工具。海赛的理论为同时代的萨维尼所采用，只是萨维尼删除了第6部分。海赛的体系由于萨维尼的巨大权威而得到强化。[17]萨维尼和他的弟子在这一体系结构之下，对《学说汇纂》进行了长时间系统的整理和深入的研究。就总则而言，它是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象出共同规则的结果，即所谓的“提取公因式”，形成适用各分则的共同性规定，从而构建了一个理论统一、逻辑严密的民法整体。

1900年《德国民法典》接受了潘德克吞体系。民法典的编制以法律关系为骨架，统率总则与分则各编。民法典分为五编，分别是总则、债法、物法、亲属法和继承法。总则规定法律关系之一般，以人、物、法律行为为中心，形成法律关系的基本形态。分则规定法律关系之特殊，主要是不同权利义务的特殊形态。因此总则的内容应当包括那些适用于其它诸编的规则，亦即总则包含的是某种程度上被提取和抽象的内容。总则的这一汇总功能决定了它的内容具有一般性的特征。[18]具体说来，《德国民法典》规定了权利主体（第1总则编条至89条）、权利客体（第90条至103条）、法律行为（第104条至185条）和其它规定（第186条至240条）。涉及到自然人、法人、物和权利、行为能力、意思能力、条件和期限、、期间和期日、消灭时效、权利的行使、自卫、自助和担保的提供诸多方面。

德国潘德克吞学派的学者们为了“一般理论”亦即“放在括号前”的规则所做的努力，以及基于这种努力而制定的民法典总则产生了巨大的魅力。日本、旧中国、希腊、泰国、葡萄牙等国家制定民法典，都仿效《德国民法典》总—分体例，在分则之前设置总则编。通常认为总则编的优点在于增强法典的体系性，即将私法上的共同事项加以归纳，取得唯理化效应，避免重复或大量采准用性的规定。[19]德国学者海克（Heck）恰如其分的将总则编的这一功能比喻为“列车符时刻表符号说明”：前面已经说明过的东西，后面就没有必要再做重复了。反之，如果不设立总则，而立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引的技术。不过，这样一来，参引规定必然过多，从而使总则篇幅过大，有失简明扼要。[20]

既然《德国民法典》的总则是抽象出来的共同规则，因而从理论上说，总则编不仅适用于财产法，也适用于以身份共同生活关系为实质的身份法。从《民法典》总则编和亲属编的条文表述上看，总则编所使用的各种法律用语及概念，亲属编与之并无不同。举例言之，总则编第一章、第三章、第四章及第五章分别是关于人、法律行为、期间和期日以及消灭时效的规定，设有无行为能力、限制行为能力、法定人、意定人、意思表示、允许、追认、同意、撤销等法律概念，以及、处分、无效、、胁迫、欺诈、条件、期限、时效、住所等术语。[21]相应的，在亲属编，对应自然人和身份行为，亦有未成年人、法定人、意定人、意思表示、胁迫、欺诈、允许、同意、撤销、处分、条件以及期间、时效、住所等概念。[22]另外，在对亲属编的解释上，通常认为总则编上的概念与范畴，可用于解释亲属编。例如，法律行为依据产生私法关系的不同，可以划分为财产行为和身份行为，前者以发生财产关系的变动为内容，如契约行为、物权行为；后者以发生身份关系的变动为内容，如结婚、离婚、非婚生子女的认领、否认、收养等。[23]自然人从事有效的法律行为，要求具有完全行为能力。既然结婚、收养被视为法律行为，相应的，自然人的结婚能力，被收养能力也被视为特别的行为能力。[24]

发表护理论文

但是，对于《德国民法典》总则编是否真正适用于整个民法，尤其是身份法，越来越多的学者表示了极大的怀疑。德国学者认为，“总则编既不完全是总的，也不包括全部的一般规则。人们对总则部分直至今天还非常不满人们批评该总则是反生机的形式主义，它与负有社会的、社会伦理义务的自然主义，与法的现实基准、一个符合目的公平的社会塑造的诸意愿相对立。”[25]不仅如此，总则编的有些地方(如第226条至240条关于权利的行使、自卫、自助以及权利的担保)汇集了一些在其它地方难以安排的规定，不过是“其他”项下的大杂烩而已。因此，“对于总则编的规定，不可能作出积极的评价。”[26]

同样，在继受德国法而在其民法典中采用总则编的日本民法典和旧中国民法典以及我国台湾地区“民法典”，学者也对民法总则编是否为民法的总则提出了质疑。有学者认为，设立总则编，意在收录适用私法所有关系的一般性规定。然而，从总则所规定的权利主体（自然人和法人）、权利客体（物）及权利发生变化的行为（法律行为）三者在近代法中的作用来看，主要是着眼于财产交易而设立的，因而总则原则上不适用于身份法领域。[27]民国时期的学者认为:“所贵乎总则者，以其能统贯民法之各编，故特表而出之也。今总则之规定，法律行为十之八九仅能适用于债权契约，而无与于其他之行为。其它规定与各编之规定，也往往前后乖舛，则失其所以为总则矣。”[28]我国台湾地区也有学者认为，民法总则编大都以财产交易为目标，因此，不应将其作为亲属编之总则。[29]

本文认为，由于《德国民法典》总则编与债编、物权编是按照相同的逻辑原则构建的，概念之间的相对性或兼容性使其形成上下阶位的关系。[30]因此，总则能够适用于财产法，殆无疑义，除非债法和物权法领域有特殊的规定。但是，总则编对于与财产法的编排基础并不相同的亲属编究竟能否适用，殊值研究。对此疑难问题，不能仅从法律规范的形式进行判断，更重要的是从总则编与亲属编的具体制度进行深入的考察。

三、《德国民法典》总则编与亲属编——普遍适用还是基本不适用？

为了使一项规则具有普遍适用性，该条规则必须以抽象的方式来表达。例如法律行为作为《德国民法典》上的抽象概念，就包含了买卖、赠与、使用租赁、所有权移转、婚姻、遗嘱等各种性质迥异的行为。要使语言表述适用于所有此类性质迥异的法律行为的法律规则，不可避免的会面临一种两难的局面：要么制定一些非常一般的规则，这样，一般规则的数量势必就很少，总则编为以下诸编减轻负担的效果难以发挥出来；要么承认在一般规则之外，还存在个别的例外。例如，有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。[31]《德国民法典》采纳的上述第二种方案。在总则编的许多规定中，法律承认分则编的许多规范还有一些个别的偏离。因而，总则编包含着一些范围受到限制的一般规则。[32]据此原则，亲属法规范对于民法总则的部分否定，按照特别与一般、例外与原则的关系，民法总则仍不失为亲属法的总则。

但是，如果这个部分否定的程度超过了肯定的程度，甚至总则编的大部分内容在适用亲属编时都受到限制时，民法典总则是否是亲属法的总则就值得商榷。就性质而言，亲属法是关于自然人之间身份生活的法律。人类所经营的社会生活关系，可以划分为“目的的社会结合关系”和“本质的社会结合关系”。前者是作为的、便宜的、目的的结合。该结合关系的构成成员皆怀有特殊的目的，因偶然的动机而结合，因此仅是意欲的结合关系而已。如合伙成员的结合，公司股东的结合等；反之，后者是指自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会结合关系。例如父母子女间的结合关系，是自然发生的，无法推却的全面的结合。[33]对于目的的社会结合关系，以财产关系为其支配领域；对于本质的社会结合关系，以亲属的身份关系为其代表。在人类社会早期，氏族由具有血缘关系社会成员所组成，财产氏族首长支配，因而一切关系都是本质的社会结合关系。但随着文明的进步，个人权利逐渐觉醒，经济生活单元日益个别化，家族的依附关系逐渐减弱。“身份到契约”[34]的运动，使本质的社会结合关系的范围日益缩小，代之而起的本质的社会结合关系的增长。换言之，身份法主宰的范围收缩，原来为身份法所吸收的财产法渐渐独立，而与身份法分庭抗礼。随着近代商品经济的发展，市民社会在内容和外延上都随之扩展。以主体平等、契约自由为原则的财产法成为市民社会法律秩序的基础，也导致传统封建社会的以家长制身份法秩序的崩溃，继而形成近代的亲属法制度。不仅如此，在亲属法内部，财产法也对亲属的身份共同生活关系的法律秩序进行了全面的渗透。具体表现为在亲属的身份共同生活关系内法人成员之间，也发生了形式各异的财产关系。[35]例如亲属上的婚姻关系和亲子关系分别有婚姻财产法和亲子财产法与之相对应。质言之，在亲属的身份结合关系上，也发生了许多目的的社会结合关系。这样，亲属法实际上包含了两个性质不同的规范：纯粹基于人伦的身份共同生活关系和以身份共同生活关系为前提的财产关系。前者即纯粹的身份法或亲属身份法，后者即亲属财产法或身份财产法。[36]

在财产法秩序上，人与人之间是自由平等的关系，财产法关系是纯粹的法律关系，以主体平等、私法自治、所有权绝对为基本原则。近现代民法上的亲属财产法的本质而言，是市民社会财产法秩序对身份共同生活进行渗透的结果。[37]虽然身份财产关系依附于一定的身份关系而存在，但夫妻之间、亲子之间既同为自由平等且独立的法律主体，他们之间形成的夫妻财产、亲子财产关系仍然应受财产法秩序的规律，其与一般的财产关系没有本质的区别。举例言之，《德国民法典》“亲属编”1408条规定，夫妻财产契约适用契约自由。第1411条规定一方配偶为限制行为能力人和无行为能力人订立的夫妻财产合同，可适用于行为能力制度。由此可知，德国民法将夫妻财产契约视为财产契约。因为夫妻财产契约的当事人虽然限于夫妻或即将成为夫妻的人，具有特殊的身份性，但其内容却是夫妻之间的财产关系，因此本质上仍是财产契约，不会因订约人的特殊身份而影响契约的性质。[38]第1626条至1711条关于亲权的条款，其本身虽然是纯粹亲属身份关系的规范，但其中关于财产管理权或法定权等规定，与其说是身份法的规范，不如说是财产法规范。因而在此部分，有关财产内容的规定，民法总则编和财产法编的理论，自然能够适用。从1793条规定的监护人的职责来看，监护人主要承担照顾被监护人财产的权利和义务。因此可以认为，监护人不过是以亲属身份为媒介的财产法上的一个资格。甚至在制定监护人或选定监护人，可以由亲属之外的人担任（德民第1778条、第1791条）。从以上亲属法的具体内容看，亲属财产法本身就是财产法，只是以亲属的身份关系为媒介而已。[39]因此，民法总则编对于亲属财产法规范，自然能够适用。

但是，在身份法秩序上，亲属的身份关系秩序，在本质上以人伦秩序基础，在法律对其规范以前既已存在，具有事实先在的性质，与财产法秩序判然有别。例如夫妻互负同居义务（德民1353条）、夫妻之间扶养家庭的义务（德民第1360条）、知悉血亲负有互相给予扶养费的规定（德民1601条）等。因此，为父为子、为夫为妻或者为家属的共同生活关系，均以人伦秩序上的事实为其基础。近现代国家为了亲属的身份共同生活的维持和经营，依照统治阶级的意志，将一部分亲属身份关系纳入纳入法律予以保障，对上述人伦秩序予以法律上之力，剩下部分仍由道德予以调整。从而使人伦秩序变为法律秩序，亲属的身份关系因而变为亲属的身份法关系。但是，对于身份关系而言，其人伦秩序的本质并不因被法律秩序化而改变。因此，亲属的身份法规范，仅有事后确认的性质，法律并无创设形成之的效力。[40]这与财产法关系可由行为人依法创设显然不同。

在亲属的身份共同生活中，引起身份关系变动的法律事实主要是亲属的身份行为和自然的事实。前者如结婚、收养等。后者如出生、死亡等。但是，由于亲属身份关系是本质的社会结合关系，身份的内容由人伦秩序确定，因此，在亲属身份法上，处于亲属的身份共同生活关系中的自然人，并不能完全享有民法总则编所规定的私法自治、契约自由，而是受到极大的限制。相对于总则编的具体制度而言，亲属身份法有大量不同的规定。以下对《德国民法典》总则编分章节予以分析：

1、第一章规定人。《德国民法典》总则编规定的“人”是一个抽象的概念，本质特征在于其具有权利能力。“人”包括自然人和法人。第一节关于自然人、消费者和经营者的规定，除自然人外，消费者和经营者的规定（第13条至14条）都不适用亲属身份法。第二节法人的规定（第21条至89条）当然不能适用于亲属身份法。

2、第二章规定物。民法典第90条至103条规定的物，主要是作为物权的客体以及作为债权的标的物，与权利主体建立联系。因而物适用于财产法，包括亲属财产法当无疑义，但是不能适用于亲属身份法。

3、第三章规定法律行为。法律行为的规定始于《德国民法典》，用以表示以意思表示为核心，旨在发生一定私法上效果的行为，是实现民法的基本原则——私法自治的工具。法律行为制度被认为《德国民法典》的精华，“这一制度至今仍被认为在明确儿精炼的法典化语言方面是无可超越的。”[41]通常认为，总则编的形成主要原因就是因为潘德克吞学派通过解释罗马法而形成法律行为的概念，从而使得物权法中得物权行为、合同法中得合同行为、婚姻中得婚姻行为、遗嘱中的遗嘱行为等都是通过法律行为获得了一个共同的规则。如果总则中缺少法律行为制度，则制度也不能在总则中作出规定，而因为缺乏行为的抽象，对客体的抽象也变得没有必要，这就是使总则只剩下主体制度，从而在民法中就没有必要设立总则。[42]因而法律行为是总则编的核心内容，法律行为在总则编中具有举足轻重的地位。

（1）第一节规定的行为能力。行为能力设立的主要目的在于保护无行为能力人和限制行为能力人的利益及交易的安全，因而适用于财产法的规定。在亲属法上，有相应德身份行为能力。但是，由于亲属的身份的取得或丧失是以亲属的身份共同生活关系这一人伦秩序上的事实能否发生为依据。因此，只要自然人具有识别能力，即具备建立亲属的身份共同生活的效果意思，就能够成立特定的亲属的身份共同生活关，且与人伦秩序事实相一致，就具有有身份行为能力（当然有年龄的限制）。这与民法总则上的行为能力，本质上是独立的对外交易的计算能力显然有区别。[43]因而总则编中的行为能力制度（德民第104条至115条），在亲属身份法上须变通适用。

（2）第二节和第三节规定意思表示和合同。意思表示是法律行为的内核，但在亲属身份法上，由于亲属的身份共同生活关系的内容和种类，在人伦秩序上均有安排。亲属的身份人只能对该有所安排的亲属身份权利义务，表示受领而已，即身份人仅具有效果意思。因此，身份人所为的身份行为，除有成立亲属的身份法关系的意思之外，并无意思表示存在的。而且身份人之间的效果意思对建立亲属身份关系并无决定性的作用。不仅如此，总则编规定的意思表示的无效和可撤销也不能径行适用亲属身份法。身份行为也有心中保留、通谋虚伪表示、错误或误传的情形出现，此类行为也构成可撤销或无效。但是，可撤销或无效的原因如总则编为保护意思表示的相对人和维护交易安全的目的使然，而是因为身份行为在本质上若无真实意思则不能成立身份关系。[44]总则编关于欺诈、胁迫的意思表示，亲属法第1314条和1315条有特别的规定，因此不适用总则编。此外，总则编的意思表示的撤销和无效一般具有溯及力，且撤销不得对抗善意第三人。[45]但身份行为的无效和可撤销，均可对抗善意第三人，而仅在不限于特定当事人之间发生身份关系变更的法律效果。由此看来，《德国民法典》总则编意思表示的规定（第116至157条）要么不能适用亲属身份法，要么亲属身份法有特别的规定。

发表护理论文

（3）第四节规定条件和期限。亲属身份行为，不得附任何条件或期限，否则违反公序良俗。如《德国民法典》第1311条规定：“结婚……不得附条件或者期限而做出该意思表示。”但婚约可以附期限，原因在于婚约并不直接产生身份关系。

（4）第五节规定和意定权。亲属的身份法关系的成立和消灭，须基于身份人本人的自由意思，因此不得。如《德国民法典》1311条规定：“结婚当事人双方必须亲自和在同时在场得情况下，作出1310条第1项所规定的结婚意思表示。”亲属法上规定的夫妻之间的以及父母对子女财产的，虽然属于，但其行为并非亲属身份行为。因此，有关的规定（164条至181条）不能适用于亲属身份法。

（5）第六节规定允许和追认。允许（事先的同意）和追认（事后的同意）在法律意义上是指对他人的法律行为表示认可。主要体现在无权和无权处分的情形，其目的是为了保护权利人的利益以及维护交易的安全。在亲属身份法上，也有允许的情形，如《德国民法典》第1305条规定未成年子女结婚须得法定人及保护亲权人的同意。但这一同意并不能当然产生身份关系的法律效果，[46]而且随着战后对未成年人的保护的加强，该条已被废除。因此《德国民法典》关于允许和追认的规定（第182条至185条）不能适用于亲属身份法。

从以上《德国民法典》总则编与亲属身份法的比较和实证分析，可以发现，作为总则编的核心的法律行为制度基本上不能适用身份行为，法律行为制度仅仅适用于财产行为，只是对财产行为的抽象而已。既然法律行为主要是以财产行为对象制定的，因此总则关于法律行为的规定一般不适用于身份行为。[47]

4、第四章和第五章规定期间、期日和消灭时效。关于期间和期日（第186条至193条）当然可以适用于亲属身份法。消灭时效的客体是债权请求权，《德国民法典》第194条第2款明确规定：“由亲属法上的关系产生的请求权，以他们旨在向将来设立与该关系相适应的状态为限，不受消灭时效的制约。”因此消灭时效的规定（第193条至218条）对亲属身份权不能适用。

5、第六章规定权利的行使、自卫、自助。第226条关于权利滥用的禁止可以适用亲属身份权，但自卫和自助的规定（第227条至231条）显然不能适用。

6、第七章规定担保的提供。担保的提供的前提是债权，因此该制度（第232条至240条）当然不能适用亲属身份法。

综合以上对《德国民法典》总则编的规定是否适用亲属身份法的考察，可以看出，总则编的内容，除自然人、意思表示的效果意思以及期间和期日的规定外，总则编的其它内容要么不能适用于亲属身份法，要么亲属身份法做了变通的规定。因此，《德国民法典》的总则只是财产法的总则，它并非整个民法的总则。德国许多学者也持相同的观点，有学者认为，“民法典总则几乎全部是从买卖契约发展而来，而买卖契约的重点是物的交付”。[48]“事实上，民法编纂者在起草《德国民法典》第116条以下条款时只注意到了通常债法上的契约，因而仅仅适用于这类法律行为。但民法典还是列举了关于契约因错误、欺诈或胁迫而无效及有关、法律条件方面的规定，并且还确信不易的加以强调，它们适用于任何类型的法律行为。”[49]台湾地区学者对“民法典”总则的评价也反映了这一点，“第一编民法总则，乃规定全部民法（包括广义民法以内之种种民事法规）所共通适用之原则，但事实上仍多以财产法上之原则为主，就亲属编所定身份关系，常被排斥适用。”[50]

四、亲属法的基本属性——财产法还是身份法？

民法典总则是财产法的总则，即总则编不仅适用于债法和物权法，还适用于继承法。只不过债法和物权法是规范人生前的财产关系，继承法规范的是人死后如何对其财产进行处理的问题而已。[51]在亲属法内，如前所述，由于近代商品经济的发展，以主体平等、契约自由为原则的财产法不仅成为市民社会法律秩序的基础，也对亲属的身份共同生活关系的法律秩序进行了全面的渗透。从而使亲属有亲属财产法和亲属身份法之别。亲属财产法虽以身份关系为前提，但其本身仍然是财产法。因此，民法总则编对亲属财产法也可适用。这样看来，民法总则编的适用范围，就整个民法体系而言，可以贯通整个财产法规范，仅仅在亲属身份法中不能适用。

不唯如此，由于社会经济的发展，亲属财产法的范围愈来愈广。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范之重心，所以亲属法的价值本位在于身份，亲属财产关系只能为这种身份服务，居于从属依附地位，因此亲属身份法是亲属法的立法重心。近代以来经济的进步和文明的提高，促使亲属财产法在亲属法上的地位日益重要。相比而言，亲属身份法主宰的范围日益减少，就条文而言已不及亲属财产法，[52]亲属法的立法内容的重心已经由亲属身法法转向亲属财产法。加之民法的调整方法是权利—义务模式的财产手段：婚姻基本上是按契约来处理；夫妻财产、扶养、监护也与经济关系密切联系；对夫妻之间的相互忠实义务的违反，要么通过离婚产生新的财产关系，要么受害人向第三者请求赔偿，此时产生的也是财产关系。于是，有学者据此认为，民法典调整的亲属关系主要是被财产化的关系，亲属法遵循着财产法的逻辑，性质上已经不是身份法。[53]如果亲属财产法在亲属法中起主导地位，亲属法的性质是财产法而非身份法，那么民法总则仍然不失位亲属编的总则，民法总则编就不仅在形式上，而且在实质上都是整个民法的总则。只不过处于亲属编次要地位的亲属身份法有特殊和例外的规定而已。因此，亲属法的基本属性究竟是财产法还是身份法，必须加以探讨。

本文认为，尽管亲属法在立法内容上的重心已经由亲属身份法转向财产法，但并没有改变亲属法是身份法的实质。理由如下：

首先，在近现代社会，虽然亲属财产关系的地位日益重要，已经成为亲属的身份共同生活关系秩序的物质和经济基础。但是亲属财产关系不能脱离亲属身份关系而独立存在，它只是亲属身份关系发生或消灭的法律后果。因此亲属身份关系是前提和法律上的基础，亲属财产关系是依附于亲属身份关系的，具有从属性。具体而言，亲属身份关系只能随着相应的身份关系而发生，终止而终止，其内容也是身份关系的反映。例如，夫妻在财产方面的权利和义务，如夫妻财产共有权、夫妻扶养义务等都是基于男女双方因结婚具有配偶的身份而产生，因死亡或离婚消灭配偶身份而终止。亲属财产法虽然与一般财产法相比没有实质的区别，但是既然以身份关系为媒介，则难免受其影响。父母对于为成年子女财产的管理,应该以子女的最佳利益为限（《德国民法典》第1666条）。因此，亲属法中占主导地位的仍然是亲属身份法，而不是亲属财产法。

发表护理论文

其次，亲属财产法作为亲属法立法内容的重心并不表明亲属法的立法政策和指导原则已经偏向财产法。就性质而言，亲属身份关系属于人类“自然、必然、本质的社会结合”，以一定社会所处的人伦秩序为根源，因经济、文化、历史、风俗、习惯的不同，各国的亲属身份关系各有特色。亲属法所具有的伦理性特征导致亲属法与财产法相比，明显具有保守性。在19世纪的欧洲，以私法自治、契约自由为原则的商品交易法在所有的民法典中都是显而易见的。但是，在家庭法中却有意识的抛弃了自治的生活塑造，营造了一个由丈夫具有支配权的团体。直到20世纪中叶，在欧洲各国才开始承认妻、夫和子女的个体性和与此相连的自治和合同的架构的家庭本位，而且此种承认是在犹豫中摸索前进，并一再倒退，以及总是伴随着强烈的抗议。[54]因而，尽管《德国民法典》详尽的规定了夫妻财产制，但是亲属法的指导原则却充满了那个时代资产阶级保守性和宗法观念的全部印记。婚姻财产制的基础，仍然以丈夫为中心，由丈夫对夫妻共有财产进行管理。[55]二战之后，德国对亲属法进行了彻底的修改，在亲属财产法上废除了男女不平等的规定，建立了以契约自由为原则的夫妻财产制。但德国亲属法修正案的立法政策和基本目标是：（1）实质上男女平等；（2）离婚破裂主义；（3）离婚后之生活保障。[56]《德国民法典》亲属编修改前后亲属法和亲属财产法的关系表明，虽然亲属财产法的在亲属法中的地位日益重要，但整个亲属法的指导原则仍然取决于亲属身份关系的发展和变化，亲属身份法的价值取向仍然决定着亲属法的宗旨和目标。

再次，亲属的身份共同生活关系是人伦秩序，具有事实先在性，法律只能对这一身份关系加以确认而已，当事人也不得自行变更或通过约定加以改变，否则有损公序良俗，因而亲属法具有强行法的性质。当然，亲属财产法并不是强行法，而是任意法。如夫妻财产制可以由夫妻双方约定，与合同法上的任意性规范并无不同。但是亲属财产法的任意性特征并不能改变亲属法的强行法性质。由此表明，亲属身份法而不是亲属财产法的特征决定着亲属法的基本性质。

最后，虽然随着“身份到契约”的运动导致财产关系的范围逐渐扩大，身份关系的范围日趋减少。财产法上的平等主义和意思自由对身份法也产生例如产生深刻的影响，如在婚姻关系上也采取意思自治的原则。但是身份法关系不可能被财产化，其核心的事实，如夫妻相倚、父母养育子女等事实，永不失为本质的社会结合关系。[57]此外，身份法上的权利不仅与经济利益没有直接的联系，反而包含有义务的成分，因而不能以一般的权利—义务模式分析身份权利义务。违反亲属身份义务所产生的财产性责任，并不表明身份法是财产法，两者之间没有逻辑联系。准确的说，对身份义务的违反直接产生的是身份关系终止的结果。有关财产上的后果，如分割共有财产、损害赔偿等，都是身份关系终止所附带产生的法律后果。因此，以违反身份法律关系产生的是财产性的法律后果来认定身份法律关系属于财产法的范畴，显然有失偏颇。

总之，亲属法中占主导地位的是亲属身份法，亲属财产法只是处于从属的地位，亲属法的基本属性是身份法而不是财产法。

注释:

[1]苏永钦：《民法典的时代意义》（上），载“中国民商法律网”，网址：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14427。

[2]陈起行：《法典化研究》，载《法形成与法典化――法与资讯研究》，五南图书出版1999年版，第114页。

[3]余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载《武汉大学学报》（社会科学版），2002年第5期。

[4]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期。

[5][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第62－63页。

[6]张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版，第53－54页。

[7]梁慧星：《中国对外国民法的继受》，载《民商法论丛》；王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《湖南社会科学》2003年第5期。

[8][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第40页。

[9][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第28页。

[10][德]弗郎茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第467页。

[11]继承法究竟属财产法还是身份法，理论上甚有争论。本文认为，现代继承法中，继承权虽仍为附属于一定亲属或家庭地位的权利，然而已非亲属关系的当然效力。尤其在遗嘱继承中，依遗嘱的财产处分，已不以由此关系为前提。故现代继承法本质上应为财产法。当然，由于这种财产关系主要是基于婚姻、血缘和收养方面的人身关系而产生的，而婚姻家庭关系领域的财产关系不是商品，不具有等价有偿的性质，这就决定了继承法虽为财产法，但有其特殊性。马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），中国政法大学出版社2005年版，第901页。

[12][德]霍尔斯特•埃曼:《德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变》,邵建东等译,载梁慧星主编:《民商法论丛》（第23卷）,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第413页。

[13][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第198页。

[14][德]K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》,王晓晔、潘汉典等译法律出版社2003年版，第221页。

[15][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第191—192页。

[16]薛军：《略论德国民法潘德克吞体系的形成》，载《中外法学》2003年第1期，第8页。

[17]徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期，第40页

[18][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第24—25页。

[19]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第26页。王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《湖南社会科学》2003年第5期。

[20][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30—31页。

[21]参见《德国民法典》第8条，第106条，第107条和113条，第119条，第123条，第166条、第183条，第184条，第137条，第141条，第186条，第187条，第184条。发表护理论文

[22]参见《德国民法典》第1302条、第1303条，第1313条，第1314条，第1427条，第1428条，第1430条，第1594条，第1596条、第1600a、第1600b、1626b、第1760条。

[23]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第319页。

[24]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年，第315—316页。

[25][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第33页。

[26][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第28—29页。

[27][日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖等译，五南图书出版公司1995年版，第页。

[28]吴经熊：《关于编订民法之商榷》，载《法学季刊》，1929年第4卷第1期。

[29]戴东雄、戴炎辉：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第6页。

[30][德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（上），王晓桦等译，法律出版社2003年版，第38—40页。

[31][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第31页。

[32][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第33页。

[33]陈棋炎：《民法亲属》，三民书局1975年版，第2页。这一观点为日本身份法之父中川善之助教授所提倡，影响颇大。

[34][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第96—97页。

[35]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第99—100页。

[36]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。

[37]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第106—107页。由于亲属法的这一特点，在亲属法的编排体例上，有罗马式编制法和德国式编制法的对立。前者将亲属身份法规定于人法中，将亲属财产法规定于财产的取得方法之中。如法国民法典、奥地利民法典等；后者将亲属身份法和亲属财产法统一规定于亲属法编，准用于总则的规定。如德国民法典、日本民法典。值得注意的是，1942年的《意大利民法典》在遵循罗马式编制的同时，将亲属财产法也规定于第一编“人与家庭”。

[38]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第190页。

[39]陈棋炎：《论亲属的身份行为与行为人效果意思》，载《固有法制与现代法学——戴炎辉先生六秩华诞文集》，台湾成文出版社1998年版，第421页。

[40]陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第11页。

[41]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第24页。

[42]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第524页。

[43]陈棋炎：《民法亲属》，三民书局1975年版，第22—23页。

[44]戴东雄、戴炎辉：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第8页。

[45]《德国民法典》第142条“撤销的效力”规定：（1）可撤销的法律行为被撤销的，必须视为自始无效。（2）撤销已经进行的，知道或者应当知道可撤销性的人，作为已经知道或者应当知道法律行为的无效性来对待。

[46]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第657条。

[47]我妻荣、有泉亨：《日本民法与亲属法》，法律出版社1996年版，第188页。

[48][德]罗伯特·霍恩海因汉·科茨汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第33页。

[49][德]K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》，法律出版社1996年版，第222页。《德国民法典》116条以下是关于意思表示的规定。

[50]李模：《民法总则之理论与实务》，蓓菱企业有限公司1998年版，第5页。

[51]陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法继承新论》，三民书局2001年版，第1页。

[52]《德国民法典》亲属编关于婚姻的规定，婚姻关系有165条（第1297条至1362条），而夫妻财产制的规定有201条（第1363—1563条），由此可见亲属财产法条文在亲属法中的比例。

[53]谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（21），金桥文化出版有限公司2001年版，第94—96页。

[54][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第103页。

[55][德]罗伯特·霍恩海因汉·科茨汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第208页。

[56]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第148页。

民法典代位权行使的条件篇2

关键词：代位权、代位诉讼、代位申请执行

所谓代位权指的是，如果债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。债权人为行使此种债权代位权，以自己为原告，而以第三债务人为被告，提起诉讼，请求法院判决第三债务人应对债务人为一定的给付，此种诉讼乃学说上所谓的债权人代位诉讼。（1）

代位权制度最早是由《法国民法典》第1166条明确加以规定的，实际上在《法国民法典》编纂前，其就存在于法国古老的习惯法中。法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，因此法国学者将之称为“间接诉权”。起初在法国古法中，代位权的行使必须得到法院的许可，但由于该种规定经常造成程序的繁杂、迟延及无益的费用，因此在民法典的规定中删去了这样的规定，仅在第788条（2）保留之。《德国民法典》与《瑞士民法典》都未规定代位权制度。《日本民法典》仿造《法国民法典》在第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，但该法典称代位权为“代位诉权”，并将之作为专节规定于第六编“权利的保护”第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”之中。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这一规定标志着我国法律终于明确肯定了代位权制度，使代位权制度从以往学者们的理论中走进了社会生活，其意义非常重大。

然而，任何实体法的条文总表现为一般的规范命题，其具体内容必须通过一个个具体案件的处理才能显示出来。换言之，实体法的内容往往并非事先被预定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。（3）代位权制度的内在价值同样必须通过诉讼程序即代位诉讼来实现与展开。但由于长期以来的“重实体，轻程序”的错误思想，我国民法在总体上忽视程序机制，将诉讼程序统统交给民事诉讼法去规定，切断了民法与民事诉讼法内在的有机联系。（4）令人遗憾的是，此次《合同法》关于代位权的规定再次忽视了实现代位权的程序机制-代位诉讼，而事实上代位权的行使过程中问题最多的就是在程序方面。（5）考虑到我国《民事诉讼法》相应规定的缺漏，可以预见，我国《合同法》规定的代位权制度必将举步惟艰。有鉴于此，笔者在本文中力图将民法与民事诉讼法理论密切结合，主要探讨代位权与代位诉讼中的几个重大问题，以期能达到完善代位权制度从而充分发挥其功能的作用。

（一）债权人代位权的性质

债权人的代位权是债权人可以以自己的名义行使债务人权利的权利。因此可以肯定的第一点就是，代位权人并非债务人的人，代位权也不是权。债权人代债务人行使权利，虽然可以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。其次，代位权是债的保全，是一种法定的债权的权能。它非源自于当事人的约定，而必须由法律明确加以规定。因为，在贯彻“私法自治”理念的社会，处分自己的财产不受他人干涉乃民法的基本原则。债务人是否行使自己对第三人的权利为其自由的意思，债权人不得干涉。但由于债务人的财产在法律上既然已经成为保障债权的责任财产，为保障交易的安全，债务人对此项财产之处分又不得不受到限制。代位权正是法律在平衡债权人与债务人的利益、债务人的意思自治与交易安全后设立的制度。（6）第三，债权人的代位权是行使债务人债权的权利，它不是请求权而是以行使他人权利为内容的管理权，与一般的民事实体权利有所不同，行使此种权利经由诉讼程序（代位诉讼）所得的判决效力不及于代位权人而及于原权利义务关系的主体。此种“法律关系主体以外的第三人根据法律的特别规定，可以因职务上或其他特殊原因，对他人的权利义务实施管理处分权，并以自己的名义进行诉讼”的情形，在民事诉讼法学理论中称为“法定诉讼担当”，作为法定诉讼担当的人是适格当事人。（7）因此，代位诉讼即法定诉讼担当，享有代位权的债权人为适格当事人（8）.代位权尽管被规定在民事实体法中，但不能被认为是一种实体法上的权利。我国《合同法》第73条对代位权的规定实际上是对债权人可代位债务人行使诉权的条件的规定，合乎此条件的债权人就可以代替债务人行使债务人对第三债务人的诉权（9），换言之，只有符合《合同法》第73条规定的债权人才可以成为代位诉讼的合格当事人（即原告）。

（二）代位权与代位申请执行

代位申请执行，也称为代位执行，是指在执行过程中，被执行人不能履行法律文书确定的义务，人民法院根据申请执行人的申请，通知对被执行人负有债务的第三人，直接向申请执行人履行债务的一种制度。（10）由于在我国《民事诉讼法》强制执行程序中，没有规定当债务人不能清偿债务时，其享有的对第三人的权利能否成为强制执行的标的。（11）因此，1992年最高人民法院于《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条中规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一条规定就是学者所说的代位申请执行。

传统的代位权制度与代位申请执行是有差别的，两者之间的区别为：第一，性质上不同。代位权是法定的债权的权能，是债的保全方法之一。债权人以诉讼的方式行使代位权就产生了代位诉讼，代位诉讼与是直接诉讼的对称（12）。代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后，债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。即便在代位诉讼获得胜诉判决后，如果第三债务人（被执行人）不能清偿债务时，债务代位权人还可以申请执行第三债务人对第四债务人的到期债权。第二，代位权的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但非财产权利、主要在于保护权利人无形利益的财产权、禁止扣押的权利及不得转让的权利除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位。具体而言，代位权的客体为：（1）纯粹的财产权，如合同债权、所有权、物上请求权、担保物权、基于无因管理或不当得利发生的财产返还或偿还请求权、以财产利益为内容的形成权、基于财产损害或债务不履行的损害赔偿请求权、抵销权、债务人享有的代位权与撤销权等；（2）主要以财产上利益为内容的权利，包括以财产利益为目的的撤销权，例如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫而发生的撤销权与变更权。（13）而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。第三，适用的条件不同。传统代位权的适用条件为：（1）债务人对第三人享有权利；（2）债务人怠于行使其权利；（3）债务人对债权人已陷于迟延；（4）债权人的债权有不能实现的危险。《合同法》第73条第1款规定的代位权的适用条件为：（1）债务人怠于行使其到期债权；（2）对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于：（1）案件已审结，当事人已经取得发生了法律效力的、有具体给付内容的判决书、调解书、公证机关出具的有执行效力的债权文书、仲裁裁决等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程序；（2）被执行人不能清偿债务，无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权；（3）被执行人（债务人）对第三债务人享有已经到期的债权；（4）第三债务人对债务没有异议但又在指定的期限内不履行。第四，效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。代位的债权人并不能因此而获得优先受偿权。在《合同法建议草案》第72条第3款与《合同法草案》第三稿第53条第2款中，都曾明确规定代位权行使的效果归于债务人（可惜在正式法律文本中被删除）。而在代位申请执行中，对债务人负有到期债权的第三债务人须直接向执行申请人为清偿。

必须注意的是，我国《合同法》第73条第1款规定的代位权与代位申请执行之间有很多的相似之处。首先，二者的对象都仅限于债权（14）；其次，债权都必须已经到期。由此可以看出，《合同法》对代位权的规定之上有着《若干意见》第300条的规定的代位申请执行的鲜明痕迹。不知《合同法》关于代位权制度的规定，是否为立法者将代位申请执行加以改造后而形成的？然而，值得注意的是，《合同法》规定的代位权与《若干意见》规定的代位申请执行之间可能发生下列冲突：设债务人甲有乙、丙两个债权人，甲对丁有到期债权而怠于行使。此时乙依法行使代位权起诉丁，获得胜诉判决并已申请执行；而丙对甲提起诉讼并获得胜诉判决，且丙依法代位申请执行甲对丁之债权。依据代位权的法律规定，代位权行使的效果应归于债务人甲，向全体债权人清偿，乙无优先权；依《若干意见》的规定，第三债务人丁应直接向申请执行人丙为清偿，岂非丙独获优先清偿权？此种冲突如何解决，值得考虑。

（三）代位诉讼的诉讼标的

对于代位诉讼的诉讼标的，学者争论非常大。主要的观点有三种：第一种观点认为，代位诉讼的诉讼标的应指债权人对于第三债务人有代位请求权，其构成要素有二：一为债权人对债务人有权利；另一为债务人对第三债务人有权利。债务人对第三人之权利只是构成代位诉讼的基础法律关系，而非诉讼标的本身。（15）第二种观点认为，代位诉讼的诉讼标的包括代位权与债务人对第三债务人的权利两者。此因债权人代位诉讼的诉讼标的，应分不同情况加以观察。若原告之诉遭起诉不合法驳回者，其诉讼标的为代位权主张；若原告之诉遭无理由之败诉判决者，诉讼标的为代位权与债务人对第三债务人之权利主张。（16）第三种观点认为，代位诉讼的诉讼标的应仅为债务人对第三债务人之权义关系。至于债权人之代位权有无乃为有无实施诉讼权能之当事人适格问题，并非代位诉讼中之诉讼标的。（17）第三种观点目前在日本与我国台湾地区为主流学说。

笔者赞同第三种观点，理由如下：首先，非常清楚的事实是代位权并非是对第三债务人的请求权，它只是以行使债务人权利为内容的管理权。债权人有无代位权对于债务人与第三债务人均无利害关系。法院在诉讼中对代位权成立与否的判断，对于债务人及第三债务人不会产生实体法上的权利义务关系的变动。债权人有无代位权只是决定其能否对第三债务人提起诉讼的前提，而非希望通过诉讼得到的结论。其次，代位诉讼要解决的争议事项并非债权人与债务人之间的权利义务关系，而是债务人与第三债务人之的权利义务关系。无论依据旧的诉讼标的理论，还是依据新的诉讼标的理论，都只能认为解决债权人与债务人之间权利义务关系的是另一个诉讼的诉讼标的，而非代位诉讼的诉讼标的。

由此可知，人民法院在审理代位诉讼案件中不能将原告有无代位权、债权人与债务人有无权利义务关系作为待决事项，而是应该将原告有无代位权作为判断原告是否符合起诉条件，即是否为适格当事人的标准。

（四）代位诉讼中的当事人

代位诉讼乃代位权人针对第三债务人所发动的诉讼，因此代位权人（债权人）为原告第三债务人为被告，此点可以确定而不生疑问。惟在以下情形中发生当事人问题：（1）当债权人为多数时，一债权人起诉后其他债权人可否另行起诉？（2）当债权人对第三债务人起诉后，因第三债务人否认债务人的权利，债务人可否参加债权人的诉讼？债权人是否可以在债务人同意的情况下，追加债务人为共同原告？（3）债权人对第三债务人起诉后，债务人能否另行对第三债务人提起诉讼？债权人之诉与债务人之诉能否并存？

对于第一个问题，笔者认为，由于代位权是法定的债的权能，各符合法定条件的债权人皆得享有非为某一个债权人独有，因此每一个符合条件的债权人都可以行使代位权。由于《合同法》第73条并未规定必须由全体债权人共同起诉，所以多个符合条件的债权人既可以共同起诉也可以分别起诉。如果多个债权人分别起诉的，人民法院在征得当事人的同意的情况下可以合并审理，应属于普通的共同诉讼。对于第二个问题，现今有力之通说认为（18），因债权人对第三债务人的诉讼结果与债务人有法律上的利害关系，因此债务人可以申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼，其法律地位为无独立请求权的第三人，既可以参加到原告一方也可以参加到被告一方，具体依本诉原被告主张的不同而有差别。笔者赞同债务人之地位可以被确认为无独立请求权的第三人的观点，但不赞同债务人可以加入到被告一方的看法。因为，创设代位权制度的初衷就是为保证债权人的债权不受债务人权利上懈怠行为的损害，从而允许债权人对债务人权利进行管理。尽管债务人事实上会觉得“若对第三债务人行使权利，则左手拿过来，右手又要交给债权人，并无实益”，（19）从而常有不积极争取的情形发生，但其最终效果不单对债权人有利，而且在法律上亦认为对债务人是有利的（也许事实上债务人并不这么认为）。因此可以肯定的一点是，债务人在代位诉讼中与债权人不被法律认为处于利益对立的境地。如果债务人可以被允许参加到第三债务人一方，将会非常容易出现债务人与第三债务人共同诈害债权人的情形。要做到这一点，对债务人来说极为容易。加之我国目前商业信用极其低下的现状，这种情形的出现频率无疑会非常高，显然这违背了民法的诚实信用原则。所以，不应允许债务人加入到第三债务人一方。另外，为了真正实现代位权制度的功能，笔者认为我国应该借鉴《意大利民法典》第2900条第2款的规定，即“在提起诉讼时，债权人还应当要求将其欲代位的债务人传唤到庭”。考虑到《合同法》刚通过已无法增加该规定，因此可以在最高人民法院的有关司法解释中规定之。这样，债务人如果愿意可以参加到原告一方，即便其不愿意参加到原告一方，也应作为证人以便债权人能有效的行使代位权，从而保障最终债权的实现。对于第三个问题，在我们明确了代位诉讼的诉讼标的后非常容易解决（参阅上文）。因为债务人之诉的诉讼标的与债权人诉讼的诉讼标的相同，所以债务人不能在另行起诉，否则违背。法律关于禁止二重诉讼的规定。

（五）代位诉讼判决的既判力

关于代位诉讼判决的既判力问题，可以分解为两个问题：（1）债权人对第三债务人的诉讼，在判决后其既判力是否及于债务人与其他债权人；（2）判决既判力所及之人，是否因原告的判决胜诉或败诉而有不同？对于代位诉讼既判力问题，日本与台湾的学者有非常深入的研究，对于他们具体的观点学说，读者可自行参阅相关文献，笔者不在一一介绍。（20）

在此笔者提出自己对该问题的一些粗浅看法，与学者们共同探讨。显然，解决代位诉讼既判力问题必须在债权人、债务人与第三债务人之间进行利益的平衡，既不能使第三债务人陷于诉累，也不能使债权人、债务人遭受损害。简而言之，必须在解决代位权既判力问题时既实现诉讼经济又实现诉讼正义。有鉴于此，笔者的观点是：在肯定下列两个前提之后，应认为代位诉讼之既判力不论胜诉败诉皆及于债务人与其他债权人。（1）在我国现行司法体制下，由于调解与审判内在的不可调和的矛盾（21），加之代位诉讼的独特性，因此在代位诉讼中，法院不能进行调解。同时被告也不能反诉，除非债务人已参加到原告一方，成为共同原告。（2）代位诉讼在法律上应被认为是一种无因管理。参照民法对无因管理要件的规定可知：首先，债权人没有法定的或约定的义务；其次，债权人系管理他人（即债务人）的事务；第三，有为他人管理的意思；第四，不违反本人的意思。在这一构成要件上，笔者认为，尽管实际上债务人并不希望债权人管理其权利，但由于代位权是法定的权利，因此，即便违反被管理人的意思，代位权人的管理仍应成立无因管理。关于代位诉讼为无因管理的观点，以《合同法》第73条第2款的规定可进一步佐证，该款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”倘不认为代位诉讼是无因管理，则债务人承担债权人行使代位权之必要费用的请求权基础为何？如果肯定了代位诉讼是无因管理，则代位权人在代位诉讼中必须尽善良管理人的注意义务，否则对应对被管理人（即债务人）承担赔偿责任。

注释：

1.陈荣宗，代位诉讼既判力研究，民事诉讼法之研讨[M]（二）台北：三民书局，1996.3。

2.《法国民法典》第788条规定：“继承人的抛弃，有损债权人的权利时，债权人得请求法院许可其以债务人的名义承认，并代替其地位。”

3.王亚新，民事诉讼的程序、实体和程序保障（代译序）。谷口安平程序的正义与诉讼[M].王亚新译。北京：中国政法大学出版社，1996.2-3。

4.崔建远，“民法，给程序以应有的地位”[J]政治与法律，1998[2]，1。

5.《合同法草案》第三稿中曾明确规定“债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权”。

6.张广兴，债法总论[M].北京：法律出版社，1997.197。

7.[日本]三月章，民事诉讼法[M]（第二版）东京：弘文堂，1986.235-236.张卫平。民事诉讼法教程[M]北京：法律出版社，1998.133-134。

8.所谓当事人适格是指，当事人于进行具体诉讼依法应具有之法律关系资格或权利义务地位。德国学者称为诉讼实施权。

9.由此看出《法国民法典》与《意大利民法典》将代位权称为“间接诉权”或“代位诉权”是非常有道理的。

10.李霞，代位执行的适用条件及其立法完善[J]，法学杂志1997[3].27。

11.德国、台湾的民事诉讼法与强制执行法都规定了债务人对第三人的金钱债权可以作为执行的标的，无论债权是否到期，且有扣押、变价等完善的程序保障之。

12.债务人对第三人提起的诉讼即为代位诉讼。

13.史尚宽，债法总论[M]台北：荣泰印书馆股份有限公司，1954.449-450。

14.《合同法》第73条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”这一点表明了我国《合同法》该项规定的欠缺。考察国外立法会发现，无论是《法国民法典》、《日本民法典》还是《意大利民法典》与《台湾民法典》都未将代位权的客体仅限于债权。另外《合同法》该条规定在逻辑上也有问题，因为如果债务人对第三债务人的债权未到期则不存在债务人怠于行使权利的情形，既然已经规定了债务人怠于行使债权再规定到期债权显然是画蛇添足。事实上在《合同法草案》（第三稿）第53条就曾规定“因债务人怠于行使其对第三人的债权”而无“到期”一词。

15.参见《民事诉讼法之研讨》（二）中陈计男先生之发言三民书局1996年第四版第3页。

16.陈荣宗“债权人代位诉讼既判力范围”载《民事诉讼法论文选辑》五南图书出版公司，1994.708。

17.杨建华，债权人代位起诉之诉讼标的。民事诉讼法研析（三）[C]台北：三民书局，1989.360-362。

18.台湾著名民事诉讼法学者杨建华、陈石狮等皆持此种观点，参见《民事诉讼法之研讨》（二）[C]中杨建华、陈石狮先生之发言三民书局1996年第四版第20-33页。

19.参见《民事诉讼法之研讨》（二）[C]中杨建华先生之发言台北：三民书局，1996.20。

民法典代位权行使的条件篇3

越南自50年代独立以来,由于长期进行战争及战争结束后实行计划经济,认为社会主义建设不需要民法典,民法关系多用行政法令调整。1986年以来,由于实行社会主义市场经济的改革路线,民法典的编纂才被提到立法日程。1995年2月,民法典第十草案向国民公布并征求意见。[1]后又形成公开公布的第十二草案。同年10月28日,越南社会主义共和国第九届国会第八次会议就越南社会主义共和国民法典最终草案进行表决并通过。同日公布,从1996年7月1日施行。[2](P393~396)

《越南民法典》分前言;第1编总则,共八章;第2编财产与所有权,共七章;第3编民事义务与民事合同,共五章;第4编继承,共四章;第5编关于转移土地使用权转让的规定,共六章;第6编知识产权及技术转让权,共三章;第7编涉外民事关系。共838条。《越南民法典》受旧宗主国法国民法典的影响较大,并参照了《日本民法典》、中国《民法通则》、原苏联民法纲要、俄罗斯新民法典第一部和瑞士债务法典。立法中聘请了日本民法学者森岛昭夫教授(现为名古屋大学大学院国际开发研究科科长)参与起草,由于森岛昭夫为侵权行为法、环境法的著名学者,越南民法典关于侵权行为法的规定颇为先进。[2](P4)根据越南国会关于施行民法典的决议,从民法典施行之日起,原《民事合同法》(1991年4月29日)、《住宅法》(1991年3月26日)、《继承法》(1990年8月30日)、《工业所有权保护法》(1989年1月28日)、《著作权保护法》(1994年12月2日)、《关于越南的外国技术转移法》(1988年12月5日)失效。

《越南民法典》使用的语言通俗易懂,并设前言,法典以财产法为中心,这些方面颇似法国民法典。《越南民法典》的前言,是关于立法目的的规定,具体内容和形式与法国民法并不相同。《法国民法典》的前文分6条,效力及于法国的一切法律,而《越南民法典》前文不分条,只设三段分别规定立法目的,效力也仅及于民法。前文的内容包括:越南民事法律是促进民事交易、创造国家经济和社会发展的良好环境的工具;民法典是越南原来的民事法律的继续和发展,是1992年宪法的具体化,在国家法律体系中占有重要地位,以继续解放一切生产力、发挥民主的能力,保证社会公平和关于民事的人权为目标并创造法的基础;民法典保证安定、繁荣的共同生活,保持团结、互助、相爱的传统和风俗习惯,保卫和建设越南祖国,保持、发挥具有长久历史的民族文化特色,遵从社会主义方向,基于国家管理的市场机构建设多形态的商品经济,为达到国民富裕、国家强盛、社会公平和文明的目标作出贡献。

我国从建国初期到1957年先后颁布了一系列民事法律规范。1957年以后,由于忽视了商品经济应有的地位,民事立法几乎一片空白。1979年,改革开放之后,全国人大法制委员会组织民法起草工作。但是,由于当时改革开放刚刚开始,对有些事物的认识还不全面,加之民法的内容广博,因此,没有制订一部《民法典》。随着我国经济体制改革的不断深入,总结30多年来民法立法经验,借鉴、吸收各国民事立法经验、坚持从我国实际情况出发而制订了1986年4月12日的《民法通则》,这部法律是新中国第一部调整民事法律关系的基本法律,具有鲜明的中国特色。《民法通则》共9章,包括基本原则、公民(自然人)、法人,民事行为和、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则等156条。

在内容上,《民法通则》基本包含传统民法总则编的全部内容,又包括了物权、债权、亲属、继承等编的某些基本内容。既肯定了我国经济体制改革的成功经验,又为进一步深入进行经济体制改革提供了法律依据。这部法律适应了我国经济体制改革的迅速发展,为制订我国民法典提供了有益的法律环境和法律理论的经验和基础。

二、民法典的调整对象和基本原则

《越南民法典》第1条第2款规定:“民法典规定个人、法人、其他主体的法的地位,规定关于财产关系、民事交易上的身份关系的主体的权利与义务,制定参加民事关系各主体相应的法准则。”这项规定有三点内容:一是规定主体的法的地位;二是规定各主体的权利义务:三是规定各主体的行为准则。其中内容二为核心,表明民法调整财产关系和交易上的身份关系。从前文开头规定“为促进民事交易”的立法目的及法典的具体内容分析,《越南民法典》是以调整民事交易关系为核心的,是规定交易主体的法的地位、权利义务和交易规则的法典,其第5章虽使用了民事行为、法律行为的概念,但章名却叫“民事交易”,各条均从民事交易角度加以规定,包括民事交易的定义(指民事债权、债务发生、变更、终止的主体一方的法律行为和合同)、效力及条件、目的、形式、解释、无效的种类、无效的后果等。法典调整的财产关系,从民法典规定的平等原则(第8条)分析,是指平等主体间的财产关系,包括土地使用权转让和知识产权中的财产关系。法典调整的身份关系,仅限于民事交易的身份关系,不包括婚姻、家庭方面的身份关系。

《民法通则》第二条规定:“民法调整平等主体的公民之间、法人之公民和法人之间的财产关系和人身关系。”可以看出,我国民法的调整对象中包含财产关系、人身关系和平等主体三个要素。[3](P1)财产关系是人们在以财产为内容而发生的一种社会关系。包含了财产所有和财产流转关系。人身关系是指基于人的自身而与人身不可分割的并不具有直接财产内容的社会关系,包含身份权和人格权。平等主体则是民法调整对象的范围的标准。

《越南民法典》具体规定了11项基本原则,包括:尊重国家利益、公共利益、他人的合法的权利与利益的原则(第2条),即确立、履行民事债权、债务,不得侵犯国家、公共、他人的利益和他人的权利;遵守法律的原则(第3条),即依法履行债权、债务,法无规定依合意,但合意不得违反民法的基本原则;尊重道德、传统的原则(第4条);尊重与保护身份权的原则(第5条);尊重与保护对财产的所有权及其他权利的原则(第6条);根据自由,自主约束和合意的原则(第7条);平等原则(第8条);信义、诚实原则(第9条);负担民事责任的原则(第10条),即当事人不履行或不完全履行债务必须依法承担责任(未规定以过错为要件);和解原则(第11条),国家鼓励当事人合法的和解,纠纷的解诀不允许使用武力或以武力相威胁;适用习惯和法律类似规定的原则(第14条),即无法律规定和当事人合意时适用习惯,或适用法律类似规定,但不得违反民法的基本原则。

《民法通则》中规定的原则有四项,平等原则(第3条,当事人在民事活动中的地位平等);自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则(第4条);意思自治(第5条,公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯);权利滥用之限制(第6条,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策;第7条,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序)。

三、监护制度

《越南民法典》在总则第二章公民第五节中专节规定监护制度,并将监护制度分为未成年人监护和成年精神病人监护两大部分。

越南未成年人监护制度由以下几大部分组成:

(一)被监护人范围。《越南民法典》第67条第2款列举的受监护的未成年人包括以下四种:1·父母死亡,父母未确定的未成年人;2·父母均丧失民事行为能力或父母均为限制民事行为能力人的未成年人;3·其父母被法院判决为限制父母权的未成年人;4·父母还活着但无能力对其履行关心、教育义务的未成年人。

(二)监护人的选任。监护人的选任包括监护人的种类和监护人的资格两大制度。

1·监护人的种类有以下几种:

(1)法定监护人。《越南民法典》第70条为需要监护的未成年人设定了两个顺序的监护人。①同胞兄、姐。在同胞兄、姐、弟、妹没有协议的情况下,具备条件的已成年长兄、长姐必须担任未成年弟、妹的监护人;如果长兄、长姐不具备监护条件,则具备监护条件的己成年的次兄、次姐必须担任未成年弟、妹的监护人。②祖父母、外祖父母。在没有同胞兄、姐、弟、妹或同胞兄、姐、弟、妹不具备监护条件时,具备条件的祖父母、外祖父母必须担任监护人。

(2)选举监护人。《越南民法典》第72条规定,患有精神病或其它疾病不能辨别、控制自己行为的人没有本法典第70条和第71条规定的监护人时,从其近亲属中推举一人担任监护人。该第70条规定的是未成年人的法定监护人,第71条规定的是成年精神病患者或患有其它疾病不能辨别控制自己行为的人的法定监护人。因此,第72条中的“患有精神病或者其它疾病不能辨别、控制自己行为的人”包括患有精神病或其它疾病不能辨别、控制自己行为的未成年人。

《越南民法典》第72条规定的选举监护人的顺序是:没有第70条规定的法定监护人时,从其近亲属中推举一人担任监护人;如果其近亲属中没有人具备监护条件时,其近亲属可从其他人当中推举一人担任监护人;其近亲属未推举监护人时,患有精神病或其它疾病不能辨别、控制自己行为的人所在乡、坊、镇人民政府有责任会同有关基层社会组织推举监护人或建议慈善机构行使监护职责。我们可以看出,受监护人的近亲属及受监护人所在地的乡、坊、镇人民政府有选举监护人的权利。《越南民法典》第74条规定的选举监护人的程序是:a·制作书面文件。文件上须说明推举监护人的理由、监护人的具体权利和义务、被监护人的财产状况。b·推举监护人必须征得被推举监护人的同意。c·推举监护人必须得到监护人住所地区的乡、坊、镇人民政府的确认。

(3)社会与伤兵组织、劳动部门的监护。《越南民法典》第73条规定,在没有法定监护人、推举监护人、也没有慈善机构进行监护时,被监护人由住所地的劳动部门、社会与伤兵组织进行监护。

2·监护人的资格。《越南民法典》第69条规定,监护人必须符合下列条件:①18周岁以上;②有完全民事行为能力;③有保障履行监护职责的必要条件。

(三)监护监督。《越南民法典》第68条规定,监护人住所地的乡、坊、镇人民政府和本法第72条规定的监护人的选举人有责任对监护人的监护进行检查、监督,及时了解、解决被监护人提出的涉及监护的建议、申诉。可见,《越南民法典》对监护采取政府机关监督与亲属监督双重监督机制。

(四)监护的内容。《越南民法典》主要从监护人的义务的角度对监护的内容加以规定。根据《越南民法典》第75条规定:15周岁以下的未成年人的监护人有下列义务:(1)关心、教育被监护人。关心、教育受监护的未成年人是监护人对被监护人进行人身监护的重要内容。关心、教育的主要内容和目的是照顾被监护人生活,保障被监护人身心健康成长。(2)被监护人的民事交易活动。法律规定的15周岁以下的未成年人可以确立、实现的民事交易除外。(3)管理被监护人的财产。(4)维护被监护人的合法权利、利益。《越南民法典》第76条规定了15周岁以上18周岁以下的未成年人的监护人的义务。根据其第76条规定,15周岁以上18周岁以下的未成年人的监护人除不再负有对被监护人人身监护(关心、教育)的义务外,其它义务与15周岁以下的未成年人的监护人义务基本相同。该法第78条规定监护人有下列权利:(1)对受监护人财产的使用权。监护人有权使用被监护人的财产以支付被监护人的必要需求。(2)支出费用求偿权。为管理被监护人的财产支出费用可得到补偿。(3)法定权。监护人有权被监护人确立、实现民事交易活动,维护被监护人的合法权利、利益。第79条对监护人管理被监护人财产,被监护人进行民事活动从下面几个方面进行了限制。(1)监护人应当像管理自己的财产一样管理被监护人的财产。(2)监护人使用、处分被监护人的财产必须是为了实现被监护人的利益的目的。(3)监护人将被监护人的大部分有价值的财产用于出售、交换、出租、借贷、抵押、交付定金等必须得到监护人住所地的乡、坊、镇人民政府的同意。(4)监护人不得将被监护人的财产赠与他人。监护人与被监护人之间的涉及到被监护人财产的一切民事交易无效。

(五)监护的更换和终止。《越南民法典》分别设有监护人的更换和监护的终止两种制度。依该法第80条第1款的规定,在下列情况下必须更换监护人:第一,担任监护人的人不再具备监护条件。第二,监护人死亡或被人民法院宣布为限制民事行为能力人,丧失民事行为能力人。第三,监护人严重违反监护责任,主管部门作出决定。第四,监护人提出建议要求更换,并且有人具备监护条件时。依该法第80条第2款规定,第一,更换法定监护人时,本法典第70条规定的人是法定监护人。第二,如果没有法定监护人时,依照本法第72条推举监护人。第三,没有推举监护人,没有慈善机构进行监护时,由劳动部门、社会与伤兵组织进行监护。(3)更换监护人的程序。与推举监护人的程序相同。(4)推举监护人移交监护。该法第81条对推举监护人移交监护的期限、程序进行了规定。第一,移交期限。更换推举监护人时,自有新的监护人起15日内,原监护人必须向新的监护人移交监护。第二,移交程序。移交监护必须形成书面文件,其中证明移交理由和移交时被监护人的财产状况。由监护选举人和新的监护人住所地的乡、坊、镇人民政府的代表证明并确认移交。由于监护人死亡,监护人被宣告为限制民事行为能力或丧失民事行为能力人而变更监护人时,监护人选举人要制作备忘录,证明被监护人的财产状况,监护过程中发生的权利,义务等事项以便移交给新的监护人。制作备忘录须由原监护人所在地的乡、坊、镇人民政府的代表进行监督。

该法第82条、83条分别规定了监护终止的原因和后果。(1)监护终止的原因。依该法第82条规定,未成年人监护终止的原因有:第一,被监护人取得完全民事行为能力。第二,被监护人死亡。第三,被监护人的父母已经具备条件实现其权利和义务。(2)监护终止的后果。依该法第83条规定,监护终止有如下后果:第一,清算受监护人财产。监护终止时,自监护终止之日起3个月内,监护人必须清算被监护人或被监护人父母的财产,在被监护人死亡时,自终止监护之日起3个月内,监护人必须清算死者的继承人的财产,如果期限届满仍未确定继承人时,由监护人继续管理被监护人的财产直至其财产按照继承法的规定得到解决并通报监护人住所地的乡、坊、镇人民政府时为止。财产清算必须在监护人选举人和监护人住所地的乡、坊、镇人民政府的监护下进行。第二,监护人的事务移交。监护人为了被监护人的利益而进行的各种民事交易中发生的各种权利义务,在被监护人取得完全民事行为能力时,应移交给被监护人,在被监护人死亡时,移交给被监护人的继承人。

四、民事主体

越南民法典关于民事主体的规定,包括个人(第2章),法人(第3章),户、合伙(第4章)。而《民法通则》中对于民事主体的规定,公民和法人,在公民的规定中有个人合伙,在法人中有企业法人、机关、事业单位和社会团体法人等专门规定。

1·个人

越南民法典规定,年满18岁的人为成年人,除法律特别规定的情况外,均具有完全的民事行为能力,不满6岁的人无行为能力,满6岁的未成年人为限制行为能力人。心神丧失或因其他疾病不能认识自己行为时,经利益关系人申请,法院宣告其丧失行为能力。因注射或吸食麻药或其他刺激物而散失家属财产的人,经利益关系人申请,法院做出宣告限制其行为能力的决定。以上宣告事由消失,法院取消宣告。对个人的人格权,法典作了专节(第2节)规定,包括姓名权,姓名变更权,确定民族的权利,肖像权,保障生命、健康、身体安全的权利,保护名誉、人格、威信的权利,隐私权,婚姻权,夫妻平等权,离婚权,收养养子的权利及被确认养子的权利,对国籍的权利,保障居住安全的权利,信仰的自由权与宗教的自由权,迁徙、居住的自由权,劳动权,经营的自由权,创造的自由权。

《民法通则》第二章规定的是公民,根据公民的概念,应是具有一国国籍的自然人,从我国法律中规定的公民不仅只是针对具有一国国籍的自然人,和越南民法中个人是一致的。我国民法规定年满18周岁的为完全民事行为能力人,除法律特别规定的情况外,同时我国法律还规定年满16周岁以上不满18周岁的公民,能够以自己的劳动取得收入,并能维持当地群众的一般生活水平的,可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。十周岁以上的未成年人、不能辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人,可以进行与其年龄、智力或精神状态相适应的民事行为。不满十周岁的未成年人和不能完全辨认的精神病人为无民事行为能力人。对于限制民事行为能力和无民事行为能力的精神病人,需利害关系人的申请,由法院做出判诀。

对于人身关系所规定的权利,我国法律规定了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、著作权、发明权、婚姻自、夫妻平等权、(妇女、儿童、老人)受法律保护权、残疾人的合法权益受法律保护权。另外,对于公民的户籍和住所,《民法通则》与越南民法的规定也各有特点,《民法通则》第15条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”没有更加详细的划分。越南民法典则规定的较为详细。第48条对住所作了规定,公民的住所是指公民经常生活、居住的户口所在地方。如果公民没有常住户口和没有常住地时,该公民的住所是暂时居住并有暂住登记证的地方。对于未成年人的住所的规定是第49条,并有两种规定,一般而言,未成年人的父母的住所是未成年人的住所:如果未成年人的父母的住所不同,则在其父母的住所中未成年人经常的生活地是其住所。对于未成年人满15岁后,在征得其父母的同意时可以有与其父母不同的住所,法律另有规定的除外。此外,越南民法典对被监护人、夫妻、军人、从事流动职业的人也有关于住所的规定,这是越南民法典与我国民法的最大不同,也体现了越南民法的特点。在夫妻的住所规定中(第51条)夫妻的住所是按照公民一般的住所规定的,但是在夫妻双方有协议的情况下,夫妻可以有不同的住所。军人的住所规定在第52条,现役军人的住所是军人所在部队的驻地。对军队军官、职业军人、国防工人及职员的住所是部队驻地。依照法律有特殊情况的除外。第53条规定的是从事流动职业的公民的住所,在舰船上或其他流动设施上的从事流动职业的公民如果没有公民的经常生活、居住的户口所在地的住所时,舰、船或其他流动设施的注册地是其住所。

2·法人

越南民法典关于法人的规定,较有特点的是法人的种类(第2节),包括:①国家机关、武装力量单位,它们实行国家管理机能、文化与社会活动,非以经营为目的,参加民事法律关系时为法人,用从国家取得的经费承担民事责任(而非占有、使用的一切国家财产),在有收益活动的情况下,用收益活动所得对相关的活动承担民事责任;②政治组织,政治、社会组织,是为实现政治、社会目标管理、使用、处分属于自己所有财产的组织,参加民事关系时是法人,其成员不得分割其财产,除法律规定不能用来承担民事责任的财产外,用自己所有的财产承担民事责任;③经济组织,包括国有企业、合作社、有限公司、股份公司、外资企业及具备法人条件的其他企业。经济组织法人必须经国家机关认可并具有章程,用自己的财产承担民事责任;④社会组织,社会、职业组织。该组织必须根据国家机关的许可而设立,须有章程,为会员的一般需要和组织目的由作为会员的个人、组织交付财产或会费,参加民事关系时,是法人,用自己的财产承担民事责任;⑤社会基金、慈善基金法人;③符合法人条件的其他组织。越南民法典关于法人的规定,均限于参加民事关系,明确区分了公法领域与私法领域,在社会主义民法史中具有进步性。

与越南民法相比,我国的法人规定较为简单,《民法通则》第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”全民所有制企业,集体所有制企业在满足一定条件,并且取得主管机关核准登记,可以取得中国法人资格,在我国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记,具有中国法人资格。我国法律规定的法人种类是比较特殊的,具有我国自己的特色,这些法人主要包括:企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。在企业法人的法律规定当中,我们可以看出,企业法人可以有两种分类:一种是根据所有制性质和外资参与方式,法人有国有企业法人、集体企业法人、私营企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。如果按照企业的组合形式,企业法人有单一的企业法人、联营的企业法人和公司法人。

3·户、合伙

越南民法典中还有关于户、合伙的规定。户也就是家庭户,作为独立的民事主体,包括:①限于基于土地使用关系,农、林、渔业生产活动及法律规定的其他生产、经营活动,具有共有财产进行共同经济活动的家庭,为相关民事关系的主体;②与宅基地相关的户,是与宅地相关的民事关系的主体。户主为家庭户共同利益的代表,户主由父、母或家庭中成年的成员担任。在民事关系中,户主可以授权其他已经成年的成员代表自己确立实现民事行为。户的共同财产包括由各成员共同创造的财产、接受的赠给全体成员的财产及经全体成员协议作为户的共同财产的其他财产。对于民事责任,户,用户的共有财产承担民事责任,不足部分,其成员用自己的财产承担连带责任。

我国《民法通则》中没有关于户的规定,而是规定了个体工商户、农村承包经营户。第26条规定:“公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商经营的,为个体工商户。”个体工商户的经济性质是个人所有制,以个人或家庭占有生产资料从事工商业经营。在承担民事责任方面,个人经营的,以个人的财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。个体工商户承担的民事责任是无限责任。

对于合伙,越南民法典第121条规定,合伙是为一定事业,共同出资、共同劳动、共享利益、共负责任的3人以上的个人组成的组织,这个组织成为民事主体,在合伙合同的基础上,还需要得到所在乡、坊、镇的人民政府的确认。是相应民事关系的民事主体。合伙,用合伙共有财产承担民事责任,不足部分,由其成员按相应出资负连带责任。我国《民法通则》中对于合伙的规定与越南民法典中合伙规定基本是一致的。但也有不同之处,《民法通则》第30条和第52条规定,我国的合伙有个人合伙、法人合伙和非法人组织合伙。对于个人合伙法律规定,两个以上的公民之间以协议为基础,以共同出资、经营和共同享有利益,共负责任的一种联合。两个以上的法人或非法人组织之间也可以按照一定的协议,为共同的目标进行合伙。

五、财产与所有权

越南民法典第2编为“财产与所有权”,没有使用“物权”的概念。本编分为总则,财产的种类,所有权的内容,所有形态,所有权的取得、终了,所有权的保护,关于所有权的其他规定等7章。较有特点的为所有形态一章。

所有形态分为全民所有,集体所有,私人所有,社会组织、社会职业组织所有,混合所有,共有等7种。

全民所有的财产,包括土地、山林、河川、湖沼、水源、地中的埋藏资源、海洋、大陆架和空中资源,国家投入到各行业及经济、文化、社会、科学技术、外交、国防、安全保障各方面的企业、设施的资本与财产,及法律规定是国家财产的其他财产。在越南,一切土地均归国家所有。国家是全民财产的所有者,全民行使所有权,政府对全民财产统一管理,按照其目的及效率性、节约性而使用。国有企业经营管理的财产属全民所有,国有企业享有管理、使用权。国家机关、各武装机关对国家交付的财产享有管理权和基于法律规定目的使用权,所有权归属全民所有。国家交付给政治组织,政治、社会组织的财产属全民所有,政治组织,政治、社会组织享有管理、使用权。以上规定,在社会主义财产法史上具有独创性,基本理顺了国家与国有企业、国家机关以及其他接受国有资产组织的财产权与国家所有权之间的关系。

政治组织及政治、社会组织所有的财产,包括:成员赠与财产及其他依法取得的财产,国家将全民财产所有权转让给该组织的财产(只转让管理、使用权的不属该组织所有)。这一规定,在社会主义立法史上,也是具有独创性的,它改变了源自前苏联的那种一切政治及政治、社会组织的财产均属国有的传统,理顺了这些组织与国家之间的财产关系。

集体所有是指基于自主、平等、民主、共同管理及共同受益原则,为实现章程规定的共同目的,由个人、户共同出资,协力进行生产经营的合作社及稳定的其他集体经济形态的所有。集体所有的财产包括:成员赠送、生产经营的合法收入、基于国家保障的收入、根据依法规定的其他利益获取的财产。法律规定集体成员对集体所有的财产,享有优先购入、借贷、租赁等权利。

私人所有是指对自己的合法财产的个人所有。私人所有的财产包括:合法收入、储蓄、房屋、生活资料、资本、天然孳息、法定孳息及个人的其他合法财产。法律规定属于私人所有财产的数量、价值不受限制,法律规定不得为个人所有的财产个人不享有所有权。

社会组织、社会职业组织的所有是指根据章程为实现各成员的共同目的的组织所有,其财产包括:成员赠送的财产、为公共受赠的财产及依法取得的其他财产。

混合所有是指不同经济形态的各所有者为实现其利益而出资并进行生产、经营的财产所有,其财产包括:各所有者的出资,通过生产经营获取的合法利益及依法获取的其他利益形成的财产。共有是指对财产的复数(多人)所有,包括按份共有和共同共有。各共有人对共有财产享有共有权。共同共有包括夫妻共有、共同体的共有(指族、村、宗教共同体及其他共同体的所有)。

以上关于所有形态的规定,突破了以往社会主义民法按所有制形式划分为国有,集体所有和个人所有的模式。

我国《民法通则》第五章民事权利第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权,规定了财产和所有权,没有“物权”的规定。在所有权中规定了比较有我国特色的所有制形式,第73条规定:“国家财产属于全民所有。”第74条规定劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有,包括(1)法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等;(2)集体经济组织的财产;(3)集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施;(4)集体所有的其他财产。

在其他的条文中,例如第80条、第81条、第82条规定:国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。国家所有的矿藏,可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采,也可以依法由公民采挖。

国家保护合法的采矿权。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权,受法律保护。国家所有的矿藏、水流,国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。国家所有的土地,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他非法形式转让。

从以上的法律规定中可以看出,我国目前存在的所有权种类主要包括:国家所有权、劳动群众集体组织所有权、公民个人所有权、社会团体所有权四种形式。国家所有权的客体非常广泛,即任何财产都可以成为国家所有权的客体。而且,国家所有权还表现了权能分离的必然性。根据我国民法,国家所有权是指国家对于财产享有占有、使用、收益和处分的权能。这些权能当然可以由国家行使,但是由于国家所有权的客体太广泛,凡事都由国家直接行使所有权是不现实的,特别是改革开放以来,客观的经济规律要求原有的国家所有权的行使方式应该有所改变,实现国家所有权与经营权的适当分离,使政府不再直接经营企业,使企业真正成为自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任的法人。在《民法通则》中充分体现了我国的这一特点。

六、民事行为

越南民法典对民事行为的规定较有特点,将其称为民事交易。其中第130条规定:“民事交易是单方法律行为或公民、法人及其他主体旨在设立、变更或终止民事权利、义务的合同。”从规定能够看出,民事交易是一种单方行为或合同。在第131条规定民事交易有效的条件:“1·参加民事交易的人具有民事行为能力。2·交易的目的和内容不违反法律、社会道德。3·参加民事交易的人完全自愿。4·交易形式符合法律规定。”从这条规定中,我们可以看出,其实民事交易实际上就是民事法律行为。我国《民法通则》第54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力。(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”从两国的法律规定可以看出,我国的民事法律行为规定的内容更广泛些,但有效条件基本是相同的。

越南民法典还规定了这些内容:民事交易的形式(口头形式、书面形式、行为形式)和目的(交易的各方在进行民事交易时希望获得的合法利益);民事交易的解释,应当按照当事人各自的真实意思进行,为了体现公平的原则,在民事交易的解释中要保护势力较弱的一方,以该方的解释为准。无效民事交易及其后果的规定有以下几种:1·对于缺乏民事交易有效要件之一的为无效;民事交易无效自确立时就不在各方之间产生民事权利、义务,各方应当恢复到交易确立前的状态,应返还原物,不能返还原物的应当退还现金,有过错的一方应当赔偿损失;2·违反法律规定的、违道德的为无效的民事交易,对于交易财产以及孽息、收益予以没收上缴国库;3·虚假交易的无效,当事人各方以虚假的民事交易掩盖另一个民事交易时,虚假的民事交易无效,被掩盖的民事交易依然有效,法律有规定被掩盖的民事交易无效的除外,而且如果确立的交易目的不在各方之间产生权利、义务,则该确立的民事交易视为无效:4·不符合民事交易形式的民事交易无效,在法律规定有要式条件的情况时,民事交易必须按照法律规定的要件才能成为有效。如果一方有过错导致民事交易无效的必须承担赔偿责任;5·民事交易是由未成年人、丧失民事行为能力人、限制民事行为能力人确立、实现的,如果按照法律的规定该交易必须由其人确立、实现时,根据其人的要求,人民法院可以判决该交易行为为无效的民事交易。一方明知与自己进行交易的另一方是未成年人、丧失民事行为能力人、限制民事行为能力人而依然与之进行交易时,必须根据未成年人、丧失民事行为能力人、限制民事行为能力人的人的要求赔偿其损失。6·有误解的民事交易中,因误解的一方有权要求另一方变更交易中有误解的内容,如果另一方对交易有误解的一方提出的变更交易中有误解的内容的要求予以拒绝时,对交易内容有误解的一方有权请求人民法院宣告交易无效。当民事交易因对交易内容有误解而无效时,引起误解发生的有过错的一方必须赔偿损失;7·因欺诈、胁迫使民事交易无效,当民事交易的一方受到欺诈或胁迫时,有权请求人民法院宣告该民事交易无效,施行欺诈、胁迫的一方必须赔偿另一方的损失。施行欺诈、胁迫一方的交易财产、孳息、收益亦予以没收上交国库。8·因民事交易确立人不能辨认自己的行为造成民事交易无效,明知道或应该知道对方不能辨别、控制自己的行为而与之确立民事交易的,必须赔偿对方损失。

我国《民法通则》中对于民事法律行为效力规定为无效和可变更可撤销两种,民事法律行为因下列原因无效:1·无民事行为能力人实施的:2·限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为;3·一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;4·恶意串通,损害国家、集体或个人利益的;5·违反法律或社会公共利益的;6·经济合同违反国家指令性计划的,7·以合法形式掩盖非法目的的。与越南民法典不同的是,我国民法将误解所发生的民事行为规定为可以变更或可以撤销的行为,这样的规定比越南民法的规定更灵活,有利于社会经济活动的安全性,另外,显失公平也是可以变更可以撤销的民事行为,如果民事行为被撤销,那么该行为就相当于无效的法律行为,从一开始就为无效。如果变更为有效民事行为,则按照有效民事行为履行。对于无效民事行为的法律后果,我国民法与越南民法的规定是一致的。

七、越南民法典对制定我国民法典的启示

越南民法典的诞生对制定中国民法典具有特殊的借鉴意义,这不仅是因为这两部民法典是新制定的民法典,反映了自德、日民法典以来一个世纪的人类社会的进步与民法科学的发展,还因为越南是实行社会主义计划经济体制的国家,与我国有看类似的历史,现在又都实行市场经济体制,尽管越南改革的发展方向不同,但越南民法典反映的现代市场经济的共同规则的规定可能对我国更有借鉴意义,而越南民法典的社会主义特色或许更值得我们思考。以下,仅略谈三个问题:

(一)如何处理“物权”“财产权”“知识产权”的关系

就近代民法的发展历史而言,较早制定民法典的法国使用了“财产”、“财产权”的概念,而相隔差不多百年的德国民法典使用了“物”与“物权”的概念。有学者指出,“20世纪后期,国外一部分国家民法的发展,有返回法国民法制度的趋势。”[4]越南民法典即如此,其第二编颇似法国民法典第二编,使用的是“财产”与“所有权”,该编详细规定了财产的分类,没有使用“物权”概念,关于土地使用权独立为一编。我们仍主张物权的概念,因为物权的概念和法律特征高度抽象出所有权及其他物权的共性,有助于科学认识这些财产。

越南民法典将知识产权独立为一编。有学者认为,这就不能体现知识产权的公法性规范。我国制定民法典,对此该如何处理?知识产权虽涉及财产权,但它与传统意义上的物权具有不同的本质特征,其保护对象的信息可以同时被许多人使用,并可以无限复制并同时使用。[5](P175)2003年3月于云南丽江举行的中国民法典草案国际研讨会上,有代表认为,应该有条件地在民法典中写入知识产权制度。民法典对知识产权制度作一般性,而非详细性规定,知识产权法作为单独的立法依然存在。这样做理由如下:首先,Trips中明确了知识产权是一种私权,民法典作为最有权威性的民事基本法,有必要对其予以明确;其次,知识产权应该是受民法典保障的权利,在民法典中对其进行定位,有助于其地位的提高;最后,知识产权制度实际上已经为我国民事立法所规定。同时,知识产权的变化快、涉及公法性规范等自身特点又决定了其必须单独立法。

(二)关于民事主体的种类

首先涉及到关于有生命体的个人在民法典中使用何种概念的问题,我国民法通则用“公民”,其他民事法律也使用“公民”一词,但从历史看,这是不分公私法而将民法视为公法的产物,在当代市民社会条件下,这个问题应当重新认识。就日文版的俄、越民法典用语而言,越南民法典使用“个人”一词。由于语言和资料原因,笔者无力考证越民法典用语的原词语义,但这无关紧要,仅就我国普遍承认公私法划分和民法是市民法而言,使用“市民”一词无疑是最为妥当的选择。

另一个问题就是除了公民、法人之外,如何对待国家及户、合伙和其他不具备法人条件的组织的民事主体地位问题。国家的问题不大,可作特殊民事主体对待,叫做“国家法人”也未尝不可。户、合伙等是不是独立的民事主体,我国民法通则的规定显然是作为公民、法人的特殊形式规定的,于公民一章规定个体工商户和农村承包经营户,于法人中规定联营,包括合伙型联营。这样的规定显然不能包括所有的户和所有的合伙,而将来的民法典应对户、合伙及其他共同体做出全面规定才符合市民社会的实际,那么民法通则体系基础上是根本不可能做到的,因为逻辑上所有的合伙显然不都是法人作为民事主体的特殊形态。对此,越南民法典将户、合伙规定为独立的民事主体。就具体内容而言,越南民法典就市民社会“户”的组织形态作全面规定,包括无遗。我国民法学者也有主张民法应规定合伙为独立主体[6],对此,我们主张学习越南民法典,规定户、合伙及其他共同体为独立的民事主体。除了社会实际的需要外,在理论上也可以做出合理的解释,即改变一下观察问题的角度:第一,以往对民事主体的认识,限于能独立地参加一切民事关系,如公民参加法律关系的能力无区别,某类法人参加的社会关系也相同,如同是钢铁厂,参加的法律关系相同,法律能力无区别,这显然有点与计划经济一致。基于这一标准,户和合伙就不是独立的民事主体。而不作这种相同的类比,仅以能参加相应的民事法律关系作为独立主体的标准,户与合伙当然就是独立主体了。第二,以往以独立负民事责任为条件,而户与合伙不能完全用其财产负责,有时需其成员用自己的财产负连带责任,因此不是独立主体,而着眼于对债权人的保护,即以足以保护债权人为条件,不管是否独立承担责任,则户与合伙也当然是独立的民事主体了。所以,旧理论不符合新情况,就要打破旧理论而创立新理论,理论随实践发展,而不能让理论束缚实践。

民法典代位权行使的条件篇4

关键词：“买卖不破租赁”租赁物所有权变动占有

一，“买卖不破租赁”制度的适用瑕疵

“买卖不破租赁”从其字面意义上看，是指租赁物在租赁期间发生所有权变动的，租赁合同继续有效，即承租人并不因租赁物的所有权发生变动，而丧失对租赁物的占有和利用。该制度是一项存在于德国的传统制度，其赋予了租赁权的对抗效力，是租赁权债权化的具体体现。“买卖不破租赁”制度在保护承租人的权利，保护交易安全和维护社会关系的稳定方面有着重要的意义。我国《合同法》第229条的规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，从根本上确立了这一制度，但是，在我国的司法实践中，对该法条的理解和适用上存在着很大的争议，租赁权的对抗效力在适用范围、适用条件和法律适用等方面存在着缺陷，具体有：

第一，在租赁物的范围上，我国《合同法》没有区分动产租赁和不动产租赁，这样的规定是否合理？

第二，我国《合同法》第229条规定的“所有权变动”的情形具体包括哪些？是否包括一些特殊的所有权变动，如因所有权人抛弃而取得，因征用、强制执行或破产拍卖而取得？并且他物权的变动是否也适用于本条？

第三，租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则的适用要件？租赁合同生效后，承租人因为指示交付或者占有改定等交付方式，没有占有租赁物时，是否适用《合同法》229条的规定？

二，“买卖不破租赁”制度的产生初衷

在罗马法的传统中实行的是“买卖破租赁”的原则,即虽然物的出卖并不真正使租赁解除,租赁关系仍然在承租人和出租人之间存在,但是此等租赁关系不能对抗新的物之所有权人,当承租人被驱逐出土地时,他只能对出租人或其继承人行使诉权。2这一原则使得承租人经常处于被驱逐的境地。为了保护承租人的法律地位，皇帝通过积极的干预，出现了保护承租人的法律规定：皇帝敕令规定凡买卖中附有维持租约效力的条款的,买受人即有遵守的义务,这样,通过承认当事人约定的租赁不受买卖影响的条款的效力,从而限制了“买卖破租赁”的原则3根据学者的具体考察，1794年的《普鲁士普通邦法》将租赁权作为一项物权。但在《德国民法典》的起草过程中，它的第一个草案仍遵循了罗马法的传统。既没有采纳《普鲁士普通邦法》的直接将租赁权作为物权的做法，也没有规定租赁权的对抗效力。但因此之故，遭到了来自《普鲁士普通邦法》适用地区的强烈反对。最后《德国民法典》的第二个草案对此做出了折中，在“债务关系法”编的第571条(现在的第566条)规定了“买卖不破使用租赁“规则。4至此，我们才可以说《德国民法典》所确定的租赁权的对抗效力，在其社会背景下成为了保护住房承租人的有力工具，也正是在住房租赁的意义上，租赁权对抗效力体现了这样的立法政策，即王泽鉴先生所言的保护处于经济上弱者地位的承租人。5

由此可见，“买卖不破租赁”原则创立的初衷就是为了保护处于弱者地位的承租人的权利。当今社会经济的快速发展，土地价格的不断上涨，使得很多人买不起房子，因此，越来越多的人会选择承租他人的房屋，“买卖不破租赁”的原则显得尤为重要。因此，我国《合同法》更加的有必要将这一制度规范的趋于完善。

三，通过比较各国的立法例来解决我国《合同法》229条的缺陷

（一）租赁物的范围

关于租赁物的范围问题，1988年最高人民法院的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(简称《民通意见》)第119条第2款规定:“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《民法意见》将适用客体的范围限制为“私有房屋”，而我国《合同法》笼统的描述为“租赁物”，没有区分动产租赁与不动产租赁。那么，对于“买卖不破租赁”这一制度是否有必要区分动产租赁与不动产租赁呢？或者是有必要限制适用客体的范围吗？

《德国民法典》第571条第1款规定:“出租的住房在交给承租人后,被出租人让与给第三人的,取得人即代替出租人,加入在出租人的所有权存续期间由使用租赁关系产生的权利和义务”。根据该规定，“买卖不破租赁”适用于住房的使用租赁。另外，根据《德国民法典》第578条的规定，“买卖不破租赁”还适用于土地的使用租赁、住房以外的房屋以及已登记的船舶的使用租赁。可见，《德国民法典》在该原则的适用客体范围上较广，不仅适用于房屋租赁，还适用于土地租赁和已登记的船舶租赁，但是并没有规定使用于动产租赁。

1804年《法国民法典》首次在民法典中规定了“买卖不破租赁”原则的条款。该法典第1743条规定：“如出租人出卖租赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定期限的租赁契约的房屋或土地承租人；但于租赁契约中保留此项权利者，不在此限。”《法国民法典》关于“买卖不破租赁”原则的适用范围相比较德国没有那么广泛，仅适用于房屋租赁和土地租赁，但是相同的是都不适用于动产租赁。

《日本民法典》规定更为简洁更为审慎，其第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”

可见，尽管德、法、日的民法典关于“买卖不破租赁”原则的适用客体的范围不尽相同，但都区分了动产租赁和不动产租赁，并且都不适用于动产租赁。笔者认为，对于一般的动产租赁物，承租人在市场中很容易找到可替代物，租赁物所有权转让后对其影响不大。而对于住房租赁，该住房关系到承租人的基本生活条件，是否“破租赁”密切关系到承租人的利益，因此，“买卖不破租赁”应当区分动产租赁与不动产租赁，应当适用于不动产租赁，以及特殊动产，如船舶、飞机等的租赁。

（二）适用的所有权变动的情形

关于适用的所有权变动的情形方面，根据《德国民法典》第571条第1款的规定可知，“让与”不仅包括买卖之物权变动的情形，还适用于其他的物权变动情形，因此，《德国民法典》的“买卖不破租赁”原则更精确的讲是“让与不破租赁”。并且，《德国民法典》第577条规定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又设定第三人权利的，因行使上诉权利而剥夺承租人由合同约定的使用时，准用571至576条的规定。”由此可以看出，《德国民法典》上“买卖不破租赁”同样适用于他物权的设立，包括用益物权的设立，实现抵押权的司法拍卖等情形。与《德国民法典》关于适用的所有权变动的情形规定不同，根据《法国民法典》第1748条的规定，“买卖不破租赁”仅适用于买卖租赁物的情形。而《日本民法典》对于该问题规定的是“取得物权”的方式，并没有具体的规定具体的情形。

我国《合同法》所规定的“所有权变动”的情形，按“所有权变动”的定义，指的是所有权的取得、变更和消灭。至于变更的主体、内容，以及所有权的取得是原始取得还是继受取得，我国《合同法》并没有具体的规定。《法国民法典》仅限制于买卖太过狭窄，而《德国民法典》对于所有权变动情形的规定时较为严密的。并且，我国《合同法》仅限制于“所有权的变动”上，也过于狭窄，因为土地承包经营权或者是国有土地使用权出租期间，土地承包经营权或者是国有土地使用权发生转让的情形，并不是所有权的变动，但是，若该情形不适用于“买卖不破租赁”的规定，对承租人是不公平的。因此，我国《合同法》应借鉴《德国民法典》的规定，严密设定“所有权变动”的情形，而且应当适用于他物权的设定。

最有争论的是，租赁权的对抗效力是否适用于公用征收和强制执行中的强制拍卖？

笔者认为，公用征收为原始取得是该物权变动情形不适用于“买卖不破租赁”的原因之一，另外，公用征收是国家为了公共利益而行使公权力的行为。不仅被征收物的所有权人应当为了公共利益作出让步，承租人也应当对公用征收作出让步。因此，公用征收之情形下，承租人的租赁权没有对抗效力。

至于强制执行中的强制拍卖，不同于实现抵押权的司法拍卖，是没有适用该原则的余地的。而且，最高人民法院新近颁布的《关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题的规定》较彻底的贯彻了公法说的强制拍卖理论，因此，强制拍卖并不能使适用“买卖不破租赁”。但是，租赁人因此而受到的损失应当有向出租人请求损害赔偿的权利。

（三）租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则的适用要件

租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则的适用要件？租赁合同生效后，承租人因为指示交付或者占有改定等交付方式，没有占有租赁物时，是否适用“买卖不破租赁”的原则呢？

从《德国民法典》第571条第1款的规定“出租的住房在交给承租人后”可以看出，适用“买卖不破租赁”的原则必须满足租赁物已履行了交付的要件。而《法国民法典》的第1743条的规定并没有将交付作为适用“买卖不破租赁”的必要条件，而是规定不动产必须经过公示，才能适用该原则。《日本民法典》对于租赁物是否交付的适用于《法国民法典》主张一致。

我国《合同法》对此并没有做出明确的规定。笔者认为，《德国民法典》将占有租赁物作为适用“买卖不破租赁”原则的必要要件，太过僵硬。因为，《德国民法典》明确的将适用该原则的客体范围限制为不动产和船舶等特殊动产，这些客体上物权变动必须经过公示，公示是其物权变动的要件。与动产是以交付为其物权变动的公示方式不同的是，不动产是以登记为其物权变动的公示方式。因此，《法国民法典》与《日本民法典》的规定更为合理。在我国，有关不动产的租赁都设有特别法规制，在各特别法上都设有登记之要求，因此，我国因效仿《法国民法典》与《日本民法典》以登记作为产生租赁权的对抗效力的要件，而不应以占有作为产生对抗效力的要件。

四，《合同法》229条的缺陷与修改

上述分析表明，我国《合同法》229条的规定太过于抽象，有很多的漏洞，对司法实践造成了许多的困难，因此，有必要作出恰当的修改。

第一，《合同法》229条所规定的租赁物的范围太过宽泛，应当区分动产租赁与不动产租赁，一般动产租赁不适用“买卖不破租赁”，不动产租赁与船舶、飞机等特殊动产租赁可适用该规定。

第二，《合同法》229条规定的“所有权的变动”情形较为狭窄，而且不精确，应当效仿严密的《德国民法典》关于该条的规定，同时适用于他物权的变动。同时，应该明确，公用征收与强制执行的强制拍卖不适用该条规定。

第三，《合同法》第229条应当明确登记为产生租赁权对抗效力的要件，而交付并非产生对抗效力的要件。注释：

1，《论租赁权的对抗效力-兼论《合同法》第229条的缺陷与修改》，黄文煌，《清华法学》2010年第二期。

2，【意】彼德罗.彭梵得:罗马法教科书(2005年修订版),黄风译,中国政法大学出版社，2005年版,第289页。

3，周：罗马法原论(下册),商务印书馆1994年版,第723页。

民法典代位权行使的条件篇5

“每一个法律制度或法律概念都是一个系统或语境的一部分，它从这个系统或语境中确定自己的意义。变换语境后，每个孤立部分的含义在重组时，便与它们在先前的语境中所具有的含义毫无关系。”〔1〕因此，对《德国民法典》中先买权之法律技术性质的解读，受制于德国的法律体系的特殊属性（历史、哲学、分析〔2〕）。

英美法的法律思维方式与德国乃至大陆法系有着很大的差异。在普通法法学家思考和谈论着地主与佃户、买方与卖方、委托人与人的关系时，在普通法的律师们按照关系，按照包含在这一关系中并在为这一关系的实现所需要的相互权利和义务的承担中所遇到的偶发事件去理解法律问题时，〔3〕现代罗马派法学家们却思考和谈论着租赁契约、买卖契约、委任契约，其思考的重心不是关系，而是意志-法律交易，按照行为人的意志和行为的逻辑含义理解法律问题。〔4〕

“罗马法体系是19世纪法律科学中伟大的实际成果之一，……所有的规则与原则都具有内在一致性，每一条规则与原则都构成了一个和谐整体的一部分。它为我们提供了一幅理想法律体系的图画。”〔5〕就《德国民法典》形成的历史过程来看，〔6〕拉伦茨说：一部法典的思维方式，在很大程度上取决于立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。德国立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，而其时的德国法律科学以其高度发达的抽象能力，有能力向立法者提供必要的一般概念和表达方式时，〔7〕意图统一四分五裂的德国私法〔8〕进而实现国家统一的《德国民法典》是怎样完成体系化〔9〕的任务呢？对纷乱的地方性法律进行的统一化〔10〕需要寻找坚实的契合点，以建立各种地方性法律的关联性和一致性。较优的视角便是概念定义了：在里士多德-经院哲学的模式里，定义乃具备属加分殊格式的对事物本质的表述，定义指出被界定物所属的一般范畴（属）加上在此范畴中借以区别其他实体的特性（种差）。既然定义的格式涉及属的概念的形式，依据此属概念，一些原本相互孤立的法律便联系起来了；这种关联化使它们之间的异同暴露出来，并使次级种类的个性化成为可能。〔11〕应用这种视角，便将各种各样的法律放到宽广的种类中加以考察，而这些种类本身又在更加富有包容性的种类中得到安置。因此，定义就在于将一种法律纳入一种依逻辑分级的概念体系之中。〔12〕于是，作为法典外部体系的概念体系〔13〕就有了坚实的基础。〔14〕再来看看《德国民法典》的形式体系-总、分则的体例。“总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向”〔15〕又是如何体现并完成的呢？这需要一个全新的视角以完成。毫无疑问，《德国民法典》做到了这一点。试推究如下：当我们在最为宏观的视域里，就可以看见纷繁的法律现象世界有着两大部分：法律主体和法律关系。〔16〕与无数具体纷繁复杂的社会情势、关系对应的法律构造物-法律关系本身是无法统一的，在法律主体之外需得寻找着另一个视角以便以此为基点统一法律关系。

在法学界始终存在形而上学的心理状态-在一切受到社会保护的活动后面放上形而上学的物质来解释这种保护。〔17〕德国19世纪之伟大法学家齐特尔曼（Zitelmann）在其名著《错误与法律行为》一书中曾谓：“在构成要件与法律效果之间存在一种特有的，由立法者所创设之必然关系，可类推自然因果关系而理解之。”易言之，“此乃类推自然因果关系，由人类自创之法律上因果关系。”〔18〕私法关系（权利）如何产生、变动、消灭的？高度抽象与概括的结果，便是私法关系运动的动因-意志！〔19〕私法关系的发动、变更、消灭完全取决于个人的意志。〔20〕私法关系在此统一起来。作为私法自治工具的意志的法律构造-法律行为〔21〕（附带扩展的结果便是法律事实）登上了《德国民法典》的舞台。主体、私法关系的动因-法律行为便构成了《德国民法典》总则的两大支柱。〔22〕

在康德创立的伦理人格主义哲学〔23〕和德国传统意志哲学背景下，意志（法律行为）既发动法律关系又塑造法律关系的品质，因而在德国法律体系中，对当事人意志（法律行为、法律事实）及其引发法律关系变动的具体机制的逻辑构造的考察，便成为法律思维的中心！同时，“学者致力于将所有可称为权利的现象组成一个广泛的整体，而且将此整体的现象，依其特性分为各种类型与范畴。这个权利体系在复杂的法律现象世界中，具有指引的功能及重大的认识价值”，〔24〕因此，对《德国民法典》中先买权之法律技术性质解读的意义即在于此。

对《德国民法典》中先买权之法律技术性质解读的妥当性，应当以其中关于先买权的发生要件、行使、行使效果的规定为判断基准。本文将先对《德国民法典》中先买权的规范构造作出描述，然后以此为基准对各种相关理论予以评析并得出自己对先买权法律技术性质解读的结论。

二、先买权制度的规范构造

《德国民法典》中的先买[！]权有债权先买权和物权先买权之分，〔25〕《德国民法典》〔26〕从504条至514条规定了优先买受，第570b条规定了房屋承租人先买权，〔27〕从1094条至1104条规定了物的优先买受权，〔28〕第2034条规定了共同继承人对出卖人的先买权，2035条规定了共同继承人对买受人的先买权。《德国民法典》中先买权行使、行使效果的技术机理由第504、510及505条有机地体现。

王泽鉴教授认为：德国法上的通说是，优先承买人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。〔29〕曼弗雷德。沃尔夫也认为先买权行使的效果是先买权人通过单方面的形成表示而与义务人签订买卖契约。〔30〕孙宪忠在《德国当代物权法》一书中也将505条解释为先买权人单方面的形成表示签订买卖契约。〔31〕

然上述学者见解似有两处存疑：第一，优先承买仅需承买人一方之意思，无须出卖人之承诺，何来契约？王泽鉴教授在其著作《民法总则》指出：“契约为法律行为的一种，因当事人互相意思表示一致而成立。此种互相意思表示一致的两个意思表示，其在前者称为要约，其在后者称为承诺。”〔32〕就逻辑言之，要约在何处？承诺在何处？既无要约，又无承诺，契约又在何处？就价值言之，王教授认为：契约系当事人依其合意自主决定其权利义务。〔33〕契约自由包括五种自由：（1）缔约自由；（2）相对人自由；（3）内容自由；（4）变更或废弃自由；（5）方式自由。〔34〕在王教授的见解背景下，对出卖人来说，此五种自由，其何曾享有一种？第二，王教授认为优先承买权是附停止条件的形成权，这和他的“优先承买人仅需一方之意思，无须出卖人之承诺，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约”的见解相矛盾。何为形成权？“形成权者，依权利人一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。”〔35〕即是说，形成权人一旦意思表示，即直接产生、变更、消灭法律关系。而在“先买意思表示（产生）契约（再产生）买卖法律关系”的说明样式下，先买意思表示仅产生一契约，此契约作为法律事实再产生法律关系（权利、义务）。显然，先买意思表示的行使效果（法律关系〈权利、义务〉的产生、变更、消灭）和形成权的行使效果不是一回事。〔36〕

但是，笔者对德国法上先买权行使的解读，即“先买意思表示（产生）买卖法律关系”，也存在障碍，那就是，即使先买权人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖关系，其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立，但是，先买义务人与第三人之间也有一买卖契约，先买权人之买卖关系何以优先得到满足？当然，就债权先买权而言，倒不成其为问题，因为德国法学界认为债权先买权只能设定先买权人与处分权受限制的义务人之间的关系。〔37〕然在物权先买权，先买权人之买卖关系何以优先得到满足？《德国民法典》第1098条[先买权的效力]（2）先买权对于第三人具有为保全因行使权利而产生移转所有权的请求权所为预告登记的效力。预告登记是一种被当作具有个别物权效力、为实现请求权的特殊担保手段，他人不能剥夺、妨害预告登记权利人取得预告登记所担保的权利，《德国民法典》将预告登记的这种绝对第三人效力赋予了先买权。〔38〕

由此可见，对《德国民法典》中先买权的行使效果不应采用“先买意思表示（产生）契约（产生）买卖法律关系”的说明样式，而应采用如下说明样式：先买权人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖之债，其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。在物权先买权，对于第三人具有为保全因行使权利而产生移转所有权的请求权所为预告登记的效力。作如此说明的益处在于：其实践效果和采王泽鉴教授见解所达致之效果无异，却能避免其对契约价值的减损和对民法理论体系的破坏。

三、先买权法律技术性质的学理分析

“权利乃私法之中心概念，并且是对法律生活多样性的终极抽象”，〔39〕用精细的法律技术思维模式为先买权在主观权利体系中寻求一个妥适的位置，无疑可以增进对此种法律现象的体系性理解。在先买权行使、行使效果的规范构造确定的情况下，对其法律性质的学理分析，即是用学理上的关于民事权利的主要类型对其作出多视角的描述、判断。

（一）形成权或非形成权

欲判断先买权是否为形成权，须先取决于形成权的学理定义，自埃米尔。塞克勒（EmilSeckel）系统、完整阐述形成权此种权利类型以来，〔40〕学理上关于形成权概念内涵的界定有所分歧。主要有两种代表性的观点：形成权的A种定义：依照权利人单方意思表示，使法律关系发生、变更、消灭的权利。〔41〕B种定义：形成权，是依照权利人单方意思表示就能使既存的法律关系发生变化的权利。形成权的特征，在于依单方意思表示，就足以使既存的法律关系生效、变更或终止。〔42〕此两种定义的区别仅在于依照权利人单方意思表示使法律关系发生的权利是否为形成权。何者较为妥当？依单方意思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系失效、变更消灭的权利的差异是否足以妨碍二者归属于一个统一的权利类型？“学者致力于将所有可称为权利的现象组成一个广泛的整体，而且将此整体的现象，依其特性分为各种类型与范畴。这个权利体系在复杂的法律现象世界中，具有指引的功能及重大的认识价值”，〔43〕就形成权概念提出的过程而言，依单方意思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系生效、变更、消灭的权利即使“存有差异，但仍实足构成一个新的权利类型，基本上应适用同一原则”。〔44〕反之，假若采取B种定义，依单方意思创设法律关系的权利不是形成权，其又属于何种权利类型？在与支配权、请求权平行的层次上，依单方意思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系生效、变更、消灭的权利之间的差异已失去意义，相反，其以单方意思表示使法律关系产生、变更、消灭的共同点足以使之归属于同一种权利类型从而和支配权、请求权、抗辩权并列。所以，汉斯。德勒（HansDlle）这样说道：“形成权系一种辅助的权能，权利主体享有法律上之力，得依其单方的意思行为使法律关系发生、变更或消灭。”〔45〕本文采取A种定义。

将先买权定位为形成权为德国学者之通说，也为台湾及我国的大部分学者所接受。

须说明的是，虽德国学者多认为先买权为形成权，但是，若采取前述对《德国民法典》中先买权的行使效果采用“先买意思表示（产生）契约（产生）买卖法律关系”的说明样式，是不能得出先买权为形成权的结论，要知“形成权按产生的法律效力，可分为创设性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。创设性形成权者，权利人以单方行为设立法律关系也”，〔46〕若先买意思表示产生的是契约，再由契约产生买卖法律关系，何有形成权因行使而产生法律关系之特征？〔47〕

然先买权是否为附条件的形成权？

王泽鉴教授赞成先买权是一种附停止条件的形成权∶“优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买权人得依一方之意思，形成与义务人出卖于第三人同样条件为内容之契约，无需义务人（出卖人）之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。”〔48〕有学者以为先买权非为附条件的形成权。理由是∶第一，附条件或期限乃属于法律行为附款，不能作为权利附款，当然权利行使为意思表示，得附条件；第二，即令权利得附条件，但依民法理论，条件仅为约定的不确定事实，而不能为法定事由，先买权中的所有权人出卖标的物显为法定事由，不能作为条件；第三，最为重要者，所有人出卖标的物，如前文所述应为先买权取得条件，不具备此条件，先买权尚不存在，根本不发生因此条件为停止条件而不能行使先买权的问题。〔49〕

此类学者反对先买权为附条件的形成权的理由并不充足。首先，权利不可以附条件吗？易言之，没有附条件的权利？《德国民法典》第160条（1）规定：附有停止条件的权利人，在条件成否未定的期间，如因相对人的过失使附有条件的权利失效或受损害，在条件成就时，得向相对人要求赔偿损害。“附有条件的权利”是什么意思？“附条件之法律行为，其条件虽成否未定，但机会究属参半，即不无成就之可能，如一旦成就，则当事人一方必因之而取得权利，而另一方必因之而负担义务，此种将来可能取得之权利谓之附条件的权利。”〔50〕第二，“法定事由，不能作为条件”？梅迪库斯认为：“未来事件与法律行为发生效力之间的依赖性，是以法律行为的方式实现的。与此不同的是所谓的法律条件：这里，这种依赖性是依法存在的。”〔51〕其意思是：法律行为所附的条件，是约定的，但也有法律行为的条件是法定的。如限制民事行为能力人与他人签订的契约，其生效与否取决于一个法定条件，那就是法定人的追认。第三，所有人出卖标的物，并非只能理解为先买权取得的条件，也可理解为延缓条件。〔52〕

本文认为，先买权是形成权，至于附条件与否，得考虑约定与法定先买权的区别，以及此处附条件的涵义，不可一概而论。

如前文所述，先买权人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖关系，其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。先买权人的单方意思表示，即创设了其与先买义务人间的买卖关系，只是一种形成权（若按照形成权的B种定义，当然不是形成权）。

王泽鉴教授认为“此项形成权（指先买权-笔者注）附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使”。〔53〕可见，王教授此处所谓的附条件的权利并非《德国民法典》第160条（1）规定中所说的“附有条件的权利”，后者中的条件是（作为法律事实之一的）法律行为的付款之条件，其控制的是权利的生效、失效与否。王泽鉴教授指的是行使与否附有条件，其条件控制的是已生效之权利可否行使。

在王泽鉴教授的条件意义上，约定先买权自始附有条件。其于约定生效时产生，其行使附有条件。至于法定先买权，笔者以为，似乎不附条件。

法定物权先买权的设立不按照合意加登记的原则，只要符合法律规定的特定条件，权利人即可享有此种权利。〔54〕笔者以为，可以拉伦茨所说的“形成原因”为基础，建构另一种与王说不同的对法定先买权（形成权）发生的说明样式，即：法定先买权于义务人出卖标的物于第三人时方发生，义务人出卖标的物即是先买权的“形成原因”。例如，《帝国安居法》第4条规定公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权，那么，公共住宅建设企业何时享有先买权呢？是公共建筑企业一成立便享有（其时已有一定面积之私有土地存在）还是农民欲出卖土地时？笔者以为以后说为妥。〔55〕

（二）期待权或是既得权

一些学者认为先买权为一种期待权。〔56〕本文认为，对该问题的讨论涉及对期待权如何界定与理解的问题。因此须先对期待权概念作一简要说明。〔57〕

“期待权”一语乃源于德国学说的创造，其基本内容“系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位”。〔58〕然学者间对期待权概念的理解，却有较大分歧。主要有两种代表性的观点：（1）“生成过程之中的权利”说。该说以为，期待权是“只具备部分要件，须等到其余要件具备时才能实际发生的权利。究其实质，期待权是法律对于形成之中的权利的提前保护”。〔59〕（2）“取得权利之权利”说。该说认为：“期待权此一特殊之权利系因附条件法律行为之存在而产生，该期待权虽亦称为‘附条件权利’，其系一种为保护将来权利（例如，某家舍之所有权）可保之期待而被加以承认之现在权利。应当注意，其与‘附条件之将来权利’（例如因某条件而应有取得可能之房屋所有权，这也称为附条件权利）不相同。通说将两者加以混同。”〔60〕很明显，此说中的期待权并非通常处于既得权相对意义上的期待权。

笔者以为，法定先买权并非期待权。以《德国民法典》第570b条规定的房屋承租人法定先买权为例。认为房屋承租人法定先买权是期待权的观点，其逻辑前提是认为先买权从租赁关系发生之时产生。若采用期待权的“取得权利之权利”说，则从租赁关系产生到出租人出卖标的物于第三人的期间内，即使存在所谓的权利（指某种期待权），那也不是先买权，因为期待权和其将来可取得的权利（这里指先买权）不是一回事。可见，欲得出房屋承租人先买权是期待权的结论，须采用“生成过程之中的权利”说。

依王泽鉴教授的看法，取得部分权利条件而得成立期待权的法律地位，应依实质观点论断之，应考虑两个因素：“（1）此种地位是否已受法律保护；（2）此种地位有否赋予权利性质之必要。”如果某种法律地位已具备部分条件，“当事人已不能依单方行为，予以损害，法律又设有保护规定，足称期待权。若其地位，至为脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，则认为其具权利性质，要无任何实益也。”〔61〕

租赁关系发生时，承租人可有某种期待，即若出租人将来出卖房屋于第三人，其可行使先买权。且不说一般而言承租人并无此期待，即使有此期待，出租人出卖房屋实属渺茫之事，此种渺茫之期待有保护之必要吗？期待权之法律地位应具有一定的确定性，此种期待“已经达到这样确定的程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押”。〔62〕假定承租人先买权为期待权，那么，在出租人或者第三人损毁房屋时，承租人可否以自己的期待权受到侵犯为由要求其赔偿损失？法院又如何支持该请求？

所以，本文认为，房屋租赁关系发生时，并没有什么先买权，义务人出卖标的物于第三人时，先买权方发生，义务人出卖标的物即是先买权的“形成原因”。所以，承租人先买权不是附条件的形成权。这样理解可避免上述难题。其他法定先买权也同。

就约定的先买权而言，又分约定的物权先买权与债权先买权。约定的物权先买权是《德国民法典》物权编中第1094-1104条规定的独立物权形式之一，其成立须遵守“合意加登记”的物权设立的一般原则。〔63〕因此，其为既得物权，非期待权。在约定的债权先买权，先买权人的期待得到法律承认，具有法律所承认的独立机能，不过，其不可能是“生成过程之中的权利”，其最终效果是取得所有权或其他权利。若采取“取得权利之权利”说，其名为期待权，实为一种为保护将来权利（例如，某所有权）可保之期待而被加以承认之现在权利，为既得权。

在关于期待权类型的学说中，德国学者，冯·图尔、拉伦茨、赖泽尔等，一般也并未将先买权视为期待权。〔64〕

（三）物权或是债权

沃尔夫认为，《德国民法典》规定的限制物权有三种：（1）使用物权（DinglicheNutzungsrechte）；（2）处分物权或变现物权（DinglicheVerwertungsrechte）；（3）物之取得权（DinglicheErwerbsrechte），包括先买权（第1094-1104条）、预告登记（第883条），还有民法典中未规定但得到司法实践和学术界承认的物之期待权。〔65〕何谓物之取得权？于将来一定条件下，取得不动产物权之权利，又排他性时，为一种物权的取得权。〔66〕照此看来，物权先买权（对物的先买权）自是物权（须注意的是，拉伦茨所说的物权取得权，包括先占、狩猎权、捕鱼权、采矿权等〈未包括先买权〉），既不是形成权，也不是对物的支配权，尽管其针对物，兼具绝对排他效力。〔67〕

不过，笔者以为，物权先买权并不是物权！理由如下：

《德国民法典》第1098条将被当作具有个别物权效力、为实现请求权的特殊担保手段的预告登记的这种绝对第三人效力赋予了先买权，但是，先买权并未因此而具有对物直接发生作用的权能，其功能仅在于使先买权人“单方面形成一种针对他人的法律关系”〔68〕-然后在其形成的买卖关系中对标的物的物权获得请求权，而此种请求权获得预告登记所具有的特殊保全效力而已。正如一种以转让土地上的物权为目的的债权即使通过预告登记获得绝对性的保全，但此种被保全的债权仍然属于债权〔69〕一样，获得预告登记效力的先买权尽管具有“绝对性”，然因其欠缺对物的支配性，从而不具物权品质。并且，物权先买权的效果仅是针对义务人产生具有预告登记保全效力（绝对性）的债权而已，从而其也不是债权。或许它属于这样一些权利：“一方面它们只是‘相对’的，但另一方面，它们又是‘绝对’的（对抗所有人），这里，人们把它们称为‘混合体’。”〔70〕

德国法学家认为，债权先买权（对人的先买权）只能设定先买权人与处分权受限制的义务人间的关系，〔71〕不像物权先买权可对第三人发生追及效力。在以法律行为设立的对人性先买权而言，我以为其属于债权的一项权能，不是独立的权利。拉伦茨认为，单个的权利可以包含有不同的权能，但权能如果未从权利中分离出来，还不能独立地被转让时，它们本身就还不能被称作“权利”。〔72〕《德国民法典》第514条规定：先买权除另有规定外，不得转让，也不得移转于先买权人的继承人。因此，债权性先买权如同许多形成权一样，“在法律关系的范围内都属于一种非独立的权能，它们不能和法律关系相分离”。〔73〕

德国法上的各种先买权，因其制度理念、功能不同，其法律构造、法律技术性质也就有着一些差异，对其异同在德国法体系框架下的考察，具有一定的认识价值。法学，首先是“由自类逻辑相互联系的、抽象微妙的概念之抽象化的科学”。〔74〕正如萨维尼所说：“制度的内容就是立法，即法规。为使我们无论从个别部分还是从总体部分认识这些法规，我们需要一种合乎逻辑的手段和方式，即对立法全部内容的知识作出合乎逻辑的处理。”〔75〕本文即是一次初步的尝试。

参考文献：

〔1〕叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第67页。优先购买权是指特定人，依法律规定或约定，在特定的买卖关系中，于所有人出卖财产时，对该财产享有在同等条件下，优先于其他人购买的权利。优先购买权有法定和约定之分。在英美法上，优先购买权（Pre-emption）指优先于他人购买财产的权利。在某些场合，由于制定法的规定而存在着优先购买权；此外，也可通过合同规定给予某人以优先购买权。此术语也被用来指皇家食品征发官为王室之用，以固定的价钱，优先于其他可能的买主并无需征得卖主的同意而全部买进物品的特权。这种特权在1660年被废除。见[英]戴维。M.沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第710页。英美法上的先买权和德国民法中的先买权实质性异同何在实为一个颇有兴致的问题。本文的写作，得益于与学友康奕修深入的讨论，其中有些观点和用语直接来自于他，特此致谢。

〔2〕[美]庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第17页。

〔3〕笔者以为，英美普通法的哲学预设、法律产生和变迁的样式、组织法律实践的方式，既决定了以关系为中心的法律思维，也塑造了其解决法律问题的技巧和法学思想的论题式特征。其关注的是法律方案对所要解决的问题的具体情况的适宜性，而非对问题的法律方案能否完美地纳入一个逻辑系统的统一体，从而其理论教学和阐释并不具有清晰的系统化的逻辑建构。就这一点而言，其与中世纪12、13世纪欧洲大陆的法学思想类似。参见叶士朋：《欧洲法学史导论》，同注[1]，第104页。

〔4〕此种差异如何被决定的？庞德以为，普通法的思维方式是由在中世纪和封建时代依据关系组织起来的社会中产生的类推方法所决定的。作为英国公法基础的《大》，并未表达个人自由的观念，而是对附着于国王与诸侯关系上的权利和义务的系统、确切的说明。在普通法的形成时期出现在律师和法官面前的类推，是当时典型的社会制度和法律制度，是贵族与平民的关系。这在英美法律中表现为佃主与雇农的关系。有意识或潜意识地继续求助于这种类推，使得关系观念成为英美法理学思想传统模式中的核心观念。现代罗马法的思维方式则是由处于严格法阶段的家长制城邦国家的政治社会中的类推方法所决定的。由于自由民、罗马公民以及各户家长拥有相互毗邻宅地，在街上经常碰面，并在各种社会活动中相互允诺，所以他们的权利和义务形成了罗马法理学思想，并促使罗马法学家思考、谈论租赁、买卖、委任合同、合伙契约。作为契约观念的法律交易意志说，是政治解释赖以建立的基础，但不是全部法律中的普遍观念。它与罗马法具有关系。在早期的罗马法学活动中，法学家关注的主要问题是调整在家庭中行使权利家长之间相互冲突的权力要求，以及家庭外部对这种权利的妒忌。意志说就是一种从表达上述问题的学说中得出的，根据19世纪法律问题进行解释的归纳。

〔5〕同注[2]，第54-57页。

〔6〕关于《德国民法典》形成的历史过程，详见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》第一章，王晓晔等译，法律出版社2003年版；[德]罗尔夫。克尼佩尔：《法律与历史-论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版；谢怀：《外国民商法精要》第三章，法律出版社2002年版。同注[2]，第54页。

〔7〕[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》第一章，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第32页。

〔8〕1871年德意志帝国成立前的德意志地区，有些地区适用邦法，如巴伐利亚《马克西米利安法典》；在莱茵河左岸地区及巴登邦，适用《法国民法典》；另一些地区适用古老的城邦法、习惯法或“普通法”。同注[10]，第21页。

〔9〕参见[德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版；黄茂荣：《法学方法与现代民法》第7章-法律体系，中国政法大学出版社2001年版。

〔10〕[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第69页。

〔11〕同注[1]，第112-113页。“《德国民法典》的目的，是在不进行根本性变革的条件下，统一和阐明既存的私法。”

〔12〕对欧洲中世纪逻辑产生重大影响的古罗马哲学家、逻辑学家波菲利在其著的《亚里士多德〈范畴篇〉引论》补充了亚里士多德的四谓词理论，定义了属和种，说明了属、种之间的关系，并且制定了一个由最高的属-实体范畴开始，一直往下划分到个体的图形。后来人们将它称为“波菲利树形图”。见《中国大百科全书。哲学》光盘（1.1）版词条[古希腊罗马逻辑]，中国大百科全书出版社出版。

〔13〕同注[10]，第38-40页。

〔14〕萨维尼：“那种个别的东西，亦即在文献学中被称作个别的东西，在系统研究中同时应作为一种整体来思考……。制度的内容就是立法，即法规。为使我们无论从个别部分还是从总体部分认识这些法规，我们需要一种合乎逻辑的手段和方式，即对立法全部内容的知识作出合乎逻辑的处理。所有这些形式上的处理，或者应对各自独立的法规作出界定，这种工作有时也被人称作定义和区分；或者应对各种各样的法规及其整体清理出内在的关联。这才叫做自身意义上的体系。”同注[1]，第196-197页。

〔15〕[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第84页。

〔16〕拉伦茨的《德国民法通论》的叙述逻辑即是如此：第一编是人，第二编是法律关系，第三编是法律关系的客体，第四编是法律关系运动的主要动因-法律行为。

〔17〕[法]狄骥：《宪法论》第一卷，钱克新译，商务印书馆1959年版，第197页。

〔18〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社1998年版，第28-29页。

〔19〕此处的意志，中国民法学界约定俗成继受的日文表达方式是“意思”，见[德]罗尔夫。克尼佩尔：《法律与历史-论〈德国民法典〉的形成与变迁》，法律出版社2003年版，第146页，译者朱岩的译注。

〔20〕谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第7页。

〔21〕关于德国对法律行为抽象的论述，参见张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版）法律行为一章，中国政法大学出版社2001年版。

〔22〕《德国民法典》总则中还有作为法律关系客体的物，不过，物作为法律关系客体之一放在总则中实在是有些勉强。正如梅迪库斯所说，《德国民法典》第90条到103条对权利客体的规定主要限于有形的权利客体（=物），未曾对无形的权利客体（=权利）加以规定。见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第51-56页。

〔23〕同注[10]，法律出版社2003年版，第46-47页。

〔24〕汉斯·德勒（HansDelle）：《法学上的发现》，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，第12页。

〔25〕债权先买权，又称对人先买权或者人的先买权，指的是合同或者法律规定对出卖人的处分权的限制，使得出卖人不能将指定标的以同等条件出卖给第三人而只能出卖给权利人，该权利人的权利即债权先买权。转引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第169-172页。

〔26〕本文若无特别说明，采取的《德国民法典》的译本是上海社会科学院法学研究所翻译、法律出版社1983出版的《德意志联邦共和国民法典》。

〔27〕查《德意志联邦共和国民法典》（上海社会科学院法学研究所译，法律出版社，1983年版）与《德国民法典》（杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社1999年版）并无房屋承租人先买权的规定，但郑冲、贾红梅翻译的《德国民法典》（法律出版社2001年版）第570b条却有房屋承租人先买权的规定，此条在《德国债法现代化法》（邵建东、孟翰、牛文怡译，中国政法大学出版社2002年版）所附的德国民法典目录中是第577条。

〔28〕《德国民法典》第1094-1104条依1919年8月11日的《帝国移民法》第4条至11a条、第14条的优先买受权（《帝国法律汇编》第1429页）根据1923年6月7日的法律（《帝国法律汇编》第1卷第364页）和1961年7月28日的法律（《帝国法律汇编》第1卷第1091页）修改，依1937年11月25日的《帝国家园法》第11条的优先买受权-在36号下复印-依1976年8月18日公布的文本的《联邦建筑法》（《帝国法律汇编》第1卷第2256页）的第24条至第28a条的行政区法定优先买受权。参见：《德意志联邦共和国民法典》，上海社会科学院法学研究所翻译，第114页。

〔29〕王泽鉴：“优先承买权之法律性质”，载《民法学说与判例研究》第一册，第507页。

〔30〕“权利人（指先买权人）通过单方面的形成表示和他（指义务人）签订买卖合同。因此，对义务人而言就存在同一物的两个买卖合同：一个是与第三人签订的愿意出卖标的物的合同，一个是权利人通过单方面的形成表示产生的买卖合同。”[德]曼弗雷德。沃尔夫：《德国物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第243页。

〔31〕孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第170页。

〔32〕王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第260-261页。

〔33〕王泽鉴：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第72页。

〔34〕同注[38]，第73-74页。

〔35〕史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第25页。

〔36〕还有一种见解：先买权人一旦为先买意思表示，此为要约，先买义务人则负有强制缔约的义务，必须承诺。先买权即是买卖契约订立请求权。[王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），第506页。]此见解也不尽妥当。若先买义务人拒绝承诺，先买权人则只能要求赔偿，因为买卖合同没有成立，先买权人的优先购买又如何实现呢？这不能达到先买权制度设计的功能，也不能解释《德国民法典》第505条。

〔37〕同注[36]，第171页。

〔38〕同注[35]，第242页。

〔39〕（AndreasvonTuhr，DerAllgemeineTeildesDeutschenBrgerlichenRechts），Bd.I，1910，S.53.转引自申卫星：《期待权理论研究》，中国政法大学博士学位论文（2001年），第4页。

〔40〕同注[28]，第12-15页。

〔41〕如郑玉波：“此种权利之作用，有在于发生权利者，即因形成权之行使，而成立一种法律关系……有在于变更权利者，即因形成权之行使，而改变现存之法律关系……有在于消灭权利者……”。（郑玉波：《民法总则》，三民书局1982年版，第50页。）[葡]卡洛斯。阿尔伯特（CarlosAlbertoDaMotaPinto）：“形成权按产生的法律效力，可分为创设性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。创设性形成权者，权利人以单方行为设立法律关系也。”（卡洛斯。阿尔伯特：《民法总论》，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第91页。）韩忠谟：“权利人得以单独之意思表示，使法律关系因之而发生、变更、或消灭。”（韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社，2002年版，第181页。）龙卫球：“权利人依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生变动（包括发生、变更或消灭）的权利，称形成权。”（龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2001年版，第142-143页。）

〔42〕董世芳：“得以一己之意思，使已成立之法律关系发生变更或消灭。”（董世芳：《民法概要》，三民书局1978年版，第8页。）王伯琦：“形成权者，由当事人一方之意思，得使现已成立之法律关系发生变化之权利。”（王伯琦：《民法总则》，国立编译馆1986年版，第28页。）

〔43〕同注[28]，第12页。

〔44〕同注[28]，第13页。

〔45〕同注[28]，第14页。

〔46〕[葡]卡洛斯·阿尔伯特：《民法总论》，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第91页。

〔47〕不过，形成权行使的效果必须是直接产生、变更、消灭法律关系（权利）吗？以通说以为是形成权的撤销权为例，“为了取消某种意思表示的法律后果而作出的撤销，可以追溯到过去（第142条）。……行为的有效性是基于一个相应的……撤销权……属于‘形成权’。”（拉伦茨语，同注[10]，第291页。）撤销的对象是法律行为（见《德国民法典》第144条（1）：得撤销的法律行为……），其逻辑机理是：某个可撤销的法律行为发生法律效果-产生某法律关系；撤销该法律行为；该法律关系失效。撤销权行使的直接效果是法律行为被撤销，间接效果是法律关系无效。类似的还有契约解除权。若采取此种界定，则有三个问题：（1）若无“直接”限制形成权行使与法律关系变动的逻辑环节，得另立限制予以节制。（2）形成权的定义需得修改以精确化。（3）与“法律行为-法律关系变动”模式不一致。以撤销权为例：行使撤销权（单方法律行为）-原法律行为视为自始无效-原法律关系无效；原法律行为被撤销而自始无效，此环节在撤销权行使及其效果发生过程中又不能略去，既不能略去，那么撤销权的行使则不可是单方法律行为，因其并非产生法律关系而是原法律行为自始无效的缘故也。此处，实是两难。若采取形成权行使的效果必须是直接产生、变更、消灭法律关系的界定，则撤销、解除权等权利又无法安置，即使接受变动权的概念，亦会遇到同样问题。

〔48〕同注[34]，第507页。

〔49〕张家勇：“试析优先购买权的法律性质”，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）总20卷第1期，第168页。

〔50〕郑玉波：《民法总则》，三民书局1982年版，第282页。

〔51〕梅迪库斯语，同注[26]，第629页。

〔52〕也有人将附条件中的条件解释为法律对先买权行使规定的一些限制性条件，如须在合理的期间行使，须以同等条件为前提等（见李群星：“论承租人的优先购买权”，载《人民司法》2001年第6期，第14页）。若依此种观点，则所有权利均可称为附条件的权利，因任何权利的行使均有一定的限制条件，如或不得滥用、或须在一定时效期内行使等，若作如是解释，则所谓“条件”无任何意义。

〔53〕同注[34]，第507页。

〔54〕同注[36]，第172页。

〔55〕有学者提出先买权不是一种形成权。其认为，先买权只是在订立买卖契约时优先买受的权利，而非仅就已成立之法律关系使之发生变动的权利。法律确定该权利并没有给先买权人一种仅凭自己的单方意志就与出卖人形成买卖关系的权利。该观点还认为，形成权说实际上给出卖人强加了一种就合同的内容必须承诺的义务，几同于强制缔约，是不妥当的（王利明：“共有人优先购买权研究”，载《民商法研究》（修订本）第2辑，第380页）。照此观点，就只有一种可能：先买权人行使先买权，其效力只是就同等条件提出要约，出卖人负有必须就此要约与先买权人进行磋商的义务（王教授表述为“出卖人附有承诺的义务”）：“不能认为一旦共有人提出要约，出卖人就必须承诺”，不同于强制缔约。按此思路，出卖人虽进行磋商，然就先买权人以同等条件提出的要约，出卖人表示不同意，既然不是强制缔约（承诺），且出卖人已履行了磋商的义务，是否就可以不卖与先买权人呢？此时，先买权人又需要什么样的权利才能就同等条件买得房屋呢？因此，上述反对先买权为形成权的理由不成立。

〔56〕谢哲胜：“期待权”，载《辅仁法学》第14期，第256-259页。

〔57〕关于期待权学说发展史，参见申卫星：《期待权理论研究》，中国政法大学博士学位论文（2001年），第4页；王泽鉴：“附条件买卖买受人之期待权”，载《民法学说与判例研究》（第1册）。

〔58〕同注[34]，第145页。关于期待权概念的各种界定，请参见申卫星：《期待权理论研究》，中国政法大学博士学位论文（2001年）。此文对期待权作了我国民法学界到目前为止最为详尽、完整的研究。

〔59〕张俊浩主编：《民法学原理》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第81页。采用此观点的还有史尚宽：《民法总论》，第26页；龙卫球：《民法总论》，第149页；刘春堂：《判解民法总则》，三民书局1993年版，第19页。

〔60〕[日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱梦姗译，五南图书出版公司1995年版，第288页；拉伦茨特别强调：“通行的学说和判例把这种目前已经存在的期待看作为一种权利，也就是说，期待权。法律所保证的对债权取得的期待并不就是债权，而且也不是次等形式的债权或次等级的债权……对所有权取得的期待也还不是所有权本身，而且也不是次等的所有权……”；并参梅迪库斯：《德国民法总论》，第699-700页；采用此观点的还有：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第282-283页。

〔61〕同注[34]，第147页。

〔62〕拉伦茨语，同注[10]，第294页。

〔63〕同注[36]，第172页。

〔64〕申卫星：《期待权理论研究》，中国政法大学博士学位论文（2001年），第12-14页。

〔65〕同注[35]，第6-7页。

〔66〕史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第17页。

〔67〕同注[10]，第292-293页。

〔68〕同注[10]，第293页。

〔69〕同注[10]，第302页。

〔70〕卡纳里斯：“债权的物权化”，载《弗卢梅诞辰庆贺文集》，1978年，第372页。转引自拉伦茨：《德国民法通论》，第303页。

〔71〕同注[35]，第171页。

〔72〕同注[10]，第263页。

〔73〕同注[10]，第264页。