民事诉讼基本原理范文

在法治社会，宪法具有最高权威地位，民事诉讼法理所当然地遵行宪法，是对宪法的具体实践，在这个意义上，可以称民事诉讼法是“被适用的宪法”。民事诉讼法的宪法化问题可直接转化为民事诉讼法与宪法的关系问题。如何从宪法的角度来考察民事诉讼问题，在民事诉讼（法）领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范？是完善我国宪法和民事诉讼法所必须认真面对的问题。

对于民事诉讼法的宪法化问题或者民事诉讼法与宪法的关系问题，我们拟就以下几个方面进行探讨：民事诉讼法目的、基本原则、民事诉权、程序基本权、程序可预测性等。这些问题的制度性规定，有的直接来源于宪法的明确规定，有的则是宪法精神原则的衍生。需要说明的是，我们是在当今世界范围内就上述问题从宪法角度进行探讨，旨在认识上和立法上对我国民事诉讼法的宪法化和完善等问题有所助益。

一、民事诉讼目的

宪法是确立民事诉讼（法）目的的根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）的目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的法目的的框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法和运作之中。

人们从事活动或建立制度，通常确实抱有不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡，所以，单一目的或意图的并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。[1]（P21）民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度解决纠纷的功能的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。

因此，我们认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。

我国上的民事诉讼目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，重视纠纷解决是法官特别是基层法官的最主要关注，[2]（P272-274）不然的话，法院和民事诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。在我国法治建设的进程中，也愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。1991年民事诉讼法（第2条）就强调：保护当事人的合法权益。

二十世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是二十世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。[3]

确立我国民事诉讼目的，应当依从社会的发展，特别是应当依从宪法的目的和原则。在理论上，民事诉讼目的的不应该仅局限于理念层次的研讨，还应当着眼于实践性、政策性来构筑民事诉讼目的理论。

二、民事诉讼法的基本原则

我们认为，我国民事诉讼法基本原则的构建，其根据是宪法的有关规定和民事诉讼的特性。确立民事诉讼法基本原则，还应当遵行诉讼法理、非讼法理和强制执行法理，应当注意诉讼程序、非讼程序和强制执行程序中基本原则的差异。

下面，我们将讨论如何从宪法角度来认识和确立民事诉讼（争讼）程序的基本原则，其中也涉及非讼程序和强制执行程序中的原则问题。

（一）诉讼当事人平等原则

几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，即平等权。平等权在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则是民事诉讼（争讼）机理之一，即是说，民事诉讼中当事人双方处于一种相互对抗或对立的态势，当事人之间的平等使得当事人能够平等、自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地实现程序正义和再现案件真实。

我国现行民事诉讼法关于诉讼当事人平等的原则规定，可以说是比较合理和全面的。我们知道，该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一。事实上，起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了成本，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告被原告再次引入诉讼而付出诉讼成本。但是，我国现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，违反了诉讼当事人平等原则。

诉讼当事人平等原则适用于民事争讼程序和争讼案件，但是并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，即没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件，所以非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行中，权利人的权利业已确定，强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活生产也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。处分原则或者当事人处分权是宪法上的自由权在民事诉讼领域中的具体体现，同时由于民事诉讼所解决的是民事纠纷（私权纠纷），所以民事诉讼法尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分其享有的民事权益和诉讼权利。当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题。

当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院和检察院不得予以干涉。对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律并未充分承认公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，仅在刑事诉讼法第77条中规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。我们认为，我国法律应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等。

（三）辩论原则

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。如果从权利的角度来考察辩论原则，那么该原则反映了诉讼听审权的。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[5]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人没有提出的证据，法院可以调查；当事人对事实的自认对法院没有拘束力。

民事诉讼基本原理范文篇2

关键词：民事诉讼基本原则

有这样一个案例：1993年10月3日下午3时许，姚正样骑自行车卖鱼回家经过上海市南汇县盐仓乡永新村永新哺坊前小桥西时，与姚正洁相遇。姚正洁向姚正祥索要所借木材，双方由此发生口角,后扭打起来，双方均受轻微伤，后经人劝解平息。因有关组织调解无效，姚正祥于1993年10月25日向上海市南汇县人民法院，要求姚正洁与杨敏(姚正洁之女婿)赔偿他的医疗费、误工费、营养费等损失。1993年12月20日，南汇县人民法院以(1993)汇民初字第138l号民事判决认定，没有证据证实杨敏参与了姚正祥与姚正洁之间的扭打，故姚正祥诉杨敏赔偿的请求，不予支持。此案中姚某将不在现场的杨敏也作为了被告，称其与姚正洁一起共同殴打，其行为属于不诚信诉讼，捏造事实。事后杨敏就姚某的不诚信诉讼行为向法院提讼，要求姚某赔偿他在诉讼期间的误工费、车费等损失，法院最后判令姚某赔偿杨某诉讼期间的误工费等正常经济损失。这一案例是我国法官首次在民事诉讼法没有明确规定诚实信用原则的情况下主动加以适用，惩罚了违反诚实信用原则的当事人。此案为该原则在我国的发展奠定了基础，之后很多法官在审理案件时也会适当的适用诚实信用原则。

那么诚实信用原则的内涵是什么呢？在程序法中适用能起到怎样的作用呢？该原则适用于民事诉讼法是不是符合法律及社会需要呢？什么样的原则才能作为基本原则呢？本文将就诚实信用原则的概念及实质、使用依据、功能定位及学者不同观点的分析来对以上问题进行论证、解答，并澄清该原则的内涵及功能。同时笔者认为，该原则符合民事诉讼法和当代社会需要，应该作为基本原则适用于民事诉讼法。

1诚实信用原则的内涵

1.1概念及实质

诚实信用原则在诉讼法中适用最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，其中诚信诉讼要求民事诉讼要遵循诚实信用原则。主要是指当事人及其他诉讼参与人在民事诉讼中有陈述真实情况的义务。该原则是以道德为内容的法律规范，是道德规范与法律规范的结合，它有机的结合了道德与法律的优点，具有道德调整和法律调整的双重功能。我国民事诉讼法第四十四条第三款规定：审判人员有贪污受贿，，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法官公正判决既是法律需要又是道德需要。这一条规定实际上就是诚实信用原则的具体条款，同时也是法律与道德相辅相成，互相促进的体现。

1.2功能定位

诚实信用原则在民事诉讼法中的主要作用是防止权力的滥用、不善意诉讼，保障诉讼公平、公正的进行。约束的对象既包括当事人，法院也包括其他诉讼参与人，如证人，鉴定人等。有学者认为法官不应受诚实信用原则的约束。我认为：法官在民事诉讼中与当事人一样享有一定的权利，同时也承担一定的义务，所以同样有滥用权力的可能，如果法官在诉讼中，故意偏袒一方就会对另一方当事人的正当利益造成必然的损害，所以法官也应当受诚实信用原则约束。

笔者认为诚实信用原则应该在我国民事诉讼法中适用，下文将对支持诚实信用原则在民事诉讼法中适用的具体论证。

2诚实信用原则适用于民事诉讼法的具体依据

2.1诚实信用原则符合法律解释中对于基本原则的定义

布莱克法律词典对法律基本原则的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。本文同意这一定义，基本原则是法律的基础性原理，或为其他法律要素提供基础或本源的出发点的原理，对法律的制定及解释等都具有指导意义。民事诉讼法基本原则也应该符合以上定义。同时基本原则应该对整个民事诉讼过程都起指导作用。

基本原则在民事诉讼中的地位就像宪法在整个法律体系中的地位一样，是制定及执行民事诉讼各项具体程序、规定、制度等的基础，各个具体规定必须遵循基本原则，不能出现背离抵触等现象。所有诉讼参加人在诉讼中都必须持有诚实信用的心态，所以诚实信用原则一经确立必定贯穿民事诉讼全过程，对民事诉讼各个环节都有指导作用，而在诚实信用的基础上确立，不能与其发生冲突。所以诚实信用原则是符合民事诉讼基本原则的特征的。

2.2诚实信用原则在民事诉讼法中适用符合当代社会需要

2.2.1有利于民事程序法与实体法的有效衔接

诚实信用原则是民法的经典原则，是民事权利义务关系实现的基本保障。而民事诉讼的目的是为了解决人们之间民事纠纷，协调人们之间的利益，以保障公民的合法权益，实现利益的平衡。《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循诚实信用原则。这项内容反映在民事诉讼法上就是要求当事人诚实信用的行使诉讼权利及履行诉讼义务，不得滥用权利，或消极履行义务，损害另一方当事人或社会利益。因此，诚实信用原则必然要延伸到诉讼法领域来约束人们的诉讼行为。适用诚实信用原则会提高民事诉讼法的权威性，还可以抑制一些当事人或法官在诉讼中弄虚作假，如开头姚某诬告不在现场的杨某。民事诉讼实践中已暴露出的一些问题也需要诚实信用原则来调整。因此，把民法的诚实信用原则适用于民事诉讼法，使审判程序法与实体法具有一致的指导精神，使民事实体法与诉讼法更加紧密地结合，还有利于民事诉讼法更加有效的确认并实现民事实体法的权利义务关系。

2.2.2有利于推进民事审判方式的改革

近年来我国民事诉讼方式在逐渐改革，改革的方向是将我国民事诉讼模式由职权主义转变为以当事人主义为主、以职权主义为辅的新型诉讼模式。这种诉讼模式转变的主要目的就是使当事人在诉讼中起主导作用，赋予其更多的诉讼权利，以保证诉讼公正的实现。在没有相关限制的情况下更多的赋予对抗双方权利，很可能导致权利的滥用，当事人利益及社会利益就无法保障。在这种新型诉讼模式下，如何有效的制约当事人就成了首要问题。诚实信用原则的最终目标是人们可以自觉地诚实善意，约束了人们的内心，才是最有效的制约方式。因此将诚实信用原则适用于民事诉讼法，为民事诉讼方式的转变奠定了基础，使得改革可以顺利地进行。

2.2.3有利于限制权利滥用

诚实信用是一种优秀的品质和美德，它追求的是全社会的公平和正义，这也正是我国社会主义精神文明建设所倡导的。把作为道德规范的诚实信用以法律形式表现出来，使诚实信用对人们的行为具有实际的约束力，从而更好地约束和引导人们的行为，使民事诉讼在公正诚实和法制状态下进行。法制社会中人们的道德素质仍然很重要,诉讼欺诈等不道德,不诚信行为屡见不鲜。随着经济的发展，人们之间的矛盾冲突越来越多，人门也就更多的需要通过诉讼程序来维护自己的权益。如果不能有效的抑制不诚信诉讼行为，当事人的合法利益得不到保障，长此以往就会恶性循环，当事人就会不相信法律，甚至憎恶整个社会。所以在当今社会还是应该将诚实信用这一法律化的道德规范适用于民事诉讼法。

2.3诚实信用原则在民事诉讼法中适用符合司法实践需要

诚实信用原则是比较抽象的概念，所以在使用时应配有具体条款作规定，下面就具体分析一下诚实信用原则的约束作用。

2.3.1对当事人的约束

民事诉讼中对抗的双方当事人，有可能会为了谋求自己的利益，恶意损害另一方或社会利益，特别是在诉讼模式转向当事人主义的趋势下从道德角度上对当事人的约束就更加有必要。

①抑制当事人滥用诉讼权利，这里所说的诉讼权利滥用是指当事人没有正当理却适用诉讼法赋予的权利等阻挠诉讼程序正常进行的行为。如一些当事人为了拖延审判，滥用回避请求权，恶意的提出管辖权异议，或在没有适当证据时以有新证据为由，妨碍审判程序的正常进行等。诚实信用原则要求当事人必须诚实善意的行使诉讼权利来抑制当事人滥用权力。

②抑制不当诉讼，不当诉讼行为是指当事人利用诉讼形式保护其不正当利益，侵害他人合法权益的法律投机行为，或用不正当手段制造有利于自己的诉讼状态的行为。前者如恶意自己的竞争对手，恶意破产等，后者如篡改案件发生地等。所以诚实信用原则可以有效的限制当事人采取不正当诉讼行为。

③抑制诉讼欺诈，当事人主义诉讼要求法院在诉讼中要充分尊重当事人的处分权，只在当事人请求的事项和在请求的范围内进行审判，我国审判实践中出现了诸如原告和被告串通损害第三人利益；在多数人参加的诉讼中，某些诉讼参加人串通损害某一方或其他成员的利益等现象。笔者曾旁听过一个案例就属于这一类：父母子女假意对簿公堂，损害拆迁公司利益。房屋所有人（父母）与拆迁公司签订协议后，一家人对商定好的补偿款不满意，但又不能毁约。于是就房屋其他所有人（儿子）就想通过诉讼确认该协议无效，这一家人对薄公堂不过是为了多得补偿款，谋取更多利益。当然法院最后依法驳回了他们的诉讼请求。这种做法就属于诉讼欺诈，诉讼双方当事人同谋损害第三人（拆迁公司）的合法利益。诚实信用原则要求人们在诉讼中必须真实善意。

④抑制伪证，我国民事诉讼方式改革加强了当事人举证责任，当事人负责举证，审判人员只负责核实证据的形式要件是否真实。这样就给些当事人创造了造假的机会，提供一些虚假的有利于自己的证据，有些还采取欺诈、胁迫或贿赂证人，要求其作伪证，甚至有些当事人还要采取各种不正当手段阻碍对方当事人提供合法证据。还有些当事人在陈述事实时，不实事求是做虚假陈述，只承认对自己有利的事实，对自己不利的就不予承认。这些行为都严重违反了诚实信用原则“真实义务”，所以就需要有强有力的原则规范来约束双方当事人，即适用诚实信用原则。

2.3.2赋予法院权力及对法院的约束

①赋予法官自由裁量权,正如前文所说法律的稳定性导致其在社会生活中会不可避免的出现漏洞。这就需要一些高水平的法官在法律出现空白时自由裁量，来保证审判程序有效率的进行。

②对法院的约束作用

抑制法官滥用自由裁量权：有些学者认为民事诉讼法适用诚实信用原则就过多的赋予了法官自由裁量权，如果法官不能很好把握此种权力，就会导致自由裁量权的滥用，诉讼公正、效益最终还是无法保障。法官是案件的审理者、裁决者，法律无法将所有情形都规定到，成文法出现漏洞时就需要法官自由裁量。诚实信用原则，不单单是赋予法官自由裁量权，同时也在约束其行为，要求法官在诉讼中公开心证，必须诚实善良和公正的行使自由裁量权，维护双方当事人和反权益，同时也维护司法的权威性。

2.3.3对其他诉讼参与人的约束

①抑制伪证：禁止伪证不仅仅针对诉讼当事人，还包括证人、鉴定人、勘验人等其他诉讼参与人。这些人的证言对于最终判决也起到至关重要的作用，所以诚实信用原则要求他们必须履行“真实义务”不得作为证。在这一点上我们可以模仿英美法系国家的做法，询问当事人、证人及其他诉讼参与人前，被询问人应向法院宣誓，保证自己陈述的真实，当然要做到彻底防治伪证，还需要进一步完善我国的举证、质证制度。

②抑制不诚信：在司法实践中，有很大一大部分案件都有诉讼人的参加，如果人恶意的越权或串通对方当事人损害被人的利益，法律也不限制，当事人收买对方人的现象就会在诉讼中大量出现，社会风也会受到影响。所以诚实信用原则禁止诉讼人越权，或做其他损害被人利益的行为，否则视行为无效。

基于上述分析论证我认为，民事诉讼法中的诚实信用原则，就是要求民事诉讼法律关系主体（法院、当事人和其他诉讼参与人）要以诚实善意的态度来参与民事诉讼，行使诉讼权利，履行诉讼义务，并在此过程中既维护当事人之间的利益平衡，又维护当事人利益与社会利益、他人利益之间的平衡,在不恶意损害其他正当合法的利益的前提下，诚实善良的维护自己的利益。

参考文献：

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民事诉讼基本原理范文

关键词：诉讼契约；肯定；意思自治

中图分类号：DF71

文献标识码：A

诉讼契约理论在德国、日本及我国台湾地区的研究由来已久，且成果不菲，可在祖国大陆的研究却比较罕见，这与我国的民事诉讼法学传统有很大的关系。但近年来，随着研究的不断深入，已经有部分学者开始探讨“诉讼契约”理论了。

(注：在我国最早提及“诉讼契约”概念的是江伟教授，参见江伟.市场经济与民事诉讼法学的历史使命［J］.现代法学，1996,(3).之后有，张卫平.民事诉讼法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,卫强.民事诉讼契约研究［J］.社会科学家，1999(增刊)；陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.92－112；张卫平.论民事诉讼的契约化――完善我国民事民事诉讼法的基本作业［J］.中国法学，2004,(3)；张嘉军.民事诉讼契约研究［D］.四川大学博士学位论文，2006.)

首先有必要从诉讼契约的“存在性”问题谈起，以对其历史脉络有一个清楚的认识。不容置疑，契约通常是私法上的概念，尤其是体现在《民法》领域。(注：已有学者指出：契约的观念不囿于民法领域，它还与其他社会问题的研究具有密切的联系，例如它与政治、宗教、伦理结盟，出现了政治的、宗教的、伦理意义上的契约概念，即所谓广义综合契约。它是运用契约规则的方式和效力来表现人际中的正义、合理、公平的伦理观念。广义的契约有3种存在方式：一是人与神的契约；二是人与人的契约；三是人与生境的契约。笔者并不反对在其他领域使用“契约”的概念，但就本文而言，显然是在法学范围内探讨，故而说契约通常是私法上的范畴。参见江山.广义综合契约论［C］//梁慧星.民商法论丛（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事诉讼法》则是公法，那么作为公法的《民事诉讼法》是否存在某种形式的契约呢？也即诉讼契约在这一领域是否存在？这个问题经历了从“否定说”到“肯定说”的转变。

在19世纪后期，诉讼法学开始脱离实体法学的支配而逐渐独立起来，并确立其一整套的独立理论，但诉讼契约普遍不为学者所接受，对其持“否定说”。当时学者们认为诉讼法是公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种公法关系不能由当事人以私人之间的契约随便加以改变；因而，对当事人在诉讼前或诉讼中所为的有关诉讼程序和实体内容的合意行为，学者均以诉讼法的公法性为由而加以排斥，即限制当事人之间以合意约定的诉讼内容和范围。仅仅只有在民事诉讼法上予以明文规定的合意，才被严格适用，如管辖协议。另外，大多数学者还从诉讼法上“禁止任意诉讼”原则出发，认为法律未予规定的合意，应当视为法律之当然禁止。(注：禁止任意诉讼原则，是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式和要件等等，均由法律加以规定，不允许当事人任意变更。参见：陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允许当事人任意变更，法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证，所以只有在诉讼法上明文规定的场合（即禁止任意诉讼的例外情形）当事人之间的合意才能直接发生诉讼法上的效果。直到1930年代，上述见解才受到学者们的批判，以德国学者巴兹、日本学者兼子一教授等为代表，他们认为诉讼法上存在诉讼契约，即使法律未予明文规定的合意也并不当然禁止［1］。

尽管德国、日本以及我国台湾地区对诉讼契约的研究比较深入，但学者们对诉讼契约（主要是针对法律没有明文规定的诉讼契约）应否承认的争论从来没有停止过，而上述国家和地区的相关判例也常常冲突。在祖国大陆，一则由于对诉讼契约的研究比较缺乏，二则由于对诉讼法为公法性质的认识根深蒂固，导致对于承认法律规定之外的诉讼契约还有相当的距离，因此有必要对诉讼契约存在的理论基础作出评述，以彰显其正当性和合理性。本文在此持“肯定说”的立场，并认为应当全面地肯定诉讼契约。

一、诉讼契约的法理根基：意思自治

“私法自治”的基本含义是“私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思实施的行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用，即私人协议可变通私法。”［2］换句话说，私法自治，亦称意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人的意思，原则上国家不作干预［3］。

本来作为私法领域内的意思自治原则，为何成为诉讼契约的法理根基？这主要与“民事诉讼法的私法性”及“程序的契约化”有关。

首先，《民事诉讼法》尽管是公法，但却是以私法主体产生纠纷为前提的，只有在私权主体之间出现了争议，才可将纠纷提交给裁判机关引起民事诉讼。“民事诉讼是国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷，从国家对公民来说，这是公法关系。但是，从民事诉讼所要解决的纠纷内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系。”［4］民事诉讼程序是由作为中立的裁判主体，应当事人的请求作出权威裁判的过程，尽管在纠纷解决过程中出现了代表国家权力的裁判者即法院，但当事人的诉讼主体地位与其在私法领域的民事主体地位并无二致。(注：严格地讲，诉讼主体与民事主体并不能完全重合，但多数情况下，两者是同一个对象，法律身份不同但实质相同。)所以，当事人实体上的主体需求转化为一种程序上的主体需求，当事人实体上的法律地位也应转化为程序上的主体地位。在程序设计之时就应充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，满足其在诉讼中的程序需求，这也是程序主体性原则的重要表现，诉讼契约也就成为实现当事人程序主体选择权的一个积极有效的途径。诉讼程序越是契约化，它便越具有现代性和正当性，同时也越能够体现出纠纷主体的内在意志以及由此产生出的程序自治性［5］。因此，根据民事诉讼内容所具有的私法性质和程序主体性原则的要求，在民事诉讼中适用意思自治原则当是毫无异议的。

其次，“程序是交涉过程的制度化”，其普遍形态是“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。”［6］因而，程序与契约有着相同的联结点，“现代契约更倾向于由制度规范辅以法定的缔约过程中的诚实信用义务来确定双方的权责关系”［7］。例如，拍卖、招标、格式合同等，很难说是契约还是程序。而现代法律程序就是一种格式化契约，是契约相对性原则在公法领域的扩大化。有学者甚至认为“正当程序作为公法行为的基本原则，在法哲学的视角里，法律程序的本质就是契约，法律程序的合法性取决于受约束者的同意和认可”，进而提出“程序即契约”的命题［8］。我们姑且不论该命题的合理与否，但一个不争的事实是存在的，即程序与契约具有共同性。诉讼程序表现为诉讼主体之间的交涉，为当事人之间纷争的解决提供了秩序平台，以防止陷于混乱，促使诉讼主体采取收敛而不是恣意的行为、协作而不是对抗的态度。诉讼的这些最一般的表现体现出了诉讼的本质：诉讼主体的交涉和合意［9］。基于此，作为契约灵魂的意思自治原则在程序法（诉讼法）上当然是可以而且应当适用的。

如何在《民事诉讼法》中反映私法自治的特性和私法的精神，诉讼契约当仁不让，它就是当事人意思自治在民事诉讼领域中的最好体现。当事人作为权利主体，既然可以在实体法领域中处分自己的权利，同样也可以在民事诉讼领域中自由处分自己的权利。这实际上就是意思自治在不同法域中的不同表现，在民事实体法领域意思自治表现为“契约自由”，在民事诉讼法领域则表现为“当事人处分权主义”。由于民事诉讼解决私权纠纷的特性，使得实体法中的契约自由原则通过诉讼主体的处分权得以在诉讼法中延伸，诉讼契约是民事诉讼中当事人双方共同合意行使处分权的结果。

二、诉讼契约的诉讼模式基础：当事人主义诉讼模式

在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式的区分，由于两种模式之间的一些差异具有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。

当事人主义诉讼模式是指民事诉讼中，当事人居于核心的地位，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明概由当事人负责［10］。按照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域。”［12］而处分权主义是当事人主义的另一个重要表现，其内容主要是诉讼只能根据当事人行使诉权而开始，当事人可以在诉讼中变更、撤回和追加诉讼请求，诉讼可以基于当事人的意思而终结。其中“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据。”［13］

在当事人主义诉讼模式的辩论主义和处分权主义两大原则中，辩论主义意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己的权利的自由，而处分权主义则就是在当事人直接处分自己权利方面尊重他们的自由。实体法领域中的意思自治这一公理性原则必然在民事纠纷解决领域中得到具体体现和延伸，如前文所述，当事人不仅在实体法上有权处分自己的实体权利，而且在诉讼法上也同样可以自由处分自己的实体权利。根据上述分析，不难得出这样的结论：当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域内当事人的意思自治，而诉讼契约作为反映私法自治精神的具体形式，也当然成为意思自治原则在民事诉讼领域的体现。诉讼契约与当事人主义诉讼模式存在理念和制度上的契合，当事人主义诉讼模式也正是诉讼契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。

相反，在职权主义模式下，其核心内容是法院在民事诉讼中拥有主导权，法官的职权高于当事人的意志［10］155。法院大包大揽，享有全面调查取证的权利和权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，尽管也存在着辩论原则和处分原则，但对法院是没有约束力的；因此，在职权主义诉讼模式下因缺乏必要的法理根据，讨论诉讼契约实际意义不大。(注：尽管在职权主义模式下，也有管辖协议等合意的存在，但仅限于法律明文规定的场合，此显然与本文所要讨论的诉讼契约向去甚远。)

在传统职权主义模式和当事人主义模式的划分之外，有学者提出“协同型民事诉讼模式”。所谓协同型民事诉讼模式，是指在民事诉讼中应最大值的发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。协同型民事诉讼模式是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式［14］。实际上协同型民事诉讼模式是在吸取了当事人主义诉讼模式合理内核的基础上，强化了法官职权的作用，也就是要同时发挥法官和当事人的积极性。在尊重辩论主义和处分权主义的立场上，协同型民事诉讼模式与当事人主义诉讼模式是一致的，因而诉讼契约在协同型民事诉讼模式的框架内，也有适用的空间和必要。

三、诉讼契约的诉讼目的基础：解决纠纷

诉讼目的论被视为传统民事诉讼法学理论中最抽象而又最重要的三大基本理论之一，一直以来都是国内外学者比较关注的问题，也形成了种种学说，限于篇幅和本文所要讨论的主题，在此不一一列举。(注：关于诉讼目的的相关学说，可以参见李祖军.民事诉讼目的论［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文认为，民事诉讼制度最直接的目的就是解决纠纷。(注：这里主要是针对诉讼案件而言，对于非讼案件。后者

往往只有一方当事人，并没有直接的利害关系冲突的存在，也即没有纠纷，其目的就在于通过对一种法律状态的确定，以稳定相应的法律关系。)换句话说就是民事诉讼的直接目的必须定位在纠纷的解决上面［10］35。其意义在于，当事人一旦选择了诉讼，那么诉讼制度本身就能够满足当事人对确定判决的要求，从而使纠纷得到最终解决，同时也能够对诉讼外的其他纠纷解决方式形成良好的促进作用，为社会主体提供多样化的途径和方式以满足其在纠纷解决方面的多层次需求。正是有了“解决纠纷”这一目的的存在，才有了诉讼、仲裁、调解、和解、谈判等多种纠纷解决方式，形成一个系统的纠纷解决机制。

“无争议便无诉讼”这一古老的法谚充分说明了当事人双方进行诉讼的直接动因。纠纷产生了，其解决的途径是多样的。我们必须尊重当事人的选择，也就是说在正式启动诉讼程序之前，已经经历了一次当事人的“意思自治”――选择纠纷的解决方式。在此阶段，就已经有了诉讼契约存在的空间，最典型的就是仲裁契约（仲裁协议）。如果当事人直接选择了诉讼方式，为解决纠纷，法官的裁判是代表国家权力对当事人有争议的法律关系作出权威和终局判定，而对于当事人之间没有“争议”的地方，国家权力就不应当进行干预。诉讼契约是当事人为了最终解决纠纷而自愿达成的合意，完全符合民事诉讼制度“解决纠纷”的目的。“合意即无争议”，因为合意是基于当事人双方的意思自治而达成的一致意见。在当事人没有争议之处，就应该充分尊重当事人的意思，允许合意――诉讼契约的存在，而没有必要否定合意的效力，将纠纷复杂化和扩大化。“解决纠纷”决定了需要诉讼契约，反过来，诉讼契约正好体现了“解决纠纷”的目的性要求。

四、诉讼契约的诉讼法律关系基础：当事人之间的争讼法律关系

关于“民事诉讼法律关系”的各种学说中，本文同意刘荣军教授的观点：民事诉讼是关于审判和争讼的法律，它既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的法律关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系。因而民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。所谓争讼法律关系就是指当事人与其他诉讼参与人之间形成的以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系，其核心内容是当事人行使诉权，负担提出请求和进行抗辩、承担证明责任。争讼法律关系的发展，既可以为人民法院进行司法判断提供事实基础，也可以为当事人互相处理诉讼权利和实体权利，解决他们之间的纠纷提供了充分的契机［15］。

争讼法律关系，主要是当事人之间的关系。当事人之间互相处理诉讼权利和实体权利以解决纠纷，那么诉讼契约就有了存在的必要。当事人之间的实体法律关系进入诉讼在当事人之间就成为争讼法律关系，“当事人为了获得有利于己的裁判，在诉讼过程中必然要求相互抗辩，实施攻击防御的诉讼行为”。［16］当事人在法院的指导下相互抗辩和防御，其积极主动的诉讼活动是查清案件事实、达到实体正义尤其是程序正义的必然要求。因而，在当事人之间的相互抗辩和防御的诉讼活动中，对于某项权利义务或事实达成合意来处分自己的实体权利（如和解协议）或程序权利（如变更期日的协议）的行为――诉讼契约，是应当许可的，这是当事人之间充分行使处分权的具体形式。

五、结束语

综上所述，肯定诉讼契约已经是现代民事诉讼的发展趋势。在法理根基方面，民事诉讼内容所具有的私法性和程序的契约性，要求在民事诉讼中适用意思自治原则，诉讼契约正是当事人意思自治在民事诉讼领域中的最好体现。在诉讼模式方面，当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域内的意思自治，与诉讼契约存在理念和制度上的契合，正是诉讼契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在诉讼目的方面，民事诉讼制度的最直接的目的必然是解决纠纷，“无争议即无诉讼”，而“合意即无争议”，因此没有必要否定合意的效力，将纠纷复杂化和扩大化，此即诉讼契约的诉讼目的基础。在诉讼法律关系方面，民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系，争讼法律关系的核心内容是当事人行使诉权，因此当事人之间以合意方式行使诉权，诉讼契约就有了存在的可能和必要。

笔者也不得不指出，推崇诉讼契约并不是重新倡导程序自由主义，主张当事人程序主体性的同时也要遵守法律、要求法官对程序的引导与管理。对诉讼契约的合理规定，以及法官积极作用的发挥，意义在于国家能够通过它们更为明确地为行为人设立一个行为的坐标与框架，把个体的行为局限于国家的视野之中。这是对个体契约自由的一种干预，但并不意味着“契约的死亡”，恰恰相反，它使得诉讼契约获得了“再生”。

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OnTheJurisprudentialBasesoftheLitigationContract

ZOUZheng

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing400031,China)

Abstract: