风俗习惯的意义范文

【论文摘要】民俗是最早影响儿童社会化的自然之师。物态化和观念化的民俗规范着儿童的行为习惯。民俗在儿童社会化过程中占据着决定性的地位，这主要表现在其强大而自然的教育功能上，即民俗具有知识教化功能、道德教化功能与审美娱乐功能。

民俗是民族（民俗）学、社会学、文化学等学科研究的课题。不同的学科在研究民俗时的侧重点与视野有所不同。

在民族学看来，民俗即民间风俗，是指一个国家或民族中广大民众所创造、享用和传承的生活文化。〔1〕具体地说，民俗是各民族在物质生活和精神生活方面广泛流行的风尚、习俗，它表现在民族的衣、食、住、行、婚姻、丧葬、节庆、娱乐、礼仪等方面的活动之中，反映着民族的经济生活、自然环境、历史传统、生产方式和心理感情。

社会学者把民俗看作是民族生活方式。民族生活方式是以民族为主体的生活方式，它涵盖了民族的经济生活、社会生活、饮食生活、礼仪生活、宗教生活、娱乐生活等方面。〔2〕

文化学者认为，民俗是一种文化，即民俗文化。民俗文化是一个地域、民族或族群经过长时间的积累、传播、汲取和改造后形成的相对稳定的生活方式或表达方式，能够体现某种文化的物质层面或精神层面的所有内容，如饮食、节日、服饰、建筑、艺术、生活习惯、宗教信仰、价值观念和世界观等。〔3〕

物态化和观念化的民俗是一定个体民族文化的中坚，它参与和影响着社会的文化发展方向，制约着各民族人民的行为习惯。从某种意义上说，民俗是最早影响儿童社会化的自然之师。

民俗的功能与民俗产生、传承的历史息息相关。民族习俗有着强烈的实用性、功利性、民族性和地域性特点，也有群众性、传承性、变异性的特征。〔4〕就其功能而言，民俗既有规范集体成员行为与凝聚民族力量的功能，〔5〕也有可能阻碍整个民族的进步。〔6〕本文尝试从儿童教育的角度谈谈民俗的功能。

一、知识教化功能

作为民族文化的一个重要构成部分，民俗文化涵盖了一个民族的衣、食、住、行、婚姻、丧葬、节庆、礼仪等方面的知识经验，也包含了一个民族的经济生活、社会生活、宗教生活、娱乐生活等方面的知识经验。这些知识经验也就是民俗文化教育的内容。我们可以把民俗文化对儿童的影响看成是民俗文化与儿童之间相互作用的过程。社会成员的教化与儿童自身的内化正是这一相互作用过程的两个基本出发点。“社会正是通过外部化而成为人类的产品，社会正是通过客观化而成为独特的存在，人正是通过内部化而成为社会的产品。”〔7〕社会人就是“社会的产品”，民俗文化的教化功能正是促使儿童成为“社会的产品”，成为一个合格的社会人。

民俗作为一种文化现象，在个人社会化过程中占据着决定性的地位。〔8〕民族习俗的知识教化功能具有生活化、情境化、活动化以及随意性、自然性的特征，儿童往往在不经意之中就受到教化，在潜意识之中将其内化为自己的一种习惯。

例如，藏族的节日娱乐活动多数以具有典型藏族风格的歌舞及民间游戏为主，这些娱乐活动大部分需要多人共同参与并协作才能完成，因而在很大程度上为儿童提供了与他人交往和合作的机会。年龄稍大的儿童可以直接参与活动，亲自体验和感受；年龄较小的儿童可以通过观看、游玩的形式获得间接的体验。藏族在礼仪上的习俗也能在很大程度上促进儿童学习交往技能，如藏族注重对客人的迎送礼仪，这些礼仪习俗能够让儿童学会热情、礼貌、友爱等交往技能。藏族还特别注意从小教育子女尊老爱幼，到别人家作客要先向老人行礼，家里来客人时要主动打招呼、让座等。这些民族习俗有利于藏族儿童学习社会规范，学会如何控制自己的行为，正确扮演社会角色。

民族习俗对儿童社会化的影响有积极的一面，也有消极的一面。民俗对儿童的教化功能同样既有积极的一面，也有消极的一面。我们从云南石林彝族撒尼人的火把节和密枝节来看民俗教化功能的积极影响与消极影响。火把节对彝族儿童的影响很大。奢侈的宰牛会餐可能不利于培养儿童的节俭意识，但对儿童之间的接触沟通十分有益；彝族男女点火把逛街、洗澡戏水、跳三弦舞，这有利于培养儿童乐观向上的生活态度，但对儿童的朦胧情爱观可能会产生积极或消极的影响。密枝节只许成年男性参加，禁止妇女去往密枝林方向，充满了神秘色彩，不利于建立男女平等意识，对儿童科学观的形成也有消极影响；男人们在村中边走边大声喊话，一问一答，批评村中不守村规的人和事，有利于培养儿童的正义感，但此节日延续时间长，不许下地劳动，可能会对儿童的劳动观产生消极影响。〔9〕

二、道德教化功能

民俗是一个民族在长期的生产实践和社会实践中形成的习惯和行为模式，是广大民众共同创造和遵守的行为规则与规范。民俗对社会群体中每个成员的行为方式都具有约束作用，它是产生最早、约束面最广的一种深层行为规范。这些行为模式、规则或规范对民众的思想和生活有强大的制约性和约束力，并迫使人们按一定的道德和习惯规范行事。民俗学者把民俗的这一功能称之为“规范性”，并认为规范性是民俗文化最核心、最根本、最本质的社会功能。

民族风俗习惯是人类最早的社会行为规范，它最初源于人类在日常生活中形成的各种习惯风俗，如衣食、居住、婚丧、礼仪、禁忌等，这些习惯约定俗成，最终成为规范。民族规范在人类社会生活的各个方面起着沟通、调整、制约和控制人们行为的作用。一般而言，民俗规范少有明文规定，但民族成员都能对此了然于胸，知道什么可为，什么不可为。在法律作用不到的地方，民俗规范有强大的规范作用。〔10〕民俗规范往往建立在民族成员自觉自愿遵守的基础之上，尽管人们的言谈举止都受到了这类风俗习惯的约束，但人们并没有受束缚的感觉，而是习惯成自然。当然，旧时的某些民俗文化，如家法、族规、宗法、乡规民约，在传统社会中也起着强硬的约束与制裁作用，比如彝族的“习惯法”、苗族的“理词”、侗族的“款词”、瑶族的“石碑话”等，往往还具有法律的威严与制裁功能。

民俗文化是社会生活中普遍存在而又隐藏不露的一种社会规范，是一种与儿童生活最贴近、感情最亲近的特殊教育方式，体现了民俗的道德教化功能。民俗的道德教化功能是通过民俗的规范性来达成的，没有民俗的规范性，也就谈不上民俗的道德教化。由于各民族的民俗各异，民俗对儿童的规范性也就不同，其道德教化也会有不同表现。

藏族是讲礼貌、讲礼仪的民族。在藏族家庭中，子女必须孝顺父母，对于父母的话要百依百顺，即使父母有错，也不得违抗、解释，更不得反驳父母。父母和老人回到家时，子女要起身向父母、老人问好，主动帮他们卸下身上携带的东西，帮助脱下鞋、帽，热情上茶斟酒，而且这些举动要彬彬有礼、恭恭敬敬。在藏族家庭中，父母对儿童的影响是在交往中产生的，家庭成员特别是父母将自己的行为习惯、自己掌握的社会规范、自己已有的观念与意识潜移默化地传承给儿童，儿童由此逐渐习得了各种行为准则和社会规范。我们通过大量的问卷调查和访谈发现，对于藏族在家庭教育及生活禁忌方面的许多习俗，大部分藏族儿童在平时都能严格遵守，这就为儿童形成良好的道德观念奠定了基础。藏族的家庭教育往往没有高深的道理，没有具体的操作程序，但在儿童的生活中反复循环进行，不间断地影响着儿童，久而久之，儿童自然会形成一种心理定势，并逐步明白一些做人的道理。

热情友好和尊老爱幼是苗族最基本的利益规范。苗族谚语说：“逢老要尊老，逢小要爱小，老爱小，小爱老，敬老得寿，爱小得福，处处讲礼貌，才成好世道。”这一谚语深刻反映了苗族是一个很讲礼节、很注重道德风尚的民族。和睦共处与平等相待是苗族处世待人的准则。苗族人民把帮助别人看作自己应尽的义务，也把接受别人的帮助看作是一种权利，把个人融入集体。比如建造房子，苗族人民往往你建我帮，我建你帮，甚至出现一家建房全村出动的现象。追求自由和勤劳勇敢是苗族最为突出的品质特征。苗族有勤劳勇敢、艰苦创业的光荣传统，苗族人每到一处，重新开荒种地，自种棉麻，纺纱织布，熔蜡画花，缝绣衣裙，饲养家禽，牧放牲畜，种稻养鱼，等等。这些习俗对苗族儿童来说是必须遵守的，也是最起码的行为准则。时间长了，这种行为准则自然而然地转化为儿童的道德行为，并在儿童的头脑中留下不可磨灭的印象，形成儿童内在的道德意识，从而在儿童成长的过程中支配他们的行为。

由此可见，风俗习惯对儿童的道德发展有着积极的影响，并促进了儿童道德情感、道德行为、道德意识的形成和发展。

三、审美娱乐功能

民俗文化的审美娱乐功能对生养其间的儿童产生潜在的影响，深深影响着儿童对色彩的喜好，对自然的讴歌，对性情的熏陶和对人格的塑造。

一个民族长期以来延续的风俗习惯，从儿童出生开始就伴随着他们并影响和陶冶着他们的情操。比如藏族长期以来形成的最明显的服饰和居住特色就是色彩鲜艳、装饰奇特，对儿童来说，这些是能够直接感知的，是周围生活中美的象征。这种美的刺激长期伴随着儿童的生活，并不需要成人刻意提醒和教育，儿童自然地感受着色彩、服饰、建筑中的艺术美，进而产生一种积极愉快的情感体验，促进审美能力的发展。通过调查发现，大部分藏族儿童都很喜欢本民族的服饰、住房、饮食。另外，藏族在节日、娱乐、礼仪和文化等方面的风俗习惯，特别是藏族的歌舞，在很大程度上也会使儿童产生积极的情感体验。藏族素有“会说话就会唱歌，会走路就会跳舞”之说，这其实也是对藏族儿童艺术能力的概括。藏族儿童从小受藏族节日、娱乐、礼仪和文化的熏陶，逐步锻炼了歌舞技能。藏族风俗习惯对儿童气质、性格和能力的发展有明显的促进作用。藏族儿童长期受藏族风俗习惯和文化熏陶，因而在气质和性格上明显地带有藏族特色，如粗犷豪放的性格、“雄鹰”一般的气质，都是对藏族人性格的概括，这与藏族在服饰、娱乐、待人接物以及教育方面的习惯是密切相关的。

苗族歌舞更是一种精神的写照，那悠扬的音乐仿佛天籁之音，空旷而悠远，清新而幽雅，粗犷、奔放的动作给人以力量之美。民族艺术能为儿童提供一种发现美、欣赏美、表现美和创造美的机会和空间，不仅能陶冶儿童的情操，还能洗涤净化儿童的灵魂。

民族风俗习惯对儿童的教化往往是在无形之中发生的，它对儿童的社会认知、道德发展与行为方式的选择起着潜移默化的影响，同时对儿童获得各种社会知识、道德规范及发展审美能力起着重要的作用。如果说社会成员的教化是儿童社会化的外部动因，那么儿童个体内化则是社会教化得以实现的内在因素。儿童通过观察学习、认知加工、角色扮演、主观认同和自我强化，内化民族风俗习惯，将其规范并转化为一种行为模式，这一过程体现了儿童社会化的主动性。

民俗是一个民族看得见摸得着的、鲜活的、能吸引人的文化。不同民族、不同地域的人们演绎着多彩多姿的民间生活情景剧。但是，随着全球化浪潮的席卷、后工业时代的来临、知识经济的出现，民俗面临着有史以来最巨大的冲击。民俗的产生与消失是一种正常现象，某些民俗的消亡也是不可阻挡的。对于民族传统风俗习惯，爱之者视其为精神家园，恨之者视其为洪水猛兽。不管爱也好，恨也好，它总是无声无息地影响着我们，熏陶着我们，制约着我们，而且它的影响、熏陶与制约作用还要继续影响我们的后代。这就是民俗的生命力。但是，我们又不能不认识到：一个民族的风俗习惯不可能是不变的；一个民族的风俗习惯也不可能都是好的，总是良莠不齐的。好的风俗，我们要保存并发挥其应有的功能，提倡“良风美俗”，以达到“普科学，美风俗；广教化，正人心”的目的；坏的风俗，我们要改变它，摒弃“陈规陋习”，以达到“移风易俗，天下皆宁”的目的。

参考文献

〔1〕〔6〕〔8〕钟敬文.民俗学概论〔M〕.上海:上海文艺出版社，1998:1，27.

〔2〕郑杭生.民族社会学概论〔M〕.北京:中国人民大学出版社，2005:161.

〔3〕王娟.民俗学概论〔M〕.北京:北京大学出版社，2002:2.

〔4〕王红曼.民族风俗习惯三题〔J〕.青海社会科学，2000，（4）.

〔5〕钟敬文.民俗文化的性质与功能〔J〕.哲学动态，1995，（1）.

〔7〕R·沃斯诺尔，等.文化分析〔M〕.上海:上海人民出版社，1990:44.

风俗习惯的意义范文篇2

【关键词】习惯司法适用合法性检验标准

在一个成文法为法源的大陆法系国家，法官在司法审判中的主要任务是运用法律解决纠纷、维持社会的公平正义，而不是创制法律。但是，不断变化的社会环境和纷繁复杂的具体案情往往使得滞后的成文法在法律适用时与案件情况发生隔阂。就此问题，有学者指出“法律是法官必须考虑的首要因素，但其不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的‘社会公德’或‘善良风俗’，也是人民法院在审判实践中不容忽视的。”①称为良俗的民间习惯在司法审判中逐步获得重视，但是习惯作为审判依据的合法性与正当性尚待斟酌。本文试图通过对其他各国、各地区的规定以及我国目前的司法现状进行研究，提出习惯的合法性检验标准以及在中国司法中的运用。

一、合法性检验标准：以比较研究为进路

普通法系习惯的合法性取决于如下要素：（1）内容明确，不模棱两可；（2）内容合理；（3）自古就已存在。其中，第一个条件适用于所有将习惯视为权利依据的案例，但准确地说，这并不应该是习惯的一个条件，因为其仅将习惯与惯例做以区分——一个内容不明确的习惯并不能认为是习惯。第二个条件并不适用于普通法领域的所有情况，多运用于合同中。第三个条件则无疑应适用于一些特殊的习惯。②第二个和第三个条件都是针对特别的或者地方习惯。③在《现代英国普通法》一文中提及FrederickPollock先生对习惯合法性检验标准的观点：（1）习惯必须合理，即不能与法院裁判或法律的基本原则不相矛盾；（2）合理地启动运动习惯；（3）内容确定；（4）古老久远；（5）持久，无论是否是当事人意愿，被认为是一项约束性规则。④尼日利亚对习惯的合法性检验标准为：第一，该习惯法不能与自然正义、公平原则和良知抵触；第二，其不能与现行法规有任何直接或者间接的冲突；第三，其不能与公共政策对立。这三项检验标准即恶俗检验、合法性检验、公共政策检验。⑤印度就习惯的检验标准则是该习惯历史悠久、为当地众人皆知、具有强制力和与现行法律不相违背。⑥日本对习惯的合法检验标准是不违反公共秩序或善良之风俗、有与法律相同之效力、当事人自愿依据其习惯。⑦

虽然目前我国未对习惯的合法性检验标准有所规定，但我国香港、台湾地区有相关规定可供借鉴。在香港，习惯作为法的渊源，必须具备如下前提条件：第一，这种习惯是由来已久，即“源远流长”的，从法律记忆时起，已经持续存在的。第二，这种习惯是实在的，即“真实无虚”的，其内容被普遍承认和接受，并被一定范围的人所遵守。第三，这种习惯应当不是暴力形成而且应当合乎情理，也不违背现行法律的基本原则。⑧显然，香港对于习惯的适用有着严格又复杂的规定，从形式上要求其历史悠久，内容清楚，并被一定范围的人所接受；实质上要求与法律相一致，与一般情理相一致。台湾地区的规定则相比更为简明、容易实施：“民事，法律所未规定者，依习惯。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”⑨、“即习惯应是多年惯行，地方之人均认其有拘束其行为之效力。”⑩主要条件有三：一是法律未涉及、二是与公序良俗一致、三是时间上的要求、四是强制力的要求。

同时，中国古代对民间习惯的适用亦有记载，并与上述一般之规定有所不同，适用标准保持实用主义态度。当民间法与国家法发生冲突的时候，只要能使案件获得顺利、理想的解决，司法官会协调国法与习俗之间的矛盾，实在无法协调的时候，则直接认可或适用习惯风俗。但若民间习俗被认为是“恶俗”，则会排除适用。民国初期大理院颁布《大理院判例录》明确确认习惯法成立要件：“凡习惯法成立之要件有四，一要有内部要素，即人人有法之确认心；二要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；三要系法令所未规定之事项；四要无悖于公共秩序、利益。”{11}

综合上述各类规定，可见对于习惯合法性的检验各有侧重，并无统一标准。主要有（1）表述明确或真实；（2）内容合理；（3）长期存在，历史悠久；（4）具有确性力；（5）具有强制力；（6）与现行法一致；（7）与自然、正义、公平原则一致；（8）与公共政策一致；（9）涉及法律未规定之事项；（10）为众人所皆知，并确认明白其内容。上述标准基于不同的出发点各有意义，但若不加以区分、甄选而一并挪用于我国的司法实践，则显得粗陋不堪、适得其反。还需要以开阔的视野、包容的心态结合国内实际情况有比较性地吸收。

二、合法性检验标准：以司法实践为进路

社会生活中调整人们行为，形成社会秩序的不仅仅是法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯，它们坚韧地存在于人们的思想当中，并规范着人们的行为，指导着人们的生活。{12}有时，法官在司法审判中会不自觉地适用习惯，而判决结果相比一味适用法律更能体现社会公众的价值追求。在中国数十年不断对法治追求进阶的道路上，我们逐步用法律发现的眼光对待每个个案，在司法实践中硕果颇丰。

江苏省姜堰法院于2007年《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》具有开创意义地将习惯的合法性检验标准做以明确的书面规定，对习惯的合法性检验标准有着很高的参考价值。其基本上囊括了文章上述提到的各国、各地区实体法中所规定的前提条件。第一条要求习惯长期地实践、并有确信力；第三条和第五条则是对习惯合法性与合正当性的要求。第二、六、七条则涉及法官适用习惯的情况以及当事人的意思自治。尽管《指导意见》将违反科学、迷信、不符合社会主义道德规范界定为不合正当性的体现，但依旧在界定上有模糊性。合正当性意旨与法律的精神、社会的共同价值追求一致，由于其本身就较为宽泛的定义很难在成文法中做明确规定。而这样的空白也会给法官带来一定的自由裁量权，如何很好地控制不至滥用还是需要探索。

其他地区法院虽没有提出书面的对于习惯在司法实践中运用的标准，但也有诸多受到社会关注的案例值得体会。较典型如崇明“马桶”案中，按习俗结婚时女方陪嫁要有一件马桶，喻指子孙满堂。但离婚后女方必须带走马桶，否则暗指女方将来无子无女。本案的夫妻二人达成离婚协议，在财产分割返还时，要求男方交出陪嫁马桶，而男方则表示没有马桶。双方遂发生争执。同类案件在江苏慈溪也有发生。该案经过协调由男方制作一个同款新马桶归还。此外还有厦门“接脚夫”案、山东“顶盆过继”案。

这些案件都是习惯在司法审判中运用的典型案件，通过分析可以发现它们在习惯的合法性检验标准中有一定的共性：

第一，上述三个案件之所以运用习惯，是因为其都是法律难以处理的“疑难案件”。或者是没有相关法律条文可以参考，或者是依照法律获得的判决不能体现公众一般的社会价值。如“马桶”案中《婚姻法》对于财产的分割以当事人自愿为主，价值不高的马桶不能原物归还则可以折价赔偿等。但如果依照法律进行折价，按照当地风俗就会对女方带来不好的影响。虽然有人会提出不还马桶就会令女方断子绝孙带有封建迷信色彩，但是沉淀多年的习俗已经赋予地人心理的认同感。法律不可能疏而不漏地涉及社会的方方面面，解决各类有可能的问题，在法律不能或难以协调的情况下，习惯是一个更好的选择。

第二，上述案例所适用的习惯合乎法律性与合正当性。合法性一方面是要求守法，从其相反角度来说就是要不违法法律。案件所涉及的习惯虽未能直接体现其依据法律行事，但未违反我国现行法律。文章上述已解释过合正当性的概念。三起案例的最终审判结果都是一般民意的获胜，符合普通社会群体对于公平、正义最为基本朴素的理解。体现司法努力维护实质正义而不是过于迁就形式正义，尽最大可能地使每一起案件的法律适用都契合经济社会发展要求和人民群众司法需求，最大限度地实现社会公平正义。{13}

第三，上述案例所使用的习惯都是当地人清楚知晓，并长期践行的。这一检验标准极为重要，一个习惯的效力问题直接决定了是否能够参照为审判依据。不能清楚界定内容的习惯不具备确定性的要求，没有拘束力，也会导致同案不同判的现象产生。习惯形成的时间较短也会使其不具有确信力。

通过对司法实践中案例的分析，不仅说明实际操作中对于习惯合法性检验标准的共性，也体现习惯进入司法裁判的无限可能性。最高人民法院在2004年颁布的《婚姻法司法解释二》就是一很好的证明。其中，对彩礼返还的规定实则是依照多年审判经验，将民间传统对彩礼问题纠纷处理的习惯进行确认的一种方式。

三、本文观点

世界较多法制健全或法治后进的国家有其成文的习惯合法检验标准，虽然我国各地区司法机关逐渐以民俗习惯作为解决案件的一个视角，依旧缺乏一个全国范围的体系标准。通过对其他国家政策规定的研究和国内的司法实践，试提出有一定可行度的检验标准，即补充适用于司法活动之习惯，要有三个成立要件，一是内容确定、二是在当地长期不间断实行、三是与现行法律及社会共同价值追求一致。

第一，将范围限定为司法活动中对习惯的运用，并且这种适用应当有一定程度的限制，只能是补充性的。司法活动相比法院的审判工作是更为广义的概念，其中也包括了公安、检察机关在进行侦察、、审判监督等活动。法院通常是司法工作者与社会公众接触的主要平台，其每项判决书或裁定书都起到法律的指引作用。同时，也应注意其他司法部门在执行工作的过程中，发生法律难以解决或与习惯发生冲突时的处理手法。但在司法活动中始终应首先依照成文法解决问题。只有当现行法律空白，或者适用该法律不能满足普通人对实体正义的追求等情况下，可以采取习惯解决问题。

第二，内容确定。内容不确定的习惯本身就存在争议，就没有对当事人的强制力。而司法工作的进行是要有确定、有拘束力的依据。另外，对习惯的证明可以是当事人举证，也可以由法官等调查取证。

第三，在当地长期不断地实行。其中包含了三个要求：（1）长期。指该习惯自古就存在，历史悠久；已经在当地形成文化与心理的影响。这种以时间形成的巨大惯性足以左右人们的生活。（2）不间断。即指习惯是依旧具有影响力与效力的，一个被时间和社会逐渐遗弃的习惯即使符合上述其他条件，对于司法活动仍无意义。如“童养媳”、“指腹为婚”等都已经逐步被社会所淘汰，而没有实际操作的价值。（3）实行。即当地人遵守该习惯从事行为活动。表示当地对习惯的接受与认可。

第四，习惯与现行法律及社会共同价值追求一致。这要求习惯是良俗采纳，恶俗排除。而具体的衡量标准则是依照法律与社会的价值取向，分为合法性与合正当性的两种表现形式。与现行法律一致是合法性的体现，可理解为遵守法律的立法本意；与社会共同价值追求一致是合正当性的体现，是社会主体所认同的善的观念。在司法活动中，需要对习惯进行甄选、识别，选择“良俗”予以适用。

在中国的“礼俗”社会下，成文法并不可能一家独大。在重视司法活动所带来社会效果的今天，习惯的适用无疑是法治发展中一项不可或缺的进程。埃里希的“活法论”认为，法律发展的重心在于社会；那些习惯、民俗等活法很好地调节社会关系，维护社会正义。本文试图从我国的司法活动和其他各国的法律规定两方面总结得出的习惯的合法性检验标准，这一结论仍需要更多理论与实践的支持。在我国法治不断进阶与成熟的过程下，相信会有更多的启迪与发现，而对于习惯的合法性检验标准也会有一定形式地统一。

注释

①.《和谐司法视野下民俗习惯的运用》.载于《人民法院报》2007年8月30日第5版。

②这一规则最早出现于亨利四世第二年的一个关于“过失”的案例中，参见F.A.Greer，CustomintheCommonLaw，LawQuarterlyReview，Vol.9，1893，p.157.

③F.A.Greer，CustomintheCommonLaw，LawQuarterlyReview，Vol.9，1893，pp.156-157.

④W.JethroBrown，CustomaryLawinmodernEngland，No.8，（Dec，1905），p.571.

⑤王林敏.《论习惯的合法性检验标准》.载于《山东大学学报》2009年第5期，p.48。

⑥LindesayJ.Robertson，TheJudicialRecognitionofCustominIndia，JournalofComparativeLegislationandInternationalLaw，ThirdSeries，Vol.4，No.4，pp.218-228，CambridgeUniversityPress.

⑦参见厉尽国.《习惯法制度化的历史经验与现实选择》.载于《甘肃政法学院学报》2009年1期，第74页。

⑧罗昶，乔克裕，高其才.《论香港法的渊源》，载于《法学评论》1997年4期，第23页。

⑨台湾民法第1、2条。第1条：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。第2条：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。

⑩王林敏.《民间习惯的司法识别》，山东大学2010年博士论文，第61页。

{11}李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，华中师范大学2003年博士论文第80页。

{12}公丕祥：《民俗习惯运用于司法的价值、可能性与限度》，载于《人民法院报》2007年8月30日第5版。

风俗习惯的意义范文

摘要：少数民族的风俗习惯在许多方面有助于实现行政执法目标，但也有些民族风俗习惯对行政执法有造成难度的一面.在行政执法中如何正确对待少数民族风俗习惯，关系到民族团结和民族地区社会和谐，同时也关系国家法律的统一实施。所以民族地区行政执法更需注意掌握一些原则与方法。

关键词：少数民族风俗习惯行政执法

民族风俗习惯，指的是一个民族的人们在生产、居住、饮食、衣着、婚姻、丧葬、节日、庆典、礼仪等物质文化社会上的共同喜好、习尚和禁忌。风俗习惯是各民族在长期历史发展中逐渐形成并随着生活条件的变化不断变化。行政执法是政府行政管理的一项重要内容，是行政主体为维护经济与社会生活秩序，实现行政目标，按法定权限和程序实施法律、法规等法律规范的具体行政行为。在民族地区，少数民族风俗习惯对实现国家的行政管理目标具有什么影响，政府在民族地区制定行政执法的有关文件，以及实施行政执法具体行政行为时应注意那些原则与方法，笔者谈一下自己浅见；

一、民族风俗习惯有助于行政目标的实现

少数民族的风俗习惯在许多方面有利于实现行政执法目的，这些方面主要包括：

（一）部分禁忌。禁忌是禁戒普通人接触的事、物或人，以及对此所具有的观念。保护野生动物不被非法猎杀是林业行政执法的一项重要内容，而少数民族饮食禁忌有利于有效保护野生动物，实现这一行政目标。很多少数民族不食野生动物和病死、打死的牲畜和动物的血，例如塔吉克族人不食狼、熊、狐、兔等野味。维吾尔族等民族禁止吃凶猛禽兽的肉；禁止吃一切动物的血。独龙族禁止滥杀滥捕野生动物。彝族、纳西族等民族对于白头翁、水鸟、松鼠、犀鸟、八哥、米雀、虎豹、野猫、猴子、獐子、岩羊、绿斑鸠、秧鸡等的图腾和禁忌等等。少数民族的饮食禁忌在客观上减少了非法捕杀本地区野生动物的行为。再如少数民族的植物禁忌也非常有利于生态环境保护。彝族神林的崇拜，使民族地区的生态得到了有效的保护。布朗族、哈尼族、傣族等民族都认为生长在村落附近的高大挺拔、枝繁叶茂的大树常年保佑着本氏族成员平安顺利。因此，禁止砍伐“神树”，在“神林”中放牧、追捕动物等。禁砍村边树木是壮族信仰禁忌，所以，壮族村寨前后面都是森林密布，古木参天。植物禁忌有利于“森林法”“草原法”“环境保护法”执行，生态环境的保护改善了民族地区人民的生存状况。社会行为禁忌又有助于社会治安的执法目的实现。例如回族等许多民族禁止放高利贷，、酗酒、说谎等。少数民族社会行为禁忌制约了人的行为，使人们在进行日常生产、生活活动的过程中意识到“什么该做、什么不该做”，对维护社会秩序起到了积极的作用。

（二）部分宗教教规。在我国少数民族中有许多群众信仰宗教，维吾尔、回、哈萨克等十个民族约有1800万人信仰伊斯兰教。有的民族的风俗习惯受宗教影响，有些民族的风俗习惯直接来自于宗教教规。如伊斯兰教的一些教规，已潜入信教民族的风俗习惯之中，取经名、行割礼、死后安葬、结婚庆贺及节日礼拜等都是全民族性的。我们应当认识到宗教教规有积极一面，有些教规对构建社会和谐是有益的。例如宗教通过宣扬善有善报，恶有恶报，劝世人积极向善，使人们不至于因自己的困境而攻击社会和危害社会的稳定。佛教的因果报应论、基督教的原罪论以及伊斯兰教的世界末日论都劝告人们要忍耐、顺从、不做恶事。宗教教规对人们的守法与维护家庭稳定也有积极的作用,如基督教的摩西十诫；佛教的不杀生、不偷盗、不邪淫、不妄语、不饮酒等“五戒”。伊斯兰教的主要经典《古兰经》也指出：“你们劝善戒恶”、“你们当争先为善”。“信道的人们呀！饮酒、、拜像、求签，只是一种秽行，只是恶魔的行为，故当远离”。①伊斯兰教非常重视家庭伦理道德，反对乱淫，破坏别人的婚姻。伊斯兰教还禁止偷盗等非法占有他人财产的行为：“偷盗的男女，你们当割去他们俩的手，以报他们俩的罪行，以示真主的惩戒”（《古兰经》5：38)。面临对外开放和市场经济的今天，这些教规在一些宗教意识较强的少数民族群众中，无疑对色情、侵犯财产违法方面具有一定的警戒和约束作用。

（三）家庭习俗。在我国少数民族中，对长者尊敬，对幼小扶持帮助，对朋友忠诚，被认为是一种美德，否则就要受到舆论的谴责。例如壮族等少数民族都有用餐时须等最年长的老人入席后才能开饭；长辈未动的菜，晚辈不得先吃；给长辈和客人端茶、盛饭，必须双手捧给等家庭习俗。锡伯族和其他许多民族一样，是一个非常注重礼节的民族，对客人热情好客，对老人和长辈格外尊重。出言不逊、不尊重老人等行为，都要受到锡伯族人民的谴责。少数民族的家庭习俗能较好的防止虐待和遗弃家庭成员，对落实妇女、儿童权益保护法，贯彻婚姻法，对家庭和睦具有积极作用。

二、民族风俗习惯对行政执法造成难度的一面

（一）一些落后婚姻习俗。部分少数民族的婚姻习俗具有消极一面，表现在：一是早婚。在一些居住偏远的少数民族中，其婚姻习俗的早婚现象仍然存在。二是不结婚登记。有些少数民族青年不领取结婚证，只举行风俗仪式或请阿訇念了经就在一起共同生活，违反了我国婚姻登记管理制度。三是干涉婚姻自由。有些少数民族在缔婚过程中，舅权的作用相当突出，一些地方舅舅的意见甚至起决定作用。一些少数民族有姑表亲的习俗，姑家的女儿必须嫁给舅家的儿子，舅家有优先娶外甥女的权利。还有的少数民族仍有抢婚习俗，通过抢婚结合夫妻。有些少数民族有不许和外族通婚的习俗。以上少数民族风俗习惯对婚姻登记和保护婚姻自由的行政执法显然会造成一定难度。

（二）某些行为禁忌。少数民族有些行为禁忌对维护市场秩序造成某些困难，有的民族具有凝視禁忌，在自由市场对商品看了好久而不买，就可能导致矛盾纠纷。有的民族有鼻嗅禁忌，不能拿起少数民族出售的食品用鼻嗅，否则将产生激烈矛盾。出售商品时，有些少数民族具有商品价格谈好了就必须买下的习惯。有的民族忌讳当面数主人家的牲畜，不能跨过拴牲畜的绳子，也不能骑马进入羊群。旅游者不能到天葬场观看天葬；有些少数民族依照教规有借钱不能收取利息的行为禁忌等等。在社会生活与市场交易中，一些行为禁忌所引发的矛盾、纠纷，给行政机关的行政执法带来很大难度。

（三）部分民族习尚。少数民族中的习尚有很多具有积极意义，但也应看到有些具有消极一面。如频繁地送“彩礼”、“丧礼”、“割礼”，对原本经济困难的一些家庭、个人等于雪中加霜。个别家长让子女上经文班入教念经，不去上学，影响了我国教育法等法律的贯彻。有些民族的习俗在一定程度上仍限制妇女参加社会活动和生产劳动，不利于男女平等的贯彻等等。

三、民族地区行政执法的原则与方法

在民族地区行政执法中，如何正确对待少数民族风俗习惯，事关民族团结与民族地区社会稳定，同时也关系到国家法律的统一实施。笔者以为，在民族地区行政执法要坚持以下原则：

行政执法要尊重和保护少数民族风俗习惯的原则。尊重少数民族的风俗习惯、是党和国家的一贯政策，是构建社会和谐的一个重要方面。政府在行政执法中要特别注意保护少数民族的风俗习惯，例如有的少数民族开的清真餐厅不许饮酒，当发生冲突时就要保护这一宗教习俗。我国各民族有不同的丧葬习俗，如土葬、水葬、天葬、塔葬等葬法，绝不能强迫实行火葬。对一些少数民族不与外族通婚的婚俗要给予尊重，并慎重对待。对清真食品与清真餐厅要定期进行行政检查，检查是否符合清真要求。对不尊重少数民族风俗习惯的行为，执法机关应进行批评教育，对有意损害少数民族的风俗习惯，伤害少数民族感情，情节严重、造成恶劣后果的，应责令其赔礼道歉，直至依法追究其法律责任。

保护少数民族改革自己风俗习惯的原则。执法中对于某些不符合社会主义精神文明建设，阻碍生产发展的习俗，决不能采取粗暴方法，政府要因势利导积极引导少数民族自我改革。党和国家的政策是：少数民族有保持、也有改革自己风俗习惯的自由，但这种改革由少数民族自己决定并实施，政府不予强迫和干涉。少数民族自愿地要求进行风俗习惯的改革，政府要依法保护他们这种权利，任何人不得阻挠和干涉，对干涉阻挠他人改革自己风俗习惯的，行政执法机关应依法坚决处理。

政府在执法中发现明显违法的习俗，必须坚决制止的原则。风俗习惯不能和现有的法律、法规冲突，法具有最高权威，在法没有变通和补充情况下，必须统一实施，每一公民都有遵守国家法律的义务。例如对于违反国家婚姻法和地方自治条例结婚年龄规定的婚姻，政府就要批评教育，宣布无效。对使用暴力干涉婚姻自由的，无论是什么婚俗，都应制止，情节严重的应依法追究其法律责任。对破坏计划生育的要批评教育并依法处理等。

对不同民族间由于风俗不同引发的民事纠纷，行政机关应该加强行政调解的原则。在社会生活与市场交易中由于风俗习惯不同而引发的矛盾和民事纠纷，行政部门在维护秩序中，有法律明确规定的要依法调解，讲解法的规定，维护法的权威，作好双方思想工作，遵守有关法律、法规。对法律没有明文规定的，行政机关更要积极主持调解，促使双方和解，讲解民族风俗习惯，使游客和其他当事人了解、尊重、体谅，以防止矛盾恶化。在坚持上述原则的基础上政府在行政执法中还应重视掌握以下方式、方法：

要利用与宣传少数民族风俗习惯中积极的一面，以达到执法目的。如上所述，少数民族风俗习惯有许多对执法、守法具有积极一面，政府要善于用运和作好宣传工作，在这一方面行政机关表现的很不够。对于一些宗教意识较强的少数民族群众，行政机关也可以提醒其遵守有积极意义的教规，以实现行政管理目标。我们应当认识到，一些宗教教规可以拿来为社会主义建设和维护社会秩序服务。所以要教育执法人员和干部群众，不能对宗教和信教群众采取歧视态度，我国宪法明确规定：公民有信仰宗教的自由。宗教具有长期性；群众性；民族性；国际性特点。这就要求政府要积极引导宗教与社会主义社会相适应，一方面政府应当学会利用宗教来为我们的行政管理服务、为社会服务；另一方面要依法管理宗教事务，不允许有任何形式的非法宗教活动。

在行政执法中要正确把握风俗习惯与的区别。有些民族的风俗习惯来自宗教教规，但并非所有的宗教教规都属于信教群众的民族风俗习惯。正确把握这两者关系，对民族地区的行政管理非常重要。例如伊斯兰教中的“封斋”，如果是民族风俗习惯，就可允许未成年人在“斋月”时白天不吃饭、即使影响身体健康成长，教育行政管理部门也不得强行干涉。其实“封斋”是宗教活动，不得强迫未成年人参与宗教活动。可见，学会正确区分民族风俗习惯与，在民族地区意义重大。

在某些行政执法中，应重视配备少数民族的执法人员。在行政检查、行政强制、行政处罚涉及少数民族相对人，尤其是对不懂通用语言的相对人，应配备该民族的行政执法人员参与，一方面能更好维护少数民族相对人合法权益，严格遵守法定程序，用民族语言告知、说明理由。另一方面，以防止语言障碍引发对抗性矛盾。在民族基层地区、少数民族聚居区，参与本地管理的行政执法人员最好掌握本地常用的少数民族语言，能用少数民族语言交谈沟通，这对少数民族相对人而言，缩小了距离，具有亲切感、信任感，有利于问题解决，有利于构建社会的和谐。