纪律处分条例释义范文

《中国共产党问责条例》全文

第一章指导思想、原则和适用范围

第一条中国共产党纪律处分条例，以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和三个代表重要思想为指导，依据党章和宪法、法律，结合党的建设的实践制定。

第二条本条例的任务，是维护党的章程和其他党内法规，严肃党的纪律，纯洁党的组织，保障党员民主权利，教育党员遵纪守法，维护党的团结统一，保证党的路线、方针、政策、决议和国家法律、法规的贯彻执行。

《中国共产党问责条例》是为了推进全面从严治党、解决没有人负责的问题而制定的面向各级党组织和各级领导干部、追责对执行党的路线方针政策不力，管党治党主体责任缺失、监督责任缺位、给党的事业造成严重损害，四风和腐败问题多发频发，选人用人失察、任用干部连续出现问题，巡视整改不落实等问题的条例，以问责倒逼责任落实，推动管党治党从宽松软走向严紧硬。

20xx年6月28日，中共中央政治局召开会议，审议通过《中国共产党问责条例》。

本条例自20xx年7月8日起施行。

一、条例全文

《中国共产党问责条例》全文如下：

第一条为全面从严治党，规范和强化党的问责工作，根据《中国共产党章程》，制定本条例。

第二条党的问责工作以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、科学发展观为指导，深入贯彻系列重要讲话精神，围绕协调推进四个全面战略布局，坚持党的领导，加强党的建设，全面从严治党，做到有权必有责、有责要担当、失责必追究，落实党组织管党治党政治责任，督促党的领导干部践行忠诚干净担当。

第三条党的问责工作应当坚持的原则：依规依纪、实事求是，失责必问、问责必严，惩前毖后、治病救人，分级负责、层层落实责任。

第四条党的问责工作是由党组织按照职责权限，追究在党的建设和党的事业中失职失责党组织和党的领导干部的主体责任、监督责任和领导责任。

问责对象是各级党委(党组)、党的工作部门及其领导成员，各级纪委(纪检组)及其领导成员，重点是主要负责人。

第五条问责应当分清责任。党组织领导班子在职责范围内负有全面领导责任，领导班子主要负责人和直接主管的班子成员承担主要领导责任，参与决策和工作的班子其他成员承担重要领导责任。

第六条党组织和党的领导干部违反党章和其他党内法规，不履行或者不正确履行职责，有下列情形之一的，应当予以问责：

(一)党的领导弱化，党的理论和路线方针政策、党中央的决策部署没有得到有效贯彻落实，在推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设中，或者在处置本地区本部门本单位发生的重大问题中领导不力，出现重大失误，给党的事业和人民利益造成严重损失，产生恶劣影响的;

(二)党的建设缺失，党内政治生活不正常，组织生活不健全，党组织软弱涣散，党性教育特别是理想信念宗旨教育薄弱，中央八项规定精神不落实，作风建设流于形式，干部选拔任用工作中问题突出，党内和群众反映强烈，损害党的形象，削弱党执政的政治基础的;

(三)全面从严治党不力，主体责任、监督责任落实不到位，管党治党失之于宽松软，好人主义盛行、搞一团和气，不负责、不担当，党内监督乏力，该发现的问题没有发现，发现问题不报告不处置、不整改不问责，造成严重后果的;

(四)维护党的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律不力，导致违规违纪行为多发，特别是维护政治纪律和政治规矩失职，管辖范围内有令不行、有禁不止，团团伙伙、拉帮结派问题严重，造成恶劣影响的;

(五)推进党风廉政建设和反腐败工作不坚决、不扎实，管辖范围内腐败蔓延势头没有得到有效遏制，损害群众利益的不正之风和腐败问题突出的;

(六)其他应当问责的失职失责情形。

第七条对党组织的问责方式包括：

(一)检查。对履行职责不力、情节较轻的，应当责令其作出书面检查并切实整改。

(二)通报。对履行职责不力、情节较重的，应当责令整改，并在一定范围内通报。

(三)改组。对失职失责，严重违反党的纪律、本身又不能纠正的，应当予以改组。

对党的领导干部的问责方式包括：

(一)通报。对履行职责不力的，应当严肃批评，依规整改，并在一定范围内通报。

(二)诫勉。对失职失责、情节较轻的，应当以谈话或者书面方式进行诫勉。

(三)组织调整或者组织处理。对失职失责、情节较重，不适宜担任现职的，应当根据情况采取停职检查、调整职务、责令辞职、降职、免职等措施。

(四)纪律处分。对失职失责应当给予纪律处分的，依照《中国共产党纪律处分条例》追究纪律责任。

上述问责方式，可以单独使用，也可以合并使用。

第八条问责决定应当由党中央或者有管理权限的党组织作出。其中对党的领导干部，纪委(纪检组)、党的工作部门有权采取通报、诫勉方式进行问责;提出组织调整或者组织处理的建议;采取纪律处分方式问责，按照党章和有关党内法规规定的权限和程序执行。

第九条问责决定作出后，应当及时向被问责党组织或者党的领导干部及其所在党组织宣布并督促执行。有关问责情况应当向组织部门通报，组织部门应当将问责决定材料归入被问责领导干部个人档案，并报上一级组织部门备案;涉及组织调整或者组织处理的，应当在一个月内办理完毕相应手续。

受到问责的党的领导干部应当向问责决定机关写出书面检讨，并在民主生活会或者其他党的会议上作出深刻检查。建立健全问责典型问题通报曝光制度，采取组织调整或者组织处理、纪律处分方式问责的，一般应当向社会公开。

第十条实行终身问责，对失职失责性质恶劣、后果严重的，不论其责任人是否调离转岗、提拔或者退休，都应当严肃问责。

第十一条各省、自治区、直辖市党委，中央各部委，中央国家机关各部委党组(党委)，可以根据本条例制定实施办法。

中央军事委员会可以根据本条例制定相关规定。

第十二条本条例由中央纪律检查委员会负责解释。

第十三条本条例自20xx年7月8日起施行。此前的有关问责的规定，凡与本条例不一致的，按照本条例执行。

关于最新问责条例的解读：

本条规定了目的和依据。党的以来，党中央深入推进党风廉政建设和反腐败斗争，进而深化为全面从严治党，并纳入四个全面战略布局。全面从严治党是各级党组织的职责所在。《条例》以党章为根本遵循，以全面从严治党为目标方向，总结实践经验，健全问责机制，扎紧问责的制度笼子。颁布实施《条例》，就是要规范和强化党的问责工作，释放全面从严治党的强烈政治信号，唤醒责任意识、激发担当精神，推动党组织和党的领导干部切实把责任扛起来，保证党的领导坚强有力。

第二条党的问责工作以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、科学发展观为指导，深入贯彻系列重要讲话精神，围绕协调推进四个全面战略布局，坚持党的领导，加强党的建设，全面从严治党，做到有权必有责、有责要担当、失责必追究，落实党组织管党治党政治责任，督促党的领导干部践行忠诚干净担当。

解读：

本条规定了指导思想。党章总纲明确规定，中国共产党以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想和科学发展观作为自己的行动指南。开展党的问责工作，必须以此为指导。系列重要讲话精神是马克思主义中国化最新成果，指明了党的问责工作的方向，必须贯彻到问责工作的各方面和全过程。

四个全面是我们党引领中华民族实现伟大复兴的战略布局。加强党的领导是根本目的，加强党的建设是根本途径，全面从严治党是根本保障。有权必有责、有责要担当、失责必追究，是关于问责工作的核心思想。通过规范和强化问责工作，一方面要落实党组织管党治党政治责任，另一方面要督促党的领导干部践行忠诚干净担当。

第三条党的问责工作应当坚持的原则：依规依纪、实事求是，失责必问、问责必严，惩前毖后、治病救人，分级负责、层层落实责任。

解读：

本条规定了问责原则。

(一)依规依纪，实事求是。依规治党，必然要求依规依纪开展问责。党章是党的根本大法，问责工作必须以党章为根本遵循。《条例》是对党章规定的细化延伸，是对党内其他问责规定的归纳提炼，是问责工作的基础性法规。党内法规中对有关处置措施已有明确规定的，如申诉方式、问责影响期等，《条例》未作重复，在实践中仍然依照这些法规执行。党的问责工作是严肃的政治任务，实事求是是党的问责工作一贯坚持的原则。要坚持求真务实，是哪一级责任就追究到哪一级，该采取什么问责方式就采取什么方式，不应当问责的就决不能追究责任，做到宽严适度、不枉不纵。

(二)失责必问，问责必严。20xx年6月26日，在xx届中央政治局第二十四次集体学习时的讲话中明确提出坚持有责必问、问责必严。《条例》落实讲话精神，将失责必问、问责必严作为一条重要原则明确下来，是对全面从严治党要求的细化具体化，体现了我们党强化责任追究的坚定意志。在问责工作中，必须始终坚持失责必问、问责必严，把该打的板子狠狠打下去，不搞下不为例、网开一面，不能大事化小、小事化了，使问责的利剑生锈，形成破窗效应。

(三)惩前毖后，治病救人。在xx届中央纪委六次全会讲话中指出：惩前毖后、治病救人是我们党的一贯方针，也是我们党加强自身建设的历史经验。日常工作中发现了问题就要真管真严。惩治，治是根本，惩是为了治。在问责工作中，要贯彻惩前毖后、治病救人方针，通过强化问责，使干部真正扛起责任，不犯或少犯错误特别是严重错误，这才是党组织对党员、干部最大的关心和爱护。

(四)分级负责，层层落实责任。权力和责任是对等的，管党治党不能有权力无责任。每一级党组织都有自己的责任，这个责任不能替代。对我们这样一个拥有8800多万党员、440多万个党组织的执政党来说，全面从严治党，必须靠各级党组织和党员领导干部来支撑，按照管理权限，落实分级负责原则，层层传导压力。党中央从中央部委和省一级抓起，把责任让党委(党组)书记扛上。省委书记再把责任传导给所有班子成员、压给市委书记，市委书记压给县委书记，一直压到基层，形成一级抓一级、层层抓落实的局面。这是落实两个责任的成功经验，也是压实问责责任的必由之路。

第四条党的问责工作是由党组织按照职责权限，追究在党的建设和党的事业中失职失责党组织和党的领导干部的主体责任、监督责任和领导责任。

问责对象是各级党委(党组)、党的工作部门及其领导成员，各级纪委(纪检组)及其领导成员，重点是主要负责人。

解读：

本条规定了问责主体和对象。根据本条规定，问责主体是有管理权限的党组织，追究的是在党的建设和党的事业中失职失责党组织和党的领导干部的政治责任，包括主体责任、监督责任和领导责任。问责对象是各级党委(党组)、党的工作部门及其领导成员，各级纪委(纪检组)及其领导成员，重点是主要负责人，突出了关键少数。特别是对于一把手这个关键少数中的关键少数，更是问责的重中之重。

第五条问责应当分清责任。党组织领导班子在职责范围内负有全面领导责任，领导班子主要负责人和直接主管的班子成员承担主要领导责任，参与决策和工作的班子其他成员承担重要领导责任。

解读：

本条规定了责任划分。在追究党组织领导班子集体责任时，必须分清领导班子和班子成员的责任。根据《条例》规定，领导班子负有全面领导责任，领导班子主要负责人和直接主管的班子成员承担主要领导责任，参与决策和工作的班子其他成员承担重要领导责任，体现了权责对等精神，不管是党组织还是党的领导干部，有多大的权力就有多大的责任，就得有多大的担当，不担当、乱担当就要被追究相应的责任。

第六条党组织和党的领导干部违反党章和其他党内法规，不履行或者不正确履行职责，有下列情形之一的，应当予以问责：

(一)党的领导弱化，党的理论和路线方针政策、党中央的决策部署没有得到有效贯彻落实，在推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设中，或者在处置本地区本部门本单位发生的重大问题中领导不力，出现重大失误，给党的事业和人民利益造成严重损失，产生恶劣影响的;

(二)党的建设缺失，党内政治生活不正常，组织生活不健全，党组织软弱涣散，党性教育特别是理想信念宗旨教育薄弱，中央八项规定精神不落实，作风建设流于形式，干部选拔任用工作中问题突出，党内和群众反映强烈，损害党的形象，削弱党执政的政治基础的;

(三)全面从严治党不力，主体责任、监督责任落实不到位，管党治党失之于宽松软，好人主义盛行、搞一团和气，不负责、不担当，党内监督乏力，该发现的问题没有发现，发现问题不报告不处置、不整改不问责，造成严重后果的;

(四)维护党的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律不力，导致违规违纪行为多发，特别是维护政治纪律和政治规矩失职，管辖范围内有令不行、有禁不止，团团伙伙、拉帮结派问题严重，造成恶劣影响的;

(五)推进党风廉政建设和反腐败工作不坚决、不扎实，管辖范围内腐败蔓延势头没有得到有效遏制，损害群众利益的不正之风和腐败问题突出的;

(六)其他应当问责的失职失责情形。

解读：

本条规定了问责情形。党章第42条明确规定，党组织如果在维护党的纪律方面失职，必须受到追究。这是党章对问责情形作出的重要规定。党的以来，中央纪委在监督执纪问责实践中深化了对坚持党的领导、加强党的建设、全面从严治党、推进党风廉政建设和反腐败工作的认识，深刻体会到：党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，集中体现为政治、思想和组织领导，必须毫不动摇地贯穿到经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设之中。坚持党的领导关键在加强党的建设，推进党的建设必须坚持问题导向。当前，人民群众对党员尤其是党员领导干部的作风和廉洁问题反映最突出，必须坚定不移正风肃纪、反腐惩恶，回应广大人民群众的期盼，巩固党的执政之基。党的建设有着丰富的内涵，全面从严治党是党的建设的重要组成部分，但不是全部;党风廉政建设和反腐败斗争是全面从严治党的重要组成部分，但也不是全部。这一体会写入了xx届中央纪委六次全会工作报告。党中央从推进党的建设新的伟大工程、中国特色社会主义伟大事业、具有许多新的历史特点的伟大斗争的现实需要出发，遵循党章规定，总结理论和实践创新成果，在《条例》中规定对党的领导弱化、党的建设缺失、全面从严治党主体责任监督责任落实不到位、维护党的纪律不力、推进党风廉政建设和反腐败工作不坚决不扎实等6个方面失职失责行为，造成严重后果或者恶劣影响的，进行严肃问责。其中前5条是主体内容，第6条是兜底条款。

第七条对党组织的问责方式包括：

(一)检查。对履行职责不力、情节较轻的，应当责令其作出书面检查并切实整改。

(二)通报。对履行职责不力、情节较重的，应当责令整改，并在一定范围内通报。

(三)改组。对失职失责，严重违反党的纪律、本身又不能纠正的，应当予以改组。

对党的领导干部的问责方式包括：

(一)通报。对履行职责不力的，应当严肃批评，依规整改，并在一定范围内通报。

(二)诫勉。对失职失责、情节较轻的，应当以谈话或者书面方式进行诫勉。

(三)组织调整或者组织处理。对失职失责、情节较重，不适宜担任现职的，应当根据情况采取停职检查、调整职务、责令辞职、降职、免职等措施。

(四)纪律处分。对失职失责应当给予纪律处分的，依照《中国共产党纪律处分条例》追究纪律责任。

上述问责方式，可以单独使用，也可以合并使用。

解读：

本条规定了问责方式。现有各类问责规定中，共有14种问责方式，包括批评教育、作出书面检查、给予通报批评、公开道歉、诫勉谈话、组织处理、调离岗位、停职检查、引咎辞职、辞职、免职、降职、党纪军纪政纪处分、移送司法机关依法处理等。《条例》将这些问责方式规范为对党组织的检查、通报、改组3种方式，对党的领导干部的通报、诫勉、组织调整或者组织处理、纪律处分4种方式。这些方式均在党内法规中有明确规定、在实践中经常使用。其中，诫勉既包括谈话诫勉，也包括书面诫勉;组织调整或者组织处理包括停职检查、调整职务、责令辞职、降职免职等。规定问责方式可以单独使用，也可以合并使用，主要考虑到，在问责实践中，有时要进行组织处理，也要给予纪律处分，这时就要将两种方式合并使用。

第八条问责决定应当由党中央或者有管理权限的党组织作出。其中对党的领导干部，纪委(纪检组)、党的工作部门有权采取通报、诫勉方式进行问责;提出组织调整或者组织处理的建议;采取纪律处分方式问责，按照党章和有关党内法规规定的权限和程序执行。

解读：

本条规定了问责决定。根据《条例》规定，党中央或者有管理权限的党组织，有权对失职失责党组织和党的领导干部作出问责决定。明确规定对党的领导干部，纪委(纪检组)、党的工作部门有通报、诫勉的决定权，提出组织调整或者组织处理的建议权，这就把问责的责任不仅落实到党委(党组)、纪委(纪检组)，也分解到组织、宣传、统战、政法等工作部门，这是问责制度的一个重要创新，体现了全面从严治党要细化落实责任、层层传导压力的鲜明态度。

第九条问责决定作出后，应当及时向被问责党组织或者党的领导干部及其所在党组织宣布并督促执行。有关问责情况应当向组织部门通报，组织部门应当将问责决定材料归入被问责领导干部个人档案，并报上一级组织部门备案;涉及组织调整或者组织处理的，应当在一个月内办理完毕相应手续。

受到问责的党的领导干部应当向问责决定机关写出书面检讨，并在民主生活会或者其他党的会议上作出深刻检查。建立健全问责典型问题通报曝光制度，采取组织调整或者组织处理、纪律处分方式问责的，一般应当向社会公开。

解读：

本条规定了问责执行。对党组织问责的，应当向该党组织宣布并督促执行;对党的领导干部问责的，应当向该领导干部及其所在党组织宣布并督促执行。为做好衔接，便于组织部门将问责决定材料归入被问责领导干部个人档案，有关问责情况应当向组织部门通报，并按要求报上级组织部门备案。

《条例》深入贯彻系列重要讲话精神，认真总结党的以来全面从严治党的实践成果，规定受到问责的党的领导干部应当写出书面检讨，在有关会议上作出深刻检查，建立健全问责典型问题通报曝光制度。这既体现了严和实的精神，也可以通过一个个具体鲜活的案例，发挥警示作用，唤醒责任意识，激发担当精神，真正做到惩前毖后、治病救人。

第十条实行终身问责，对失职失责性质恶劣、后果严重的，不论其责任人是否调离转岗、提拔或者退休，都应当严肃问责。

解读：

本条规定了终身问责。《条例》贯彻全面从严治党要求，坚持失责必问、问责必严原则，确立了终身问责制度，规定对失职失责性质恶劣、后果严重的，不论其责任人是否调离转岗、提拔或者退休，都应当严肃问责。这是落实党的以来关于要实行责任制，而且要终身追究等重要讲话精神的具体举措，是党的xx届三中全会《决定》、xx届四中全会《决定》关于建立生态环境损害责任终身追究制建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制等要求的具体体现，也与《关于实行党风廉政建设责任制的规定》关于已退休但按照本规定应当追究责任的，仍须进行相应的责任追究的精神一脉相承，是我们党作出的政治宣誓。

第十一条各省、自治区、直辖市党委，中央各部委，中央国家机关各部委党组(党委)，可以根据本条例制定实施办法。

中央军事委员会可以根据本条例制定相关规定。

解读：

本条规定了授权规定。《条例》从中央的角度提出了原则性、方向性要求，对其他党内法规中的问责内容不重复、不替代，为各级党组织结合实际贯彻执行留下空间，体现了求真务实的科学态度。只有把中央精神同本地区本部门本单位的实际紧密联系起来，制定针对性强、便于操作的实施办法，把问责事项、方式、程序具体化，才能推动问责制度落地生根。

第十二条本条例由中央纪律检查委员会负责解释。

解读：

本条规定了解释机关。中央纪律检查委员会是《条例》的解释机关。根据《中国共产党党内法规制定条例》，党内法规的解释同党内法规具有同等效力。

第十三条本条例自20xx年7月8日起施行。此前的有关问责的规定，凡与本条例不一致的，按照本条例执行。

解读：

本条规定了施行日期和法规效力。《条例》是关于党的问责工作的基础性党内法规，囊括而不替代此前的其他有关问责的党内法规和规范性文件。其他有关问责的规定与本条例不一致的，按照本条例执行，这是由《条例》在问责法规中的地位决定的。

三、制定背景

20xx年11月，《中央党内法规制定工作五年规划纲要(20xx-20xx年)》明确提出：适时修订《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》，进一步明确问责情形、规范问责方式。抓紧制定严格做好被问责干部工作安排的有关规定，严格被问责干部复出条件、程序和职务安排等，保证问责制度与党纪政纪处分、法律责任追究制度有效衔接。但从严格意义上说，20xx年6月30日印发的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》，相当于一个党内文件，并非一部更具有权威性、系统性的党内法规。

四、制定过程

20xx年1月，xx届中央纪委六次全会工作报告提出，要把问责作为全面从严治党的重要抓手，研究制定《中国共产党党内问责条例》。

20xx年6月，xx在北京主持召开部分中央部委负责同志座谈会，并到辽宁省召开座谈会，就制定中国共产党问责条例征求意见。

20xx年6月28日，中共中央政治局召开会议，审议通过《中国共产党问责条例》。

问责情形

党的领导弱化，在推进各项建设中，或者处置重大问题中领导不力，出现重大失误等情形;

党的建设缺失，党组织软弱涣散，中央八项规定精神不落实，作风建设流于形式等削弱党执政的政治基础的问题;

全面从严治党不力，主体责任、监督责任落实不到位，管党治党失之于宽松软等情形;维护党的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律不力，特别是维护政治纪律和政治规矩失职等情形;

推进党风廉政建设和反腐败工作不坚决、不扎实，管辖范围内腐败蔓延势头没有得到有效遏制等情形;

其他应当问责的失职失责情形等。

五、问责方式

对党组织的问责方式有3种，包括检查、通报、改组。

对党的领导干部的问责方式有4种，包括通报、诫勉、组织调整或者组织处理、纪律处分，其中诫勉既包括谈话诫勉，也包括书面诫勉;组织调整或组织处理包括停职检查、调整职务、责令辞职、降职、免职等。

六、制定意义

纪律处分条例释义范文篇2

一、联邦主义确立的历史背景

美国人民反对英国殖民统治的独立战争的胜利产生的一个认为重要的观念是，耗费如此之多的资源和鲜血进行长期的斗争，就是为了争取自由，保卫自由，美国将成为一个空前的自由乐土，法院的法官很快就要在司法实践中贯彻这一原则，根据普遍的自由权利和国家法律，根据自由和正义的观点来判决案件，在18世纪末和19世纪初法学家们、政治家们都不适应于美国自由制度的法律。这种自由主义从各个方面影响了法律的变革。

在18世纪末，美国人的观点认为国家最终属于人民，政府官吏应是人民的公仆，而不是人民的统治者。这种人民观念使对立法和法律制度的作用的看法发生了影响，这种新的看法改变了人民对宪法的概念。众所周知，古殖民地时期，一些州也有宪法，基于上述原因，人们在独立后认为这些宪法是源于普通法的含糊不清的判例和原则，不能明确地保障人民的权利和自由，独立以后人们要求有一部成文宪法，据此人民授予政府各种机构以权力并对这种权力的行使施加限制；立法机构享有充分的权力制定各种与宪法精神一致的法律和法令。

基于上述情况，制宪会议的代表们所面临的一个主要课题是，既要吸取邦联政府软弱无力，对外不能推行强有力的军事、政治政策，对内不能进行有效统治的历史经验，又要维护人民的自由，正如著名的政治家、制宪会议的代表麦迪逊所说的：制宪者所要考虑的问题是，既要建立一个强有力的政府，又要对政府的权力加以限制使其不致滥用权力侵犯人民的自由，困难在于“将必不可少的稳定与政府的能力和不可侵犯的自由以及对共和政体的关注结合起来”。因此确立了宪法必须贯彻两项基本原则：国家的结构形式以联邦主义为基础，政权组织形式以分权、制衡原则为基础。

美国取得独立战争的胜利以后于1787年在费城召开了制宪会议。在议会上占优势的是以汉密尔顿为首的联邦派。他被称为美国宪法之父，他的政治思想对制宪会议起着支配作用，汉氏在独立战争时期，任总司令华盛顿的军事助理，他的职位使他亲身体验到邦联政府软弱无力，不能够给军队筹集和输送足够的粮食和兵源，更为重要的是他认为私有财产是神圣不可侵犯的，为了保护私有财产，实行有效的统治，必须废除邦联制，建立强有力的联邦政府。1787年6月18日，他在制宪会议上提出有关国家制度的方案时说：“我们现在要建立共和制政府，真正的自由既不能来自专制主义，也不能来自极端民主。”他所设想的政治制度，既不是专制主义的，也不是民主主义的；弗吉尼亚州的代表、州长班德尔附和汉密尔顿的主张，在会议上提出了国家制度的具体方案，建立两院制的国家立法机构，一院由普选产生，一院由州立法机构间接选举，赋予两院以各州不能单独解决的各种问题的立法权，联邦中央还要建立强有力的行政和司法机构，立法、行政和司法机构之间贯彻分权与制衡的原则；各州政府仍然保留，但只作为地方行政单位发挥作用，完全否定了各州独立自主的概念。这就是联邦派为美国所设想的联邦主义蓝图。

反联邦派的代表则团结在新泽西州代表、州长佩特森的周围，他在制宪会议上提出的方案是以保留各州为基础的，成立一院制的国家立法机构，由各州派同等数目的代表组成，并对国会的立法享有同等的否决权，违反国会立法者的惩处由各州法院管辖，这实际上是说，不得各州的同意，国会不得行使立法权；国会对行政官吏的任免也必须得各州的同意。可以看出这个方案是以保留各州为基础的，是邦联条例的翻版。制宪会议围绕着上述两个方案进行激烈的辩论，会议面临着三种选择：（1）各州完全分离；（2）维护各州松散的联盟，即保留原来的邦联制；（3）建立联邦共和制。

经过辩论后，制宪会议通过了联邦共和制的宪法草案，随后联邦派和反联邦派又就宪法草案展开了论战。联邦派的领袖人物汉密尔顿等人发表了一系列的宣传文章，阐明宪法的精神和联邦主义原则，如汉氏在《再论行政部门》一文说：“决定行政管理是否完善的首要因素是行政部门的强而有力。舍此，不能保卫社会免遭外国的进攻；舍此，亦不能保证稳定地执行法律……不能保障自由以抵御野心家、帮派、无政府状态的暗枪与明箭”。他在《司法部门》一文中说：“而宪法事实上是，亦应被法官看做是根本大法。所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释应属于法院。如果两者出现不可调和的分歧，自以……宪法为准。”汉氏这些论点为确立强有力的联邦政府，为最高法院运用司法审查权维护宪法的权威，调整立法、行政和司法部门以及联邦和各州的关系提供了思想理论依据。汉氏的文章论点鲜明，逻辑严谨，文采优美，脍炙人口，广为流传，具有深远的影响。

二、联邦主义的基本原则

宪法中关于联邦与各州的关系规定了三条基本原则：

其一，宪法第六条规定，宪法、依照宪法所制定的联邦法律以及在联邦权力下已缔结和将要缔结的一切条约，均应成为全国的最高法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守。其二，宪法第一条第八款明确列举联邦国会拥有军事、外交事务、财政、州际贸易等方面的立法权和宣战权。其三，宪法第十条修正案规定宪法未授予合众国，亦禁止各州行使的各项权力，分别由各州或人民予以保留。以上各条款明确列举了联邦政府的权力，在合众国范围内这种权力是最高的，各州的宪法或法律如果与联邦的宪法，法律或订立的条约相抵触，前者均属无效；联邦政府的权力及其行使，虽然直接渊源于宪法的规定，无须像邦联条例规定的那样取得各州的同意，但也不能妨害和限制各州权力的行使，各州在其范围内享有充分的管理权，各州政府的职能有完整运转的自由；各州只能在不违反联邦宪法、法律和条约的前提下行使其保留权力，但联邦政府也必须在确认各州自主的基础上行使其权力。

虽然宪法对联邦与各州的关系作了基本规定，但美国各个政治派别仍然不时对宪法和联邦制的解释发生争论。第一次原则性的争论发生于1819年的“麦克楼诉马里兰州案”。宪法生效后华盛顿连续两任总统，联邦派的领袖汉密尔顿被任命为财政部长，州权派的领袖杰斐逊被任命为国务卿。汉密尔顿力主实行资本主义工业化，由国家给工业发展以支持和援助，1790年他向国会提出了创办联邦国家银行的建议，以便筹措资金，支持工业发展，1791年国会通过了授权财政部建立联邦国家银行的法令。1816年，财政部根据国会的授权在马里兰州首府巴尔的摩市建立联邦国家银行分行。1818年马里兰州议会通过法令，规定该州境内的联邦国家银行分行须向州政府纳税。分行的出纳员麦克楼不服，先申诉于州法院败诉，又向美国最高法院提出上诉，于是引发一场关于宪法和联邦主义的激烈争论：1.联邦政府是否有权设立国家银行，马里兰州的辩护律师、州权派的著名代表马丁以社会契约论为武器，认为宪法是享有的各州派代表缔结的契约，联邦政府的权力渊源于各州，而不是渊源于美国人民，只有征得各

州的同意才能行使权力；宪法中并未明确规定，联邦政府有设立银行的权力，也未明确禁止州政府行使这种权力，因此这种权力为各州所保留，联邦政府设立国家银行是非法的，各州有权对其州境内的联邦银行分行征税。最高法院首法官马歇尔起草的判词对马丁的论点进行了批驳，判词指出：宪法诚然是各州派代表制定的，但各州代表是得到全体美国人民认可的，宪法和据此而组成的联邦政府渊源于全国人民，可宪法一旦按程序被批准生效就对各州有约束力，联邦政府可以直接对人民行使权力。宪法与政府权力都是阶级统治的工具，具有鲜明的阶级性，资产阶级总是力图掩盖这种阶级性，在这一点上联邦派与州权派的立场是相同的，联邦派为了巩固联邦制，加强联邦政府的权威，声称宪法和联邦政府的权力直接渊源于美国人民，否定了各州享有的论点。关于联邦政府是否有权设立国家银行的问题，马歇尔实际上援引了汉密尔顿关于默示权的观点，认为宪法第一条八款所明确列举的权力，是联邦政府享有的明示权，其中规定有财政方面的立法权，但宪法第一条八款中规定国会为了行使宪法所列举的权力可制定“必要的和适当的”法律，即享有从明示权中引申出来的默示权，设立国家银行的权力就是由管理财政的权力引申出来的，判词说：“如果一切手段都是适当的，并且完全是与目的相适应的，那么这些手段就不是宪法所禁止的……因而是合宪的”，判词也断然否认了州政府有对其境内联邦机构征税的权力。

三、联邦法和州法的关系

法国著名比较法学家达维德指出：美国最高法院对“贸易条款”的解释将首先向我们指出联邦法与州法曾经如何改变，所谓“贸易条款”即宪法第一条第八款中规定的国会有权“规定合众国与外国、各州间及印第安娜种族间的贸易”。最高法院对这一条款的解释，使国会拥有广泛的立法权调整国民经济的活动及其他许多方面的关系，对各州的立法权施加实际的限制。

一般说，在18世纪末到19世纪末的自由资本主义时代，资产阶级国家法律在国民经济生活方面的作用在于认可和保护有产者的财产私有、契约自由的权利，很少对私人经济活动进行干预，这就是施行所谓自由放任主义；从19世纪末20世纪初垄断资本形成以来，为了抑制垄断资本的活动，尽可能保持市场的自由竞争，才加强了国家权力对经济生活的干预。从美国来看，与一般况有所不同，从18世纪末美国独立以后到19世纪60年代南北内战以前，美国基本上是一个农业社会，在工商业中占统治地位的是个体经营者和小型合伙企业，市场是自由的，客观形势没有要求国会行使“贸易条款”所赋予的权力。因此国会很少根据“贸易条款”采取立法行动，干预经济活动，但最高法院运用其司法审查权，对“贸易条款”作广义的解释，为加强联邦政府的权威，为国会制定法律调整国民经济打下了基础。

涉及“贸易条款”的第一个案例为“吉本斯诉奥格登案”（1824年）。1808年富尔顿等工人根据纽约州的法令取得了纽约州内河轮船航运专营权，而奥格登则根据上列专营权，取得了纽约至新泽西州航线的专营权；另一人吉本斯则根据1793年联邦沿海航行法，取得了在纽约州水域内经营轮船运输业务的执照，因而与奥格登竞争而发生争端，奥氏向纽约州法院提出诉讼，州法院判决奥格登胜诉，禁止吉本斯在纽约州水域经营航运业务，吉氏不服上诉于联邦最高法院，由坚定的联邦主义者、首席法官约翰·马歇尔起草的判决书对争讼所涉及的主要问题逐一作了阐述：（1）奥格登的辩护律师对“贸易”作狭义解释，认为贸易是指买卖或互换货物的行为，不包括运输或航运，联邦国会无权对此作出规定。马歇尔在判词中说，贸易除了包括货物交易以外，还应包括运输或航运；（2）对于“各州之间”应该如何理解？马歇尔指出：所谓“之间”就意味着事物的融合，“各州之间”，就不能只停留一州与另一州边境上，而应包括一州与另一州的州境之内；（3）国会规定各州间贸易的权力是否具有排他性？在国会行使此项权力的同时，各州是否可以行使这一权力，马歇尔在判词中没有断然主张国会规定各州之间“贸易”的权力具有排他性，但他指出：与本案有关的州法与联邦国会颁布沿海航行法相抵触，因而州法是无效的。

马歇尔在判词中概括说：所谓“规定各州之间贸易”的权力，就是制定管理贸易的法规，宪法赋予国会的这项权力，像宪法赋予国会其他权力一样，本身是完整的，可以行使到最大限度，除了宪法中明确规定者外，不受任何其他限制。

但马歇尔没有说清楚“规定各州之间的贸易”，货物在流动过程中，以什么地方为起点受州法的管辖，在“布朗诉马里兰州”案中（1827年）马歇尔就遇到了这一难题。马里兰州颁布了一项法律，要求批发商进口货物必须向州政府交纳许可手续费。进口商布朗拒不交纳，理由是他已向联邦政府纳税，马里兰州的法律是违宪的。马歇尔为了摆脱窘境，在他起草的判词中杜撰了一所谓的“原始口袋”的原则，当装进口货的口袋中的货物与州内的其他大宗财物混杂以后，则这些货物不再在各州之间的流动，因此应服从州法的管辖，州政府有权征收捐税或手续费；如果进口货的口袋保持原始的状态，则须服从联邦有关法规的管辖，州政府无权对此征收税款或手续费。

尽管马歇尔对“贸易条款”的解释，从法律的观点来看有不够周密之处，但从历史的观点来看具有积极的意义，他的判词否定了妨碍自由竞争的轮船专营权，促进了资本主义工商业的发展，更为重要的是他对“贸易条款”作广义解释，为日后国会采取立法行动打下了基础，到19世纪末20世纪初垄断资本主义形成时期，国家借助这一条款颁布的第一个具有广泛影响的法律是1887年的州际贸易法，随后颁布了反托拉斯法；20世纪30年代大萧条时期，罗斯福总统实行“新政”，有关新政的许多重要法案，如以恢复所谓“公平竞争”为宗旨的《全国产业复兴法案》、调整股票交易的《证券交易法》、调整劳资关系的《国家劳资关系法》等。“新政”以国家权力和法律手段全面干预和调整国民经济的活动，美国法学家认为这标志着经济放任主义的终结。第二次大战结束后，为压制高涨的工人运动，国会利用“贸易条款”于1947年颁布了调整劳资关系、赋予总统以禁止罢工权的《塔虎—哈特案》法。这类例证还可以举出很多。对“贸易条款”的解释，不仅授予国会以广泛的权力，而且还对州权加以限制，因为根据国会法律为全国最高法律的宪法原则，州法与联邦法相冲突时，以后者为有效。但国会可以特许各州规定州际贸易或对外贸易的某些方面，如契约法、公司法、票据法等等。对各州涉及州际贸易和对外贸易的某些立法，当联邦国会保持沉默时，州法是否合宪则由最高法院通过审理有关的案件作出解释。美国宪法学家帕尔德森写道：“‘贸易条款’有力地说明，宪法的某些条款措辞含糊，使牛车时代1787年制定的文件，能够适应现代社会的需要。”这在很大程度上是借助于最高法院的司法审查权，对此在“弗莱诉合众国”案（1975年）的判词中确立了一项基本原则：“国会决不可利用损害州的完整性或侵犯其在联邦体制中有效地实现其基本职能的方式实施它的权力。”同时各州政府也只能在联邦宪法和联邦法律为最高法律的前提下，才能行使其权力。

根据联邦主义的原则，美国宪法把国家权力划分为两部分，赋予联邦政府以特定

的立法、行政和司法权，把没有授予联邦政府的权力保留给各州，各州在其管辖的事务范围内享有独立自，因此在同一地区有联邦政府和州政府两重政府，联邦法和州法两重法律体系，联邦法院和州法院两重法院并行地发挥作用，每个公民有着双重的公民资格，他既是美国公民又是他所居住州的公民，每个人要交两重税款，每个人可以向两重政府请求权利，要求服从两重法律和司法机构的管辖，这必然要产生许多错综复杂的问题，这就需要有一个仲裁机构从中起调节和仲裁作用，这种作用便落到了最高法院身上。

四、对联邦国会立法权的限制

宪法第一条第九款中和宪法修正案规定了对联邦国会权力的限制，主要包括以下几个方面：

（1）国会不得通过剥夺公权令，即不经司法机构审判而直接施加刑罚的法令，作出这一规定是基于三权分立的原则，只有司法机构根据正当的法律程序，对被控者进行审讯后，才能判处刑罚；如果允许立法机构通过不经审讯和判决而对特定的个人直接施加刑罚的法律是不符合分权原则的。美国最高法院大法官斯托里说：“通过剥夺公权令就是立法机构行使司法职能。”1946年国会众议院非美活动委员会断定联邦雇员罗维德等三人参与所谓阴谋颠覆活动，国会据此通过紧急“拨款法案”，指名开除他们的公职，不准支领薪金，罗维德等人，美国最高法院在判词中确认该法为剥夺公权令，是违宪的无效的。国会作为立法机构有权通过法律规定开除公职和不准领取薪金的条件，但无权通过法令对特定的个人施加这种惩罚。

（2）国会不得通过追溯既往的法律。为了反对封建司法的刑事擅断主义和专横暴虐，维护公民的基本权利和自由，西方资产阶级在革命时期确立了罪刑法定主义，如1772年北美十二州殖民地会议宣言和弗吉利亚权利宣言都规定不得制定任何追溯既往的法律。所谓罪刑法定，就是法无明文规定不为罪，从而引申出不得制定法律对以往未加明文规定为犯罪的行为追究刑事责任。美国最高法院在典型的“考尔德诉布利”案（1878年）对追溯既往的法律下了权威的定义：①任何对该项法律通过以前的无辜行为规定犯罪行为并对这种行为施加惩罚的法律；②任何对该项法律通过以前的犯罪行为加重情节并加重刑罚的法律；③任何改变证据规则允许控告的一方在该项法律通过以前负较重举证责任的案件变为负较轻举证责任的法律。前两者属于实体法，后者属于程序法。其总的精神就是“从重不得追溯”，但“从轻可以追溯”，即后法较前法惩罚较轻的，适用后法；上述判例还表明，禁止制定追溯既往的法律是指刑事法律，而不是民事法律，如提高所得税的法律，就可以追溯该项法律通过以前的收入。

（3）未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。美国独立运动实质上是一场资产阶级革命。美国新兴资产阶级的启蒙思想家和独立运动的领导人继承和发展了欧洲传统的自然法论，作为反对英国殖民统治和独立运动的思想武器。杰斐逊起草的独立宣言就是以社会契约论和自然法论作为指导思想的，其中写道：人是生而平等的，自由权、生命权和追求幸福的权利是造物主赋予人们的不可转续的权利；其后在宪法第五条和第十四条修正案中分别规定：不经过正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产，这是美国宪法中惟一的以同样的字句重复书写的条款，由此可见是资产阶级的重要法制原则，这两条修正案合并称为“正当法律程序条款”。其历史渊源一直可以追溯到1215年英国大第39条的规定：不经国家法律审判，不得剥夺自由民的自由或财产。对此有实质性和程序性的两种解释。所谓实质性的解释是宪法修正案的制定者认为生命、自由和财产权是人们的自然权利，其核心是私有财产权，认为私有财产是自古有之、永恒不变、合乎人性的，给这种权利披上理性的外衣，给以宪法性的保护。在美国内战结束后的将近一个世纪里，美国最高法院的司法审查权与立法权之间的矛盾，集中反映在规定全国及各州的最低工资及最高劳动时数、劳资关系、工人补助费、价格管理以及城市工业化所需要的其他立法方面，许多这方面的立法，被法院宣布违宪而无效，其理由是联邦或州政府不经正当的法律程序剥夺了个人的生命、自由和财产。其中最典型的是“洛克纳诉纽约州”案（1905年），纽约州的一项法律规定：面包房的工人每天的劳动时数不得逾10小时，以维护工人的健康。这项法律被最高法院宣布违宪而无效，理由是法律规定劳动条件，违反了雇主与工人缔结雇佣契约的自由，限制过长的劳动时间以免对健康造成危害不足以证明牺牲契约自由是正确的；大法官霍姆斯曾对此案的裁决发表了著名的异议，他指出裁决是以自由放任主义作为解释宪法的指导思想，但这并不是宪法的思想基础。如前所述，20世纪30年代资本主义经济大萧条时期，罗斯福为了医治萧条造成的创伤，实施“新政”，建议国会颁布了许多调整经济和劳资关系的法律，最高法院的多数派自然奉行自由放任主义，反对以国家权力干预私人经济活动，宣布其中的不少立法违宪而无效。美法学家评论说：“五个固执的最高法院官……实际上已使美国几乎完全失去统治力量。”人罗斯福总统凭借他的个人威望以及本党在国会两院占据多数议席的地位，与最高法院展开了较量，于1937年提出了司法改革法案，法案的主要内容是授权总统对年满70岁的大法官如不自愿退休，他就可以法官年老体弱、办案拖拉为由任命一名新的大法官，使最高法院的大法官9人最多可以增加到15名，他企图以此施加影响，改变最高法院多数派的思想倾向；罗斯福改组法院的法案的威胁，迫使最高法院的多数派改变了态度，转而对“新政”的立法表示支持，这标志着最高法院以自由放任主义对“正当法律程序”条款作实质性的解释的终结。美国著名法学家考克斯评论说：自由放任主义不符“现代工业社会发展的需要”，因为在现代，由于垄断资本主义的发展和内在矛盾的深刻化，必须用法律手段抑制垄断资本的活动，尽可能维护公平的自由竞争，必须以法律手段调整劳资关系，缓和工人的不满和反抗斗争，这符合资产阶级的根本利益。最高法院摒弃自由放任主义，并不表明要放弃正当法律程序的实质性解释，恰恰相反扩大了这种解释，把其保护的范围扩大到包括隐私权，包括不得剥夺任何人的平等法律保护权，侵犯隐私权以及没有达到一定严重程度的其他侵权行为不能以法律纳入犯罪的范畴，但必须以法律制止；刑法的用语必须明确，禁止人们作为或不作为的法律用语不能含糊不清。正当法律程序的程序性含义是针对法律实施的，即根据调查的结果进行、判刑前需要进行审讯，审讯时应赋予刑事被告以《人权法案》中所列举的权利，审讯结束后才能判刑。

五、联邦和各州的法律体系

合众国宪法和各州宪法是美国最基本的制定法。联邦法律、各州宪法和法律必须与美国宪法相一致，各州的法律必须与该州的宪法相一致。分权与制衡以及司法审查是美国主义的基本原则。西方法学家认为分权原则是亚里士多德播下的种子、洛克培育的幼苗、孟德斯鸠使之成长开花，在美国宪法使之结下了果实。美国宪法在历史上第一次使分权原则体现于完整的、成文的国家根本法中；司法审查权是分权原则的核心。司法审查权在美国宪法中没有明确规定，美国最高法院首法官约翰·马歇尔在1803年的“马布里诉麦迪逊”案中，通过判例确立了这一权力，

最高法院有权宣布违反美国宪法的联邦法律、行政措施、州宪和州法及行政措施为无效。

美国法的显著特点是体系庞杂。因为其国家结构形式为联邦制，联邦自身成为一个法律体系，在其管辖的事务范围内享有自，50个州各自成为一个法律体系；首都华盛顿所在地哥伦比亚特区对自身的事务享有管辖权，由联邦国会代行其立法权，自成为一个法律体系。美国共有52个法律体系。各州的法律互有差异成为统一市场的形成、经济和政治交流的障碍，因此在19世纪初美国著名法学家费尔德就开展了法典化运动，其目标是使各州的法律趋于统一化并使司法制度得到改革。到19世纪末，由于工商业的发展，各州法律的差异严重影响了州际贸易，统一州法的要求使法典化运动进入到了一个新的阶段。1891年成立了统一州法全国委员会，委员会由各州州长任命的法学专家、律师、法官组成。委员会的任务是起草统一法典供各州采用；委员会起草的第一个法规是1896年的统一流通证券法。之所以首先起草这一统一法规，是因为其对货物买卖具有重大作用。流通证券是一种有价证券，其主要职能是在货物买卖中代替现金支付并起到信贷媒介的作用，发票人出立了证券即是债务人向债权人提供了书面支付的信用保证，因此商业证券作为一种支付手段对于方便和加速货物买卖具有极为重要的意义。随后委员会和美国法学会又陆续起草了十个左右的统一法规或法典，其中最为重要的是著名现实主义法学派的代表人物卢埃林于1952年起草以后又经过多次修改的统一商法典，到20世纪60年代，该法典已被除路易斯安娜州以外的美国各州采用。由于篇幅的限制，我们不可能对于这些法典或法规逐一加以论述，下面打算谈谈统一商法典的风格和效力，与大陆法的法典法作一简要比较，借以了解美国统一法典的性质。

首先要把统一商法典和“美国法典”区别开来。

所谓《美国法典》是美国联邦立法文件的汇编。从1875年开始联邦国会的立法文件就编集成联邦《法律修订汇编》，即将联邦立法文件加以集中、修订和分类编排出版，随后又出版了《联邦法律汇编》。1925年联邦国会准备出版《美国法典》，为此国会任命了法律修订人，他们摘录了1875年出版的《法律修订汇编》以及《联邦法律汇编》中仍然有效的法律文件，综合整理成15个篇名共四卷作为《美国法典》于1926年出版公开发行。此后将每年颁布的法律文件综合整理出版一卷。从1932年以后改为将每六年中颁布的法律文件整理汇编发行一版新的《美国法典》或法律汇编，其中按法律部门分类，如贸易、关税、农业、破产、教育、劳动、国防、审判制度等等。各部门之间没有内在的联系，不言而喻，这种所谓法典与大陆法的法典法没有什么共同之处。统一商法典则是按篇、章、条编写的，前面有一个总则，规定了商法的基本原则，这一原则是各章的总纲，各章以第二章的货物买卖为中心，其他各章的商业证券、货物运送与保管都是以货物买卖为中心展开的，体现了法典的内在结构有逻辑上的联系，这与大陆法的法典法有类似之处。但统一商法典的条文和术语，显得受普通法的影响，其渊源是判例法与制定法的结合，有些庞杂和含糊，不像大陆法那样精练明晰、逻辑严密。从统一商法典的效力来看，该法典一旦为州所采用，所有相同领域的旧法即停止生效，所以法典的采用，意味着法律的一个新的起点，这与大陆法法典的颁布的效力是相同的，但统一商法典的采用并不意味着各州商法的完全统一，这是因为：（1）不少州在采用时根据自己的情况作了不同程度的修改；（2）该法典本身在一些章中，规定了供法院适用时可以选择的条款；（3）各州的解释不尽相同，由此而产生的判例不同，判例法仍然是各州商法的重要渊源，根据宪法第四条中只是规定“各州对于他州的法令、纪录、与裁判手续应有充分的诚意与信任”，但不要一州遵守他州的判例；（4）商人在商业活动中可以适用各州不同的商事习惯和惯例，并以当事人的协议补充法典的缺漏。这与大陆法颁布法典意味着在全国发生统一的效力是不相同的。

判例法依循“遵守先例”的原则，和英国相比较，美国法院“依循先例”并不十分严格，其原因有以下几个方面：

美国各州在殖民地时代，采用了英国普通法，狭义的普通法就是判例法，为了使普通法适应美国独立以后迅速发展变化的形势，需要使普通法美国化，因此不能严格依循“遵守先例”的原则。

18世纪和19世纪之交，美国法官和其他法学家意识到通过司法来变革法律制度的必要性，其中最著名的是詹姆斯·沙利文，他说法官在事实上成了立法者，法院要对法律的解释使之更加适合于我们的目的，麻州高级法院首席法官帕克说，普通法的基本原则无疑在任何时候都是应该遵循的，但这些原则的适用则根据情况可以有所不同，因为这些原则是在几百年以前形成的，法律必须随着时代的特征和民族的变化而变化。

在“麻塞诸萨州诉克拉普”案（1808年）中，麻州高级司法法院首席法官珀森斯作出裁决：诽谤构成反对州的犯罪，因为其直接倾向是破坏公共治安，但判决又说被告可以证明他发表的言论是出于正确的目的，以免除对他的指控，人们有权向立法机构请愿以罢免不称职的官吏。因此发表的言论是真实的，态度是诚实的，不构成诽谤；确有恶意的捏造才构成诽谤。1827年麻州立法机构通过法律，规定不论在民事和刑事诽谤案中，被告都可以发表的言论的真实性作为辩护的理由，这一法律的实际效果是废除了刑事诽谤，从而使官吏行使权力能较好受到公众的监督。

独立战争的胜利给工业和贸易的发展提供了机会，解除了英国强加的工业和贸易方面的限制，并使美国可以建立自己的银行，发行自己的货币，制定自己的贸易法，总之，独立使美国工商业者为挣得利润而建立自己的企业，激发了他们发展经济的积极性。

经济的发展带来了一系列法律方面的变化，如调整债权人与债务人关系的法律，按照英国古老的普通法规则，无力如约还债的债务人，要给以监禁的刑事处罚，美国取而代之的是破产法，这将给债务人一个新生的机会，有利于经济的发展和社会的稳定。

和英国相比较，美国依循先例并不十分严格的另一个重要的原因是美国有一部成文宪法，为了使宪法中的条文适应不断变化的形势，最高法院必须对之作灵活解释，不受先例的约束，作出新的判例。根据同样的原因加之受美国最高法院的影响，各州的法院对依循先例也是专心专意的。

美国从18世纪末摆脱英国的殖民统治独立以来，社会、政治、经济迅速发展，特别是19世纪末20世纪初期以来，自由资本主义过渡到了垄断阶段，经历了第一次世界大战以及战后20世纪30年代的大萧条，经历了第二次世界大战和战后的冷战时期，面对着迅速变化的社会现实，美国的制度也发生了根本的变化，但美国宪法自18世纪末问世以来，只增加了若干修正案，而美国最高法院对宪法所作的具有宪法性范畴效力的解释达数千卷之多，它强调要用相对的而不是绝对的价值观来解释宪法，使宪法的规定与政府的政策相协调和平衡，这表明享有宪法解释权的美国最高法院从来接受应绝对受自己先前判决约束的观点，如果它不是自由地背离不合时宜的先例来修补和灵活适用宪法条文，而代之以采用由国会三分之二的多数

通过和三分之二的州批准的繁琐程序来颁布宪法修正案，将很难使之适应新的形势的要求。

特别是19世纪末20世纪初以来，美国盛行霍姆斯·庞德等人倡导的现实主义法学，现实主义法学与社会法学派的基本观点是相同的。庞德等人强调法律的主要作用是实行“社会监督”，“从社会学的角度研究法律的制度和司法的方法”，要使法律充分发挥社会效益，就要使之随着社会条件的变化而不断变化，因此他认为法律要稳定，但不得凝滞。法官要对法律作创造性的“解释”，并不严格受先例的约束。

如果认为“遵守先例”是一成不变或“一拍即合”，那也是一种误解。法官在司法的过程中有时会发现没有类似的先例可循；或者类似诸多先例所体现的法律规则是相到矛盾的；或者是错误的。“遵守先例”的前提是其中所体现的法律规则必须是符合正义的，就是说是符合流行的统治阶级的价值观和是非观的。美国法律出版者每年出版大量的司法判例，但对其并未作严格的筛选，往往使法官无所适从。在面临上述种种情况时，法官必须创造性地适用和解释法律，对案件作出合理的判决，这种判决就被称为创制性的判例，意思是其中体现了新的法律规则，以区别于那种所谓宣示性的判例，即依循既有的类似的先例中所体现的法律规则所作的判决。尤其是现代，由于形势多变，案情复杂，更不能要求法官刻板地“遵守先例”，即使在判例法的老家英国也是如此。英国上议院1966年由大法官以全体法律议员名义发表的声明说：遵守先例对于维护法律的稳定性是必要的，这种稳定性是个人处理其事务时可以信赖的基础，也是有条不紊地发展法律的基础，“但是……过于机械地恪守先例可能导致特定案件的不公正和过分地限制法律的发展”，如果上议院认为合适，“可以脱离自己先前的判决”。这一声明的作用超出英国的范围，对普通法系国家其中包括美国发生了影响。

此外，还有法律知识上的原因使美国联邦和州法院对“遵守先例”采取灵活的态度。

要依循先例必须首先区别先前判决中的“判决依据”和“附带意见”，只有前者是法律规则的体现，对以后处理类似的案件具有约束力，但什么是先例中的“判决依据”、什么是“附带意见”，是很难予以划分的确定的，而且英国的普通法判例往往是几个世纪以前遗留下来的。这就更加深了划分两者的难度。

附带意见是法官根据自己对案件的某一点法律问题的考虑所发表的个人见解，这种见解对以后处理类似的案件，一般说并无约束力，但这也不是绝对的，附带意见的参考价值往往取决于发表意见的法官及其所属法院的地位与权威，高级法院的著名法官所发表的“附带意见”可能对以后处理类似的案件具有约束力。

在美国独立运动之初不少训练有素的法律职业者，成为效忠英国的保皇党人而逃之夭夭，美国取得独立的早期缺乏这方面的人才，因而对于遵守先例犹如盲人夜行。何况英国那些古老的先例，对于新生的、迅速发展变化的美国来说已经是不合时宜的古董。这种情况造成了美国法官并不严格恪守先例的历史传统。

北美各州在殖民地时代，早期来自英国的移民，清教徒占统治地位，教规十分严格，对天主教持反对态度，因此没有教会法院，在西欧中世纪属教会法院管辖的案件，如动产继承、婚姻、家庭等方面的案件，都归衡平法院管辖。在美国独立以后，1835年大法官斯托里发表了他的重要著作《衡平法释义》，标志着美国衡平法的发展进入了一个重要的时期。需要特别指出的是，从斯托里的以后，衡平禁令经常用于对侵权行为的补救，如干扰他人合理地使用公用道路、航行水道、公园及其他公共场所，都可以衡平禁令制止这种干扰行为，以保护州的公共财产以及公民利用这种财产的权利；衡平禁令也用于制止破坏公共道德的行为；衡平法最重要的发展是对商业权益方面的侵权行为给予补救。对个人商业权益的侵害通常有两种类型：确有恶意的侵害，如假冒他人商品的商标、商品名称；不公平的竞争，如根据谢尔曼反托拉斯法的公平贸易条款，如果制造商将货物出售给零售商时，实行歧视性的价格差异，就是不公平的竞争行为。根据衡平法的原则，上述侵权的行为人应负赔偿之责。英美衡平权利分为两个范畴：其一是衡平法特有的权利；其二是衡平法与一般法共有的权利，个人的商业权益即属于后者，当第一种权益受到侵害时，受害人只能向衡平法院申诉，当第二种权益受到侵害时，受害人既可以向衡平法院也可以向一般法院申诉。

衡平法的另一个重要发展，是对契约强制履行令。根据《统一商法典》及契约法的有关规定，扩大了强制履行令的范围，只要契约的标的物是珍稀的、公开市场上不易购得的，当出卖人拒不履行契约交付货物，而法院认为金钱赔偿又不适宜时，可颁布强制履行令，责令出卖人按约交付货物。但强制履行令一般适用于人身服务契约，如果契约规定的是一种独特的人身服务，当事人没有正当理由拒不按约履行这种服务时，法院也有权颁布强制履行令。

需要特别指出的是1848年纽约州颁布了《民事诉讼法规》，规定将衡平法院与一般法院合并，随后其他各州纷纷仿效，只是在履行衡平诉讼职能时，没有陪审团参加审判，现在美国仅有少数几个州保留着单独的衡平法院。英国根据1875年的司法法令的规定，履行衡平法院职能的大法庭和其他普通法庭也隶属于高等法院的统一管辖之下。一个令人感兴趣的问题是，既然在司法组织上衡平法院可以与一般法院合并，为什么衡平法体系不能与普通法体系合并呢？英国19世纪著名法学家奥斯丁曾经指出：这是由于普通法的法官“笨拙和古板地坚持不规范的惯例”。他只触及到问题的现象，没有阐明问题的实质；妨碍普通法和衡平法合二而一的主要阻力是不愿意承认道德是法律的一种渊源。为了说明问题，需要简明地回溯一下衡平法的思想根源。剥削阶级的代表人物和学者，总是力图掩盖、抹煞法的阶级性，把法律和抽象的正义联系在一起，从中引申出衡平的概念，古希腊哲学家柏拉图在《政治家》一书中写道：正义是法律的出发点和归宿，但法律条文往往难以概括出什么是最高尚、最公正的，从这一点来说，法律规则不可能是十分完善的，需要不可或缺的因素可以补充和修饰，这种因素就是衡平原则。古罗马的法学家继承了这种衡平思想，根据公允、自然正义的观念，以行政裁判的手法，产生了裁判官法，即古罗马的衡平法。英国衡平法的产生虽然与古罗马的衡平法没有直接的继承关系，但两者的思想根源是一致的，英国衡平法也是为了补充普通法，给经济方面的疑难案件以补救，由司法大臣以国王“良心守护者”的名义作出的行政裁判，这种裁判所根据的自然正义，实质上就是统治阶级的道德观念，而在中世纪这种道德观念又和天主教神学密不可分。英国在17世纪资产阶级革命时期，以科克为首的普通法的法官对天主教神学持反对态度，由此导致他们反对以道德作为一种法律渊源，反对普通法与衡平法合二而一，加之由于普通法奉行“遵守先例”的原则而产生的刻板性，一些反映新兴资本主义关系的案件，需要衡平法给以救济，所以在革命以后，衡平法这种法律形式被单独保留了下来；直到19世纪下半期英国工业革命完成以后，虽然司法制度根据边沁的政治、法律思想进行了改革，但由于上述传统的原因，衡平法与普通法仍然没有合二而一，这种传统的原因，也对美国法的发展产生

了影响。导致同一法院、同一法官执行衡平法和普通法两种法律体的现象。

州冲突法是调整州际法律冲突的规章。因为美国有联邦和州二重法律体系和相应的二重司法机构，而在各个法律领域各州的制定法与判例法又互有差异，它们在许多方面对调整同样的行为和法律关系有着不同的规则，因为个人能在不是其所居住州里从事法律活动，其活动的法律后果可能超出州界。对于涉及州际因素的案件，如两个不同州公民之间的诉讼，根据美国宪法和国会的有关法律规定，诉讼标的在一万美元以上的由联邦法院管辖，诉讼标的在一万美元以下的由州法院管辖，对于这类案件，法院要考虑选择什么样的法律规则作为准据法，才能使审判公正合理。

在“埃里铁路公司诉汤普金斯”案（1938年）中，铁路公司为在纽约州注册的法人社团，法人为其所注册的州或主要营业所所在地州的公民，据此埃里铁路公司即为纽约州的公民，汤普金斯为宾夕法尼亚州的公民，他在晚间沿宾州铁路旁的泥路行走时，被一节货车开着的门撞伤；按照宾州的侵权法，汤普金斯为一没有觉察到的过路人，即使公司有过失，也不负赔偿之责；按照纽约州的侵权法的严格责任原则，受害人在任何情况下都有权得到损害赔偿，于是，汤普金斯向纽约州的南区联邦地方法院提出，索赔五万美元。根据州冲突法的规则，联邦地区法院应选择“损害地法”作为准据法。

州冲突法的形式大部分是判例法。在侵权行为方面，传统的判例法规则是选择损害发生地的法律，即适用“损害地法”。20世纪60年代初纽约州上诉法院的一项判例改变了传统规则，采用与受害人“最有关系”的标准，即选择对受害人最有利的有关州的法律作为准据法；在契约法方面，则适用“最重心”的标准，即选择与争讼所涉及的问题的实质最有关系的那一州的法律作为准据法，如涉及契约的订立、条款和有效性时，则选择契约订立时所在州的法律作为准据法；如涉及契约的履行、违反契约的义务和契约的解除时，则选择契约履行州的法律作为准据法。有时双方当事人在契约中规定：“在有关当事人的权利与义务的诉讼中根据某一州的法律作出裁决。”但这类契约条款不得违反公共秩序，受理争讼的法院认为以另一州的法律作为准据法更为合理时有权自由作出选择；在家庭、婚姻与继承方面，适用“法院地法”，即选择对案件有管辖权的法院所在州的法律作为准据法。

发生于统一州法全国委员会和美国法学会起草的供各州采用的统一法典，法规上的案件，如前所述，因为各州在采用后也存在差异，所以受理的法院也需要根据州冲突法的一般规则选择准据法。

美国是否存在联邦普通法，在美国法制史上一直是一个有争议的问题。第一次争论发生于1798年美国独立以后不久。当时联邦党人亚当斯任总统，联邦党人控制国会于1789年通过了《镇压叛乱法》，引入了英国普通法中“煽动性诽谤罪”的罪名，以压制和打击反对派以杰斐逊为首的共和党人批评政府政策的言论，共和党人认为联邦并没有继承英国普通法，《镇压叛乱法》是非法的无效的。联邦党人著名律师奥蒂斯举出了以下几点理由证明联邦继承了英国普通法，共和党人加勒廷对奥蒂斯的论点逐一作了批驳：（1）奥氏认为美国宪法第三条中规定联邦法院对普通法的案件有管辖权，这表明存在联邦普通法这种理解是错误的，是把普通法的原则与普通法的案件混为一谈。（2）奥氏认为北美各州在殖民时期继承了英国普通法，美国联邦就自动采用了普通法。这种论点似是而非，因为各州在殖民地时期继承了英国普通法，但都根据各州的情况作了不同的修改，各州的普通法是互有差异的，并没有统一的普通法，联邦不可能采用互有差异并非统一的普通法；（3）奥氏认为，美国宪法中使用了普通法的人身保护令等专有名词，表明联邦承袭了英国普通法，这一论点也是站不住脚的，用普通法的一些专有名词，不能与普通法的原则相混淆。

在“合众国诉沃勒尔”案（1789年）中，大法官蔡斯批驳了关于联邦存在普通法的观点，他说北美各州殖民地是在英国统治权的支配下引入英国普通法的，而根据1787年美国宪法组成的联邦政府是一个新的国家的政府，这个新国家的与英国统治权之间并无继承与被继承的关系，因此美国联邦对普通法也无继承关系；以美国各州来说虽然在殖民地时代承袭了英国普通法，但在美国独立后，作为国家曾宣布普通法停止适用，各州是通过下列途径重新采用普通法的：（1）以司法判决为中介把英国普通法介绍过来；（2）把英国普通法原则吸收于特定的制定法中；（3）法院以英国普通法的原则来解释各州的法令。美国最高法院在“范内斯诉帕考德”案（1824年）的裁决中曾对此作了如下的概括：英国普通法必须通过各州的“立法或司法机构加以确认才对各州有约束力”。这也表明各州在美国独立后重新要以行为对移植外国法加以确认。

纪律处分条例释义范文

判例一词，严格意义上说是指英美法所使用的“judicialprecedent”，即“判决上的先例”。广义而言，判例有以下几种含义:一是指法院的某个判决，如某案例;二是指判决中的某种判断，如案例中的某种判断用以解释或补充成文法的规定;三是从法官判决中推导的法律思想，如从判例中推导的情事变更原则。一般所说的判例，是指可作为其他判决的先例，其中最有意义的是判例中判决理由所示的法律性判断。而判例法就是由判例所形成的法律规范的总称。

一、判例法产生的背景与基础

（一）概念法学日益受到挑战

大陆法系本来受概念法学的统治。概念法学是19世纪后期和20世纪初兴起的法学思想，即以概念解释法律的思想。该学说认为法解释学的任务就是“根据概念计算”，即法官解决法律问题就像数学家用数字和符号计算一样，只要使用法概念进行推理，什么问题都可解决。随着德国民法典的公布实施，概念法学达到顶峰。

但是，体现概念法学的法典化并非不要判例。大陆法系各国，民法典之外均有判例，民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况，弥补成文法典的不足，通过判例的法解释使法典成为有生命的法律，不断进化的法律。判例法对成文法的补充、解释作用，在日本法中表现得最为充分。在日本，以著名民法学家星野英一为首的法学者编集的《判例六法》，在成文法条文后凡有判例者分类依次排列出判例的法律性判断并注明判例出处，无判例则仅列出条文，学习、适用一目了然，甚为方便。

（二）成文法的固有缺陷

概念法学日益受到挑战，判例法日益发展，源于经济发展和社会变革要求法官在审判实践中不断解释和补充法律，还源于成文法的固有缺陷：

1.法律使用的语言、含义并非像数字那样精确，特别是民法有些专门术语，必须经解释才能确定其含义。2.法律具有相对的稳定性，而社会处于经常的变动之中，制定法律时针对的社会情况往往会发生变化，如何适用原来的法律，就需要法官创造判例。3.法律难免有漏洞，这就需法官确定一种解决纠纷的规则并对这一规则在判决理由中作出解释，以创造法律的补充性判例。

（三）诉讼类型的变化

20世纪中后期，诉讼的类型发生了重大变化，出现了以创立、改革现行国家政策为目的的政策志向型诉讼（如宪法诉讼、公害诉讼、追究国家赔偿责任的诉讼等，其核心是创立、改变现行国家政策的目的），与此相对应的是以往纯粹以解决当事人纠纷为目的的纷争志向型诉讼。日本从20世纪50年代，我国从20世纪80年代开始出现了政策志向型诉讼。两种诉讼的主要区别是：(1)纷争志向型诉讼，判决限于当事人之间的权利义务，与当事人之外的人无关;政策志向型诉讼，判决涉及的权利义务，不限于当事人，而应考虑原、被告所代表的某类人的集团利益，即判决不仅影响当事人利益，对潜在的原、被告的利益也将发生影响。(2)纷争志向型诉讼，只需法官根据当事人各自的主张、举证和已有的规则作出事实和法律后果的判断;而政策志向型诉讼，则需法官考虑并决定是否改变现行的规则或创造一种新规则以解决纠纷，此时，法官是政策的决定者和法制度的设计者。

二、判例(案例)的功能

(一)判决预测

判决预测，是指对某种判决结果的事前预测。对具有法律效力的判例，下级法院会依此对相同类型案件作同类判决，人们可以依此预测法院的判决结果。

(二)促进理论发展

判例的形成和发展，离不开理论的支持。同时，判例为理论研究提供具体的事例，检验理论的正确性，促进理论研究与实践的结合，从而推进法学理论的发展。

(三)促进法律完善

1.消除法律的模糊性。如民法通则第一百二十六条规定的“建筑物及其他设施”致人损害，其中，“建筑物”好认定，“其他设施”就很模糊，树枝折断伤人，算不算“其他设施”，判例从法律意义上加以认定，这就使法条在实施中增加了新的含义，是扩大解释，增强了法律的生命力。因此，审判的运动就是法的运动。2.弥补法律漏洞。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例，这些判例确定的判旨，就是未来法律条文的雏形。比如民法典草案就树枝折断责任的条文，就是来自于护路树的判例。

(四)法学教育的辅助手段

法学教学，不只是让学生掌握法学知识，还应培养学生对法院判决的预见能力，后者必须通过判例教学来完成。三、我国民事司法案例与判例法试点

(一)最高人民法院的司法解释

1.下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题，向最高人民法院提出请示，最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复，下级法院依此批复作出判决，但并不直接引用此批复。2.最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见或实施细则。

(二)最高人民法院公布案例

最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》，及时批复、解释，并公布经审判委员会通过的案例。

中国的案例与国外的判例，有以下不同：1.判例具有法源性，案例不具有法源性。判例在英美法系国家，是第一法源，成文法是其补充，为第二法源;而在大陆法系国家，则为第二法源。案例不一定是对法律漏洞的补充，不一定是对具体规范的创造法规则的解释，只具有参考指导价值，不具有法律的强制性，因此不是法源。但判例的约束力分为法律上的和事实上的，最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用，具有事实上的约束力。2.判例是经专门的组织机构认可的，案例无须经专门组织机构认可。3.判例可变更、撤销，案例无须变更、撤销。

(三)个别地方法院进行判例制度试点

近年来，有的地方法院进行了判例试点，进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是，先例判决仅起参考作用，由各业务庭报研究室，经初审后交审判委员会审定公布。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是，就民商审判规定了判例的指导作用，判例由市高级法院审判委员会决定，规定判旨，作出评析，判例限于无法律规定的情况，不能援引，同类案件可作不同判决，但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院，如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。

上述事实，表明中国的判例制度正在孕育之中。

四、创立我国的判例制度

我国必须实施判例制度，这一点在理论界认识基本一致，但实施何种判例制度，存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源，实行法、德、日等国的判例制度，另一种意见是否认判例的法源性，认为判例不应有法律的拘束力，实际就是主张实行现在的案例制度。